Um avanço na busca da verdade real e a participação de advogados no interrogatório

Costuma-se ver uma preocupação constante e deliberada de se promover mudanças no âmbito penal e processual penal, com modificações e ajustes que justificariam a transformação temporal da sociedade como um todo, seja nos costumes, na cultura e no próprio desenvolver e avanços tecnológicos.

Essa tendência já se mostrava patente quando se analisa o fato de que o Código de Ritos Penais pátrio, em diversos artigos, estaria, a muito, atrasado e obsoleto frente, principalmente, ao ordenamento jurídico pós Constituição Federal de 1988.

Nesse ínterim, vários projetos de lei foram discutidos nas casas legislativas da Câmara e do Senado, tendo alguns projetos sido esquecidos e outros já sancionados, como é o caso da recente Lei nº 10.792/03, publicada no Diário Oficial de União em 02.12.2003, tendo reformado alguns ditames procedimentais penais, onde vimos, neste momento, tecer breves indagações quanto à necessidade da presença do causídico no interrogatório do acusado, bem como alguns ritos agora a serem adotados.

Faz-se mister evidenciar a transcrição do reformado artigo 185 do Código de Processo Penal, com sua nova roupagem, justamente a fim de explicitar as modificações trazidas à tona, in verbis:

"Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

§ 1º O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.

§ 2º Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor."(NR)

Explícito se demonstra a inclusão da obrigatoriedade do defensor, seja constituído, ou nomeado, sendo o acusado interrogado e qualificado na presença deste, zelando sempre pela busca da verdade real, princípio basilar e indiscutivelmente mais importante no processo penal, não deixando seu cliente desguarnecido de um acompanhamento próprio e impar, anteriormente omisso em virtude da não necessária presença do patrono em referido ato processual, como também da impossibilidade de se expressar a respeito, antigo art. 187 do CPP, agora com nova redação.

Primeira e única hipótese de o acusado se postar perante o juiz de forma a explanar suas alegações e sua versão acerca do fato a si imputado é na audiência de interrogatório, onde o magistrado terá a oportunidade de, pessoalmente, indagar ao acusado sobre os acontecimentos tido como delituosos dispostos na peça acusatória, significando, dentre os atos processuais penais, o de maior e fundamental necessidade, em prol da ampla defesa e do contraditório.

Ademais, quanto ao disposto no § 1º do art. 185, em relação à possibilidade de realização do interrogatório no estabelecimento prisional em que se encontrar o acusado, urge salientar o conflito existente no próprio corpo do mencionado artigo, pois de um lado o referido dispositivo diz que o interrogatório será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar o acusado preso, por outro lado, o mesmo dispositivo assevera que em havendo insegurança o ato será realizado nos termos do CPP.

Ora, se o objetivo perseguido é o da celeridade processual, como se explica a realização de um ato num local onde reina a insegurança, a rebelião e o motim de presos? Como irá se vislumbrar uma segurança permanente aos magistrados, na sua competência funcional, ao exercerem suas funções dentro de estabelecimentos prisionais em constante turbilhão de rebeliões? Qual seria o principal propósito de tal procedimento? Enxugar as despesas com escoltas, homens, manutenção, ou seria deixar transparecer o maior contato do acusado com o Poder Judiciário? É uma questão conflitante, talvez a própria redação do mencionado artigo já seria capaz de, por si só, gerar esse conflito, pois a questão da insegurança nos presídios brasileiros é um "tendão de Aquilis" para a segurança como um todo.

Outrossim, um ponto marcante e que demonstra cada vez mais a permanência do princípio constitucional da ampla defesa, foi assegurar ao defensor o direito de entrevista reservada com o acusado, momentos antes de seu interrogatório, possibilitando ao réu a conscientização dos pontos principais a serem debatidos na sua primeira ocasião frente ao órgão julgador, direito esse já assegurado, também, pelo Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94, em seu art. 7º, III, pois é direito do Advogado "comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;" enquadrando-se nos moldes da reforma ora em debate.

Já no art. 186 do CPP reformado trouxe a tona o que já se era de direito, assegurado pela Carta Magna de 1988, por seu artigo 5º, LV e LXIII, em prol do Princípio da Ampla Defesa e do Direito de permanecer calado, a saber:

"Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa."(NR)

Só agora é que o legislador, atendendo ao que disciplina a Constituição Federal, atem-se ao direito do acusado de não produzir prova contra si mesmo, ou seja, do seu direito constitucional de ficar e permanecer em silêncio diante de perguntas que entenda serem capciosas e prejudiciais a sua defesa.

O silêncio, o direito de permanecer calado, é meio de defesa, inclusive não poderá, jamais, ser interpretado em desfavor daquele que é interrogado, inobstante a qualquer prejuízo, como a própria inovação determina, preceituado, também, por inúmeras decisões do Supremo Tribunal Federal:

Direito de Permanecer calado – STF: "Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica do imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. ‘Nemo tenetur se detegere’. Ninguém pode ser constrangido a confessar prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual do acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática de infração penal"(HC 68.929-9-SP-DJU de 28.08.92, p. 13.453)"

Como dispusera Mirabete,^[1] sobre o direito ao silêncio esculpido na Constituição Federal:

"O Código dispõe que o réu não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, acrescentando que o silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa. Essa ressalva, porém, foi revogada pelo Art. 5º, LXIII, da CF, que prevê o direito do réu de permanecer calado, sem restrição, proibição, assim, que decorra do silêncio qualquer conseqüência desfavorável ao acusado (nemo tenetur se detegere). Decorre, aliás, dos princípios da presunção da inocência, do contraditório e da ampla defesa..."

Deste modo, evidencia-se não trazer nenhum espanto a modificação do referido artigo supra, pois a Carta Magna de 1988 já garantia tal direito, agora explicitamente disciplinado no Estatuto de Rito Procedimentais Penais Pátrio, quanto do ato de interrogatório.

Modificou-se, também, as praxes procedimentais no interrogatório do acusado, pois o art. 187, reformado, trouxe como se procederá a este, e quais pontos deverá centralizar o magistrado na batuta dos trabalhos, primeiramente, questionado-o sobre a sua vida pregressa, meio de convívio, atividades laborais, se já foi beneficiado por suspensão condicional ou condenação, justamente, para tecer um parâmetro das condutas socialmente desfavoráveis ou favoráveis, ademais, podendo-lhe oportunizar a verificação, quando preso, da liberdade provisória, com fulcro no art. 310 do CPP, sendo, em seguida, indagado sobre o fato delitivo a ele imputado, a fim de que se defenda, ou ajude na elucidação do crime.

Outra brilhante reformulação no interrogatório foi a possibilidade do defensor exercer seu múnus público em prol da defesa de seu cliente participando ativamente, com o intuito de esclarecer pontos cruciais, possivelmente não levantados pelo Magistrado, vindo de suma importância reafirmar os ditames constitucionais elencados no art. 133 da novel Constituição Federal, quando "o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei." Bem como, os assegurados pela Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), aliás, indagando as partes, enquadrando-se, também, o Ministério Público onde atuará incisivamente perante tal ato, apagando o preceituado no art. 187 do CPP revogado, esclarecendo algum ponto que, por acaso, tenha restado obscuro.

Já a inovação disciplinada no art. 189 do CPP, trouxe uma possibilidade de suma importância à defesa, pois o próprio acusado, no momento de seu interrogatório, negando as acusações formuladas, poderá ajudar o Poder Judiciário a desvendar o delito apresentado, prestando esclarecimentos diversos daqueles ressaltados no interrogatório e indicando provas que pretenda produzir, facilitando até o trâmite do disposto no art. 395 do CPP, e, de logo, indicando provas a produzir, tornando-o mais dinâmico, célere e menos oneroso, ante a tanto formalismo procedimental adotado anteriormente.

O art. 190 do CPP demonstra um tratamento mais sensato em relação ao acusado, justamente, por ser confesso não haveria a palavra "especialmente" utilizado no artigo antes disposto, pois com razão, se confesso tentará elucidar da melhor forma o crime, onde as circunstâncias e motivos ensejadores da ação o beneficiariam no momento da aplicação da pena, ademais indicando se outras pessoas concorreram ao mesmo fato criminoso selador do incidente.

"art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam."(NR)

Na roupagem do art. 191 do CPP, em vigor, verifica-se o que erroneamente dispusera o art. 189 do mesmo diploma, ora revogado, com o interrogatório em separado dos acusados, quando houver mais de um acerca do mesmo ilícito, tendo apagada a figura do co-réu, em sendo ambos acusados, justamente, para que um não se beneficie da ouvida do outro, a fim de traçar a sua defesa ao primeiro momento perante ao Judiciário.

"Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente."(NR)

Aos ditames procedimentais quanto aos deficientes surdos, mudos e surdos-mudos, o art. 192 do CPP em nada modificou o seu tratamento, apenas, quanto à resposta ser realizada do mesmo modo que a pergunta formulada ao surdo-mudo, por escrito.

O mesmo ocorre no art. 193 do referido estatuto processual penal, pois, em nada houve inovação quando se tratar de acusado que não fale a língua nacional, sendo-lhe feito o interrogatório por meio de um intérprete.

Brilhantemente, com a revogação do art. 194 do CPP, apagou-se a necessidade de se nomear um curador ao acusado menor, no momento de seu interrogatório, revogando tacitamente, também, o art. 564, III, c), segunda parte, pois não mais carecerá da nomeação de curador ao menor de 21 anos, talvez, justamente, pela equiparação da maioridade penal à civil, tema bastante discutido na atualidade, pois a criminalidade está cada vez mais crescente sob o domínio de menores de idade, por muitas vezes "soldados" do crime organizado, desta feita, não se declarará outrora nulidade por não nomeação de curador, em virtude da mutilação de tal procedimento, enquadrando-se à realidade atual.

Aliás, a Súmula 352 do Supremo Tribunal Federal já transpirava a essência da não nulidade quando ao menor não lhe fosse nomeado curador, em caso tendo defensor dativo, assim dispõe: "Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve assistência de defensor dativo", apenas a reforma trouxe a concretização do disposto na Jurisprudência, e tanto, compilada em forma de Súmula pelo Supremo Tribunal Federal, certo de que o defensor, nomeado ou dativo, teria condições de zelar com maior substancialidade em prol dos interesses do interrogado que o curador nomeado.

Nomeação de defensor dativo – STF: "A orientação do STF é no sentido de que, em juízo, tendo sido constituído defensor dativo para o réu menor, que foi nomeado também curador, não há nulidade absoluta a declarar"(RT 654/387). TJSP: "Curador. Nomeação. Falta. Réu menor. Interrogatório judicial. Assistência de Defesa dativo. Nulidade inexistente. Revisão indeferida"(JTJ 206/306)

Apagou-se o caput do art. 195 do CPP, para trazer explicitamente apenas o seu parágrafo único, agora caput, onde já no art. 185 e seguintes do CPP, demonstra-se o procedimento adotado perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal em seu interrogatório.

Ademais, o juiz poderia proceder a novo interrogatório, contudo por sua conveniência, ou por elementos trazidos aos autos durante a instrução, com motivação no princípio de investigação ou da verdade material. Agora, fará de ofício, ou quando houver pedido fundamentado de qualquer das partes, seja da defesa, seja da acusação, logo, tal procedimento veio ainda mais a ajudar na elucidação dos fatos criminosos em busca, sempre, da verdade real, objetivo perseguido numa instrução no âmbito penal.

Alude-se no art. 261 do CPP, com inclusão do parágrafo único, trazer ao defensor público ou dativo a obrigatoriedade de prezar por uma defesa técnica sempre, manifestadamente, fundamentada com conteúdo, para selar com os recursos inúmeros ante a esta omissão, pois não basta requerer a absolvição, mas demonstrar fundamentadamente o pleiteado, vislumbrando-se o benefício do acusado, em contraposição de seu prejuízo, como demonstra Súmula 523 do STF "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."

STF - Deficiência de defesa: necessidade do prejuízo - "A eventual insuficiência da defesa técnica promovida em favor do réu somente caracterizaria hipótese de invalidação formal do processo penal condenatório se se demonstrasse, objetivamente, a ocorrência de prejuízo para o acusado(Súm. 523/STF), eis que a causa de nulidade absoluta prevista na legislação processual refere-se à falta de defesa e não ao seu eventual exercício"(RT 755/533).

Assim, esta nova roupagem trouxe uma possibilidade "ex officio" do magistrado intervir a fim de sanar eventuais nulidades, para que se refaça a defesa quando não fundamentada, onde poderia acarretar um prejuízo a esta, produzindo uma posterior nulidade.

"Art. 261...........

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada."(NR)

Por último, de acordo com o art. 360, com nova redação, o réu, caso esteja preso, deverá ser citado pessoalmente para sua primeira oportunidade de se defender, que é o interrogatório, logo, a citação pessoal é a única forma correta de chamar o acusado preso a defender-se ante as imputações formuladas em razão de um fato delituoso em seu desfavor, perante a autoridade judiciária, e não como antes se moldava, a saber: "Art.360. Se o réu estiver preso, será requisitado a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados."(com nova redação: "Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado"), pois o réu é primeiramente citado para se defender por meio de seu interrogatório, neste tempo, modificado em seu procedimento, assegurando ao interrogado uma mais salutar ouvida, vez que será sabatinado pela magistrado, logo então pelas partes (advogado de defesa e Ministério Público ou assistente de acusação – art. 268 do CPP), com inteligência ao art. 570 do Estatuto Processual Penal Pátrio, assim, o termo citação vaio para trazer a real situação jurídica procedimental do acusado/interrogado, saber dos fatos imputados e se defender em Juízo, suprimindo a atecnia jurídica anteriormente disposta, muito embora já existissem julgados adotando pela conveniência por não ensejar nulidade.

Ante ao exposto, perante a temática abordada, vislumbra-se um enriquecedor ganho de campo de atuação por parte dos defensores, por antes serem meros ouvintes de sabatinas unilaterais sob a regência dos magistrados, não podendo, por vezes ressaltar incidentes de suma importância, agora tendo direito assegurado em lutar pelo melhor caminhar procedimental, assim como, transparecer a sua atuação, agora multilateral, acusado – magistrado – advogado – ministério público, tornando o interrogatório mais dinâmico, passível de se extrair algo mais, além de outros procedimentos já massificados pela Jurisprudência do STF e que ditavam determinados atos agora impositivos no próprio Código de Processo Penal, ainda não tão eficiente ao momento jurídico atual.

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Notas

01. MIRABETE, Julio Fabbrini, Código de processo penal interpretado, 10ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003, p.515