El derecho español y la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada
El derecho español y la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada
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A sociedade unipessoal de responsabilidade limitada é uma das principais novidades da vigente lei espanhola de sociedades de responsabilidade limitada, como solução ideal para limitar a responsabilidade do empresário individual.
El hombre debe unir a sus disposiciones naturales el esfuerzo del entendimiento y de la voluntad para forjar el carácter y darle a su libertad su alcance pleno. Cuando el conocimiento falla, o la pasión lo enturbia, se desvirtúa la libertad. (AL-FARABI)
SUMÁRIO: Introducción. ─ I. UNIPERSONALIDAD Y SOCIEDAD: ¿UNA ANOMALÍA TERMINOLÓGICA O UNA PRÁCTICA NECESARIA? I.1. Una solución para la limitación de la responsabilidad del empresario individual. ─ II. EL INGRESO DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL. II.1. Las clases de unipersonalidad. II.1.1. La unipersonalidad originaria. II.1.2. La unipersonalidad sobrevenida. III. LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD UNIPERSONAL Y LA AMPLIA NECESIDAD DE PUBLICIDAD REGISTRAL Y MODIFICATIVA. III.1. La plena eficacia de la personalidad jurídica de la sociedad unipersonal. III.2. La organización social. III.3. La celebración contractual entre el único socio y la sociedad. III.4. La sociedad unipersonal constituida por ente público. IV. REFLEXIÓN FINAL. V. BIBLIOGRAFIA SELECCIONADA.
INTRODUCCIÓN
Hace mucho que el Derecho viene adecuando sus realidades a las distintas realidades económico-sociales de cada época. Ejemplo de ello es la reglamentación de los tipos de sociedades que surgen para dinamizar el ejercicio de actividades económicas de necesidad social. Con el progreso y el aumento del riesgo, los entes colectivos ganan personalidad distinta de la personalidad de sus socios y, a través de la persona jurídica, el Derecho otorga a los hombres la seguridad decurrente de la autonomía patrimonial de la sociedad personalizada [1].
No obstante, las nuevas exigencias del mercado, el incremento del riesgo y la sombra de la descapitalización acorralan el empresario individual, y su figura pierde importancia en el universo empresarial. El crecimiento se ve amenazado y los agentes activos de la operacionalidad económica buscan fórmulas que les permitan el ejercicio de la empresa bajo tácticas de control societario utilizadas para ofuscar la huida de la responsabilidad patrimonial. De todas ellas, ¡la más habitual ha sido la sociedad unipersonal [2]!
La unipersonalidad societaria siempre estuvo entre nosotros de manera ilegítima, pero admitida por la sociedad, por los hombres y no rechazada por el Derecho. Por esto, reconocerla legalmente es responder, en efecto, las necesidades muy dignas de ser tenidas en cuenta [3]. Por un lado, se encuentran las exigencias del propio funcionamiento económico. Desde esta perspectiva, la sociedad unipersonal permite al pequeño empresario concurrir al mercado en igualdad de condiciones, sin que ello resulte perjudicial ─, o por lo menos, especialmente perjudicial en relación a las sociedades anónimas pluripersonales ─ para terceros. Por otra parte, la sociedad unipersonal subviene a importantes necesidades organizativas de la empresa. Abre la posibilidad del organicismo de terceros (artículo 71, II, LSA); facilita la conservación de la empresa más allá de la vida del socio único y simplifica el proceso hereditario; permite y autonomiza jurídicamente unidades empresariales, facilitando así su transmisión; ofrece la posibilidad de reorganizar las empresas en el seno de los grupos de sociedades; etc. [4].
De esta forma, y considerando que la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada es una de las principales novedades de la vigente ley española de Sociedades de Responsabilidad Limitada [5], nuestra intención es que este trabajo constituya un ensayo didáctico que proporcione el entendimiento sobre las peculiaridades de la sociedad unipersonal. Para ello, en el primer apartado, discutimos la cuestión de la unipersonalidad, en razón del término sociedad, siendo una anomalía jurídica o una practicidad necesaria. Además, abordamos éste fenómeno como la solución ideal para la limitación de la responsabilidad del empresario individual. Después, en el segundo y tercero, transitaremos a través de los artículos 125, 126, 127, 128 y 129 de la Ley de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, presentando un esclarecimiento relativo a la reglamentación española de dicha sociedad. Finalmente, en el último, presentamos unas reflexiones derivadas de nuestro trabajo.
I. UNIPERSONALIDAD Y SOCIEDAD: ¿UNA ANOMALÍA TERMINOLÓGICA O UNA PRÁCTICA NECESARIA?
Mucho se ha invocado la incompatibilidad entre el concepto de sociedad y las situaciones de unipersonalidad societaria. Esto, y por un tiempo no muy lejano, fue atenuante de nuestro propio rechazo a la legitimidad de la sociedad de un único socio, lo que hicimos de manera radical e ilógica. Radical porque nos posicionábamos terminantemente contrarios a la alteración de situaciones jurídicas de apariencia estable, pero cuya inestabilidad era incuestionable; e ilógica, porque estábamos de espaldas a la realidad histórica que siempre nos ha mostrado que bajo el concepto de sociedad se albergan realidades normativas muy distintas [6].
La incompatibilidad entre el concepto de sociedad y unipersonalidad es un aspecto que no tiene fuerza para vetar la unipersonalidad en las sociedades, y sobretodo en las de capitales, visto que en éstas el contrato de constitución tiene un carácter eminentemente organizativo [7]. El contrato, en efecto, no tiene por objeto producir relaciones directas entre los socios, sino que, por el contrario, se halla dirigido a constituir una organización objetiva y a establecer sus reglas de funcionamiento. Buena parte de ello es que en estas clases de sociedades las relaciones no se entablan entre los socios, sino entre el socio y la sociedad [8]. Es decir, el carácter contractual del concepto de sociedad es insuficiente para el rechazo de la unipersonalidad.
No es exagero anotar que la naturaleza del instrumento que hace nacer la sociedad es distinta de los contratos bilaterales, que claman por la multiplicidad de partes contrayentes. Si en un tiempo el contrato de sociedad fue desnaturalizado, y ganó un nuevo contorno jurídico, ─ el de la plurilateralidad -, hoy, dicho contorno puede ganar amplitud, y permitir a cualquier sociedad las condiciones legítimas para seguir sus actividades en situación de unipersonalidad, hasta incluso las sociedades de personas, que al tiempo de su constitución producen derechos y deberes entre los socios. Superadas las relaciones obligacionales entre los integrantes, no hay por qué que la sociedad subsistir con arrimo exclusivo de la plurilateralidad. Incluso en las sociedades de personas cualquier socio puede convertirse en único socio del ente colectivo [9].
La sociedad, como ente autónomo, va más allá del contrato que reglamenta las ideas originales decurrentes de la voluntad individual declarada, que forma un todo. Esta no es el contrato, pero a toda evidencia es una persona jurídica, un ente de vida jurídica propia. Con el pasar del tiempo y la adecuación de su realidad a las necesidades socio-económico-jurídicas, hubo una escisión de los conceptos de persona jurídica y sociedad, ambas, entonces, con perfil plurilateral. Tradicionalmente la sociedad fue la unión de dos o más personas, pero desde el comienzo de la etapa de concentración industrial, algunos tipos societarios comienzan asumir una función adicional: la forma organizativa de una unidad de explotación [10].
Afirmar que la sociedad va más allá que el contrato es contornear su existencia real e indiscutible con la idea del todo que ella representa. Sociedad es resultado, y como resultado comprende una organización compleja de trabajo, capital y bienes. El conjunto de todo esto resulta en la sociedad moderna [11], y la forma de concentración de todo puede ser un contrato, o cualquier otro instrumento institutivo de creación del ente jurídico. Si es un contrato, lo es porque constituye una nueva realidad, creando un vínculo entre el declarante y la realidad creada. Si no es así, se trata de una declaración de voluntad que genera un negocio jurídico que a su vez puede ser plurilateral, bilateral o unilateral [12].
I.1.Una solución legítima para la limitación de la responsabilidad del empresario individual:
El empresario es el sujeto que ejercita cierta actividad económica practicando un conjunto de actos de los cuales ha de responder. Desde el punto de vista económico el empresario asume el riesgo y bajo una perspectiva jurídica tiene la responsabilidad. Dicha responsabilidad, de orden indiscutiblemente patrimonial y con proporción tan grande como el riesgo, culmina con la substancial desaparición del empresario individual de la órbita de las actividades económicas, visto que responde, como deudor, con todos sus bienes presentes y futuros. Ocurre que la responsabilidad patrimonial asumida por el empresario individual comprende no sólo los bienes que están adscritos al ejercicio de su actividad negocial, sino también los que no lo están. Es decir, para efectos de responsabilidad del empresario individual no hay distinción entre la parte de sus bienes que corresponde al patrimonio civil y la que corresponde al mercantil. Este detalle refleja la propiedad con que la sociedad unipersonal ingresa en el ámbito de actividad empresarial individual. Después de constituida, y debidamente personalizada, adquiere autonomía patrimonial y protege los bienes que el empresario individual no comunica al ejercicio de su empresa.
La llegada de la sociedad unipersonal como sujeto jurídico dotado de plena personalidad jurídica representa una técnica jurídica perfecta de separación patrimonial, pues el único socio puede, a su tiempo, mantener un escudo protector sobre el patrimonio que no comunica, como base de seguridad a los terceros que se relacionan con el ente social [13].
Así, tras un período de apoyo doctrinal y justa valoración de las nuevas exigencias socio-económicas, la vieja y permanente aspiración del empresario individual a ejercitar su actividad con responsabilidad limitada frente a sus acreedores ha sido acogida por legisladores europeos de estos últimos años. Se acudió para ello al expediente de legalizar, en el ámbito de las sociedades de capital, la constitución y el funcionamiento de las sociedades unipersonales, poniendo de este modo a disposición de los empresarios individuales la posibilidad de realizar su viejo deseo mediante la asunción a la condición de socio único en una sociedad en la que los socios no respondan personalmente frente a terceros por las deudas sociales [14].
II.EL INGRESO DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL:
Aunque el concepto de sociedad que expresa el artículo 116 del Código de comercio y el artículo 1.665, del Código civil [15] no admitía la posibilidad de sociedades de un único socio, el Tribunal Supremo (STS 19-4-1960) y la Dirección General de Registros (Res. 13 y 14-11-1985) ya revelaban su inclinación favorable a la unipersonalidad, lo que reconocieron ex leges, pero de manera expresa, a través de la resolución de la DGRN de 21 de diciembre de 1990 [16].
Posteriormente, el legislador prefirió separarse de los objetivos originarios ofrecidos por la Directiva comunitaria, y a través del texto de la Ley 2/1995, del 23 de marzo, incorporó la 12ª Directiva del Consejo de la CEE (89/667/CEE del 21 de diciembre de 1989), admitió el ingreso de la sociedad unipersonal en su sistema jurídico, no sólo como fuente de solución a la problemática de las pequeñas y medianas empresas, sino como iniciativa de grandes dimensiones [17]. A pesar de los cinco dispositivos específicos que la Ley dedica a la unipersonalidad, no tenemos la menor duda de que la regla sigue un criterio amplio, pues no hay en el texto de la propia Ley ningún límite cuantitativo, ni cualitativo, para la constitución sociedad unipersonal [18].
II.1.Las clases de unipersonalidad:
El legislador, a través del artículo 125 [19] de la Ley, pese optar por una configuración formal de unipersonlidad, fragmentó la noción conceptual de sociedad unipersonal, vista la existencia de dos posibilidades distintas de su ocurrencia; la unipersonalidad originaria y sobrevenida [20].
II.1.1. La unipersonalidad originaria:
Según la norma de la letra a del artículo 125 de la Ley de las Sociedades Limitadas, la sociedad unipersonal será originaria cuando «constituida por un único socio», que podrá ser tanto persona natural o jurídica. La unipersonalidad está presente desde el principio y resulta del acto unilateral de una sola persona [21].
La unipersonalidad originaria evita tener que acudir a las arriesgadas relaciones fiduciarias, propias de la sociedad de conveniencia: porque un socio «amigo» puede convertirse en cualquier momento en un enemigo y ejercitar sus derechos en contra de los intereses del socio mayoritario. Permite «eliminar el coste adicional innecesario de buscar hombres de paja como socios pro forma» (Dictamen del Comité Redactor de la 12ª Directiva) [22].
Éste, sin duda, es un marco que no sólo acaba con situaciones arriesgadas, sino que moraliza las incontrolables tácticas desarrolladas por todos aquellos que buscaban, a cualquier coste, la limitación de la responsabilidad por las obligaciones decurrentes del ejercicio de actividad económica.
II1.2. La unipersonalidad sobrevenida:
A través de la letra b, del artículo 125, el legislador identifica como unipersonalidad sobrevenida aquélla que fue «constituida de manera plurilateral y acaba concentrando todas sus participaciones en las manos de un único propietario».
De un modo general la unipersonalidad sobrevenida ya era un hecho presente en el Derecho, y observable en los casos de concentración de participaciones sociales en manos de un único titular [23]. Este fue un problema que a su tiempo podría implicar en la disolución de la sociedad. Todavía, hoy, y a pesar de la reglamentación legal, la unipersonalidad sobrevenida aún representa cierto problema al socio único, pues sus efectos pueden generarle la ilimitación de la responsabilidad. Por eso, es fundamental la observación de la regla del artículo 129 de la Ley de las Limitadas, cuyo texto «obliga el registro de la conversión de la plurilateralidad en unipersonalidad» [24] [25].
La ocurrencia de unipersonalidad sobrevenida no afecta de ningún modo a la forma social adoptada por la sociedad, pues la modificación ocurre sólo con relación a la disminución del número de socios, que deberá ser públicamente registrada. Por cierto, la disminución del número de socios podrá ocurrir tanto en el ámbito de las sociedades de capitales como en las de personas. Respeto a las primeras, donde el elemento imprescindible para su nacimiento es la «concentración de capital derivada de las condiciones económicas de los socios, que le permiten una aportación mayor o menor», nada hay que decir sobre la posibilidad de su ocurrencia pues, en esta sociedad, la cualidad de socio es fungible [26].
La discusión se concentra en la esfera de las sociedades personalistas, una vez que la esencia del vínculo contractual de las sociedades de personas sea el affectio societattis que atrae a los socios, como causa de los atributos individuales de cada uno de ellos que generan confianza recíproca entre todos. Para la doctrina, esta característica permite la celebración del contrato plurilateral, lo cual hace surgir una gama de obligaciones y derechos entre ellos y entre la sociedad. Todavía, por fuerza de la posibilidad de transferencia subjetiva de obligaciones íntersociales, también las sociedades de personas pueden resultar unipersonales. Y justificamos diciendo que, si al tiempo de la disminución [27] del número de socios permanecen carentes de cumplimiento las obligaciones del socio que sale, éstas podrán ser transferidas al único socio que queda. Este, por cierto, tiene el deber de cumplimiento, pena de recaer en mora con la sociedad, o con terceros, conforme el caso.
III.LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD UNIPERSONAL Y LA AMPLIA NECESIDAD DE PUBLICIDAD REGISTRAL Y MODIFICATIVA
:Independientemente de la clase de unipersonalidad, la constitución de la sociedad unipersonal obedece la regla general societaria establecida por el artículo 19 del Código de comercio, reiterada por el artículo 11.1 de la propia Ley de las Limitadas [28].
Ya hemos dicho en otra oportunidad que el nacimiento de la sociedad unipersonal representa un negocio jurídico unilateral en cuya esencia se encuentra la declaración de voluntad de una única persona [29]. Aunque de naturaleza distinta, la forma de elaboración del instrumento que hace surgir la sociedad unipersonal es idéntica a de las sociedades mercantiles comunes. El instrumento debe constar de escritura pública y ser inscrito en el Registro Mercantil para garantizar su publicidad.
Además de la escritura pública, la constitución de las sociedades unipersonales impone la observación de todos los requisitos indispensables para la constitución de las sociedades plurilaterales. Deberán ser observadas la publicación y la capacidad para el consentimiento (en los casos de unipersonalidad originaria formada por persona física) y el objeto [30]. Respeto al acto de publicidad, el legislador imprime una característica de vida jurídica especial a esta sociedad y la somete a un peculiar sistema de publicidad más amplio que aquél que rige para las demás sociedades. El número 1, del artículo 126 demuestra que la escritura pública es notablemente formal y exigida para hacer constar todas las vicisitudes de estas sociedades, sean relativas a su nacimiento o cualesquiera otras modificaciones relativas al cambio en el cuerpo social, derivadas de la «pérdida de la situación de unipersonalidad o por el cambio del socio único como consecuencia de transmisión de las participaciones sociales» [31].
Debemos resaltar que el artículo 126 LSRL impone un régimen obligatorio de publicidad registral de la unipersonalidad. Consiste en la declaración solemne de las modificaciones relativas a dicha situación, como consecuencia: De haber pasado el socio único a ser propietario de todas las participaciones sociales; o por el contrario, de haber perdido tal situación, o de haber cambiado el socio único. A tal fin lo hará constar mediante escritura pública en el Registro Mercantil, indicando siempre la identidad del socio único que, por tanto, deja de ser un socio anónimo. Es, por tanto, como si fuera un empresario individual, pero mejor organizado y protegido. Puede tener una sociedad anónima unipersonal o una sociedad limitada unipersonal. Para cada uno de los negocios que desarrolle, sin responder personalmente de las pérdidas [32] [33].
Por otro lado, la exigencia establecida por el número 2 determina que la publicidad no pierde el carácter formal constitutivo, y gana el de existencia. Es decir, el nacimiento de la sociedad unipersonal ya está publicizado con la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil. La cuestión refleja hacía el tiempo futuro, cuando en el ejercicio de su actividad la sociedad unipersonal tiene el deber de dar a conocimiento público su condición, lo que hace a través de «documentos, notas de pedido, facturas, y hasta en anuncios».
III.1. La plena eficacia de la personalidad jurídica de la sociedad unipersonal:
La personalidad jurídica de las sociedades provoca una situación formalista jurídica identificable con la capacidad jurídica, pues les confiere una aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones de perfil subjetivo. Esta asimilación llevó consigo la atribución de una autonomía patrimonial, que permite justificar la ausencia de responsabilidad de los socios por las deudas generales [34]. Por supuesto que la personalidad jurídica de las sociedades es un hecho derivado de su acto constitutivo, que después de inscrito en el respectivo órgano (Registro Mercantil), le otorga la condición de persona jurídica que coexiste con el hombre en el mundo obligacional.
Hoy por hoy nadie niega que las sociedades correspondan a una estructura organizativa, revestida de una función de operacionalidad que sirve de instrumento o recurso técnico-económico-jurídico, dirigido a la obtención de determinados fines. La personalidad jurídica despega, entonces, de la idea de pluralidad y se funda esencialmente sobre la idea de estructura corporativa. Es decir, la sociedad personalizada es enfocada al revés, como desde atrás hacia adelante, en el sentido de que el fin justifica cualquier medio. En estos términos, ella escuda la existencia legítima, como persona, de las sociedades unipersonales tanto originarias como sobrevenidas. El sustrato de la persona jurídica corporativa no es la realidad asociativa en sentido sociológico a que apelan tesis realistas, sino la unidad artificial de imputación validamente constituida (conforme artículo 35, 1º, 11 del CC), que invocan las tesis ficcionistas e instrumentalistas. La personalidad jurídica, como técnica instrumental para autonomizar patrimonios y aislar esferas de imputación, no se pone en entredicho por la reductio al unun. Naturalmente, para ello es preciso que la organización objetivada se manifieste en el tráfico como tal y se conduzca con arreglo a sus reglas de funcionamiento. Se explica así que la personalidad jurídica de la sociedad ─ plena y completa ─ aparezca independizada de sus miembros y se asiente sobre el principio de unidad. El ente creado se separa de quienes le dieron vida y permanece inmune a sus vicisitudes. Un buen exponente de esta construcción legislativa nos lo ofrece la objetivación de la condición de socio que se lleva a cabo mediante la acción. La acción, indivisible, acumulable, transmisible, permite objetivar la relación de participación en la sociedad anónima respecto la persona de su titular. Una persona ─ podría decirse ─ es tantas veces socio como acciones posea. Cada puesto de socio subsiste como tal y no se ve alterado porque se acumulen varios. [35].
III.2.La organización social:
En términos generales, podemos decir que para la efectiva organización social se aplican a la sociedad unipersonal las reglas de los artículos 12, e y 13, f, de la Ley [36]. Además, el legislador preservó el criterio establecido por el artículo 4.1, de la Duodécima Directiva, y mantuvo la Junta General como órgano de la sociedad. Esta determinación provocó discusiones amplias en la doctrina, que se posicionó en el sentido de que la votación deliberante de la Junta General nunca llegará a producir en efecto deliberación alguna, y sus posiciones comprenderán en exclusivas tomadas de decisiones del socio único, una vez que en la Junta General el socio único ejerce concomitantemente las funciones de Presidente y Secretario de la Junta. A pesar de esta aparente incoherencia, la circunstancia de que no exista una relación de concordancia entre la pluralidad o no de los socios y la pluralidad o no de las personas encargadas de la administración social, unida a la necesidad de que la sociedad disponga de un órgano que asuma la gestión social y la representación frente a terceros, explica que la subsistencia del órgano administrativo no haya sido controvertida [37]. Por eso que la facultad atribuida al único socio, por la regla del final del artículo 127 [38], de ejecutar y formalizar decisiones adoptadas durante el ejercicio de su competencia a la Junta General, revela una altercación del sistema general de distribución de competencias relativas únicamente a la Junta General, y no a la representación social, que es competencia del órgano de administración social, ejercido tanto por el socio único como por un tercero.
III.3.La celebración contractual entre el socio único y la sociedad:
El artículo 128 de la Ley de las Limitadas revela la preocupación del legislador por los conflictos de intereses inherentes a las relaciones contractuales celebradas entre la sociedad y el único socio. De una forma bien amplia, la regla del referido dispositivo deja claro que a través de una medida acauteladora el legislador estableció ciertas medidas relativas a los contratos y la responsabilidad adicional del único socio para el caso de que los contratos reflejen perjuicio a la sociedad [39].
La Ley es clara en el sentido de que los contratos deberán ser celebrados por escrito o en la forma documental exigida, observada su naturaleza y la transcripción en un libro-registro debidamente legalizado. Curiosamente, hay una regla complementaria que determina la necesidad de que dichos contratos consten expresa y individualizadamente en la memoria anual de la sociedad, siéndolo indicado la naturaleza y respectivas condiciones. Con esta norma el legislador pretendió, además de facilitar en beneficio de terceros la prueba de la existencia y condiciones de los contratos, así como prevenir el riesgo de manipulaciones que puedan alterar sus características y contenidos en detrimento de la finalidad de transparencia perseguida por la Ley, así como, principalmente, dotar de una particular publicidad a través de la referencia en la memoria anual a las relaciones contractuales entre el socio único y la sociedad para el conveniente conocimiento de las mismas por los terceros a la hora de relacionarse con éstos [40].
Por supuesto que el perfil favorable de las medidas del artículo 128 no ha conseguido un adecuado equilibrio entre la transparencia conveniente de dichos contratos y el interese de salvaguardar el secreto empresarial que por ventura sea inherente a ellos. Ocurre que la exigencia de que en la memoria anual además de la individualización de todos ellos, deberá constar también su respectiva naturaleza y las condiciones de la celebración. Esto, por cierto, expone los competidores a elementos entonces exclusivos y necesarios a la actividad negocial.
De otro modo, y en el número 2, el artículo 128 reglamenta la declaración de inoponibilidad a la masa, de los contratos no transcritos al libro de registro o no referenciados en la memoria anual, cuando se esté delante de insolvencia provisional o definitiva del único socio de la sociedad. Aquí, y sin duda, el legislador fortaleció las posibilidades de que las referidas relaciones contractuales puedan resultar más perjudiciales a terceros. Esta declaración de inoponibilidad a la masa permite estimar que la exigencia de forma escrita contenida en el artículo 128.1 no constituye, en la mens legislatoris, un requisito de validez de los contratos, por lo que en esta materia ha de considerarse aplicable la disciplina común respecto de las consecuencias del incumplimiento de las formas previstas en la Ley. Por otra parte, constituye un estimulo indirecto para la formalización por escrito de los contratos, en la medida en que otro modo no sería posible su transcripción al libro registro, con el consiguiente riesgo de que pueda operar la previsión legal si se produce la situación de insolvencia provisional o definitiva del socio único o de la sociedad [41].
Finalmente, esta materia se completa por la regla de responsabilidad que el nº 3, del artículo 128 impone al único socio que haya obtenido ventaja sobre las relaciones contractuales celebradas con la sociedad en detrimento de ella. Así, durante los dos años subsecuentes a la fecha de la celebración de los contratos a que se refiere el artículo, el socio único responderá frente a la sociedad por cualquier beneficio patrimonial que haya obtenido de forma directa o indirecta como consecuencia de la manipulación, a su favor, de dichos contratos.
III.5.La sociedad unipersonal constituida por ente público:
A pesar del incontestable avance de la legislación española en el ámbito de la unipersonalidad societaria, llama nuestra atención el favoritismo que la Disposición Adicional 5ª otorga a las personas jurídicas de carácter público, cuando les confiere el privilegio de [42]:
a)No promover la publicidad material, permitiendo que no figure en su documentación, correspondencia y anuncios la situación de unipersonalidad;
b)Los contratos no transcritos en el libro de registro o que no se hallen referenciados en la memoria anual o hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la Ley, podrán ser objeto de oponibilidad a la masa, en caso de insolvencia provisional o definitiva del único socio de la sociedad,;
c)Quitar del socio único la responsabilidad de las ventajas logradas a través de los contratos que haya celebrado con la sociedad, en perjuicio de ésta;
d)Proteger el socio único de la incidencia del articulo 129 [43].
IV.REFLEXIÓN FINAL:
La sociedad unipersonal dejó de ser la impropiedad terminológica que aguzaba los manifiestos calurosos de aquellos que a rechazaban, juzgándola un atentado a la preservación de principios y conceptos que acompañan el Derecho a lo largo de toda su historia, que por señal se confunde con la propia historia del hombre.
La unipersonalidad societaria provocó un avance indiscutible en el sistema jurídico, ampliando la primitiva y etimológica idea de sociedad. Hoy, el ente colectivo ha perdido el de agrupamiento, y representa carácter de estructura corporativa dirigida a la ejecución de determinado fin. La sociedad es, por encima de todo, un sistema organizado de capital y trabajo que suministra al mercado, atendiendo a sus necesidades de bienes o servicios. Por eso nada justifica que la sociedad unipersonal sea objetada. Ni siquiera el carácter contractual de las sociedades puede servir para el rechazo de la unipersonalidad. Y afirmamos esto convencidos de que dicho carácter contractual despega del concepto de sociedad y aterriza en su origen, es decir, la sociedad nace de un contrato. Un contrato que puede variar de naturaleza, como aconteció con las sociedades plurilaterales e indudablemente ahora ocurre con las sociedades unipersonales, que derivan de un negocio jurídico originario de una declaración unilateral de voluntad. El acto de constitución es legítimo, reconocido por el derecho, y su causa-efecto es válida y eficaz. La sociedad unipersonal nace sin ningún obstáculo jurídico que pueda contrariar la legitimidad del acto que la constituye y viene en parte determinado por la significación de la sociedad como forma de gestionar o estructurar una empresa y administrar un patrimonio; funciones que subsisten aun sin pluralidad de socios [44].
Del mismo modo que la sociedad unipersonal vale para limitar la responsabilidad del empresario individual, permite que se alberguen, bajo la unipersonalidad, iniciativas de grandes dimensiones, sirviendo así a las exigencias de cualquiera clase de empresa [45], lo que notamos por la posibilidad de su constitución por otra sociedad, pudiendo ser esta, también, unipersonal. Es, pues, la sociedad unipersonal, el mecanismo que responde al proceso de institucionalización, desarrollo y modernización de la empresa.
NOTAS
01. LE PERA, S.: Cuestiones de derecho comercial moderno; Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 93: El otorgamiento a los particulares de una técnica jurídica por la cual, mediante el cumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a terceros, dividiéndose a éstos en grupos frente a otros tantos grupos de bienes (constitución de "patrimonios separados"), no tuvo difusión hasta tiempos relativamente recientes; en realidad, hasta la segunda mitad del siglo pasado. Este principio no abrió su camino sin dificultades, y para obtener consagración debió filtrarse a través de la ideología entonces vigente como "teoría del patrimonio", cuyos postulados principales (considerados inderogables) eran que a cada persona corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y, consecuentemente, que los patrimonios son individuales.
02. IGLESIAS PRADA, J. L.: La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal; Fundación Cultural del Notario, Madrid, 1997, pág. 999: Es bien sabido, en efecto, que mientras doctrina y jurisprudencia han venido manteniendo hasta épocas recientes una actitud de reserva ─ no exenta de alguna discrepancia ─ frente a la admisión de la sociedad de un solo socio, y el ordenamiento mostraba mediante la ambigüedad y el silencio ─ sólo rotos por una excepción de conveniencia para el sector publico cierta complicidad con aquella actitud, la realidad económico-social venía manifestando una notoria receptividad frente al fenómeno de la unipersonalidad en el ámbito de las sociedades de capital. Un fenómeno que, si se prescinde de algunas otras motivaciones bastardas, traía su causa originaria de la razonable aspiración de limitación de la responsabilidad en el campo de la empresa individual y había recibido en época más reciente el impulso, entre otros, de la evolución y desarrollo de los grupos de sociedades.
03. PIAGGI DE VANOSSI, A. I.: Estudios sobre sociedad unipersonal; Depalma, Buenos Aires, 1997: La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada representa una de las más efectivas estrategias organizativas, y su origen puede individualizarse tanto en evolución del concepto de responsabilidad en materia mercantil como en el proceso de separación gradual entre propiedad, control y gestión de empresa.
04. Resolución de 21 de junio de 1990 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
05. ALONSO-OLARRA, G., GADEA, E. y ZAVALA, I.: Manual de sociedades limitadas; Dykinson, Madrid, 2000, pág. 187: Con el fin de adaptar la Legislación española a la Directiva 89/667/CCE, de 21 de diciembre, el legislador, dio carta de naturaleza a una situación de hecho existente.
06. Resolución de 21 de junio de 1990 de la Dirección General de los Registros y del Notariado: El hecho de que algunas de ellas no puedan subsistir en situaciones de unipersonalidad no significa que las demás deban comportarse del mismo modo. Dicho de otra manera: si bajo el concepto de sociedad tenemos presente el modelo de las sociedades personalistas, el argumento se revela ciertamente implacable. En estos tipos sociales, el contrato de sociedad ─ que es un contrato básicamente obligatorio ─ despliega su eficacia produciendo derechos y obligaciones entre los socios, de modo que la propia sociedad se asienta sobre ese entramado de relaciones obligatorias que, por definición, sólo es posible entre dos o más socios (actio pro socio). La sociedad en estos casos queda vinculada a las vicisitudes de su sustrato personal
07. IGLESIAS PRADA, J. L.: La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal; Op. cit., pág. 1007: En relación a las sociedades de capitales, no hay que se levantar cualquier situación contraria, pues en ella el contrato ejerce la función reguladora del estatuto de la organización cuyo establecimiento se persigue y en cuyo seno se desarrolla relaciones entre sus miembros y la persona jurídica resultante del acto de creación, lo que, de un lado, no requiere que este haya de tener necesariamente naturaleza contractual y, de otro lado, permite la subsistencia de las relaciones socio-sociedad aunque no subsista la pluralidad de socios.
08. Resolución de 21 de junio de 1990 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
09. Conforme veremos más adelante cuando tratemos de la unipersonalidad sobrevenida.
10. PIAGGI DE VANOSSI, A. I.: Estudios sobre sociedad unipersonal; Op. cit., pág. 28.
11. El ente colectivo constituido para el desarrollo de actividad económica.
12. SÁNCHEZ CALERO, F.: Instituciones de derecho mercantil; Op. cit., pág. 509: Nos hallamos, en el supuesto de la sociedad unipersonal, ante un caso particular en el que aparece un negocio jurídico unilateral, reconocido expresamente por la Ley, cuya esencia se encuentra en la declaración unilateral de voluntad de una persona (natural o jurídica) tendente, tras el cumplimento de las formalidades previstas por Ley (en un caso la L.S.A., en otro la L.S.R.L.) al nacimiento de una sociedad con su personalidad jurídica.
13. La unipersonalidad societaria alcanza al empresario individual el beneficio de la responsabilidad limitada y sepulta de una vez por todas, la confusión patrimonial en que siempre estuvo involucrado.
14. URIA, R y otros.: La sociedad unipersonal: curso de derecho mercantil; Civitas, Vol. I, pág. 1.223, Madrid, 1999.
15. CÓDIGO DE COMÉRCIO ESPAÑOL. Real Decreto de 2 de agosto de 1885.
Art. 116. El contrato de compañía, por lo cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA. Real Decreto de Publicación de 24 de julio de 1889.
Art. 1665. La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre si las ganancias.
18. CARVAJAL GONZÁLES y otros.: Sociedades de responsabilidad limitada. Estudio práctico y comentado de la Ley 2/1995; Ciss, Valencia, 1995, pág 27: Sin embargo, en el Derecho comparado existía un fuerte movimiento de reconocimiento de la figura, encabezado por la Ley alemana de 4 de julio de 1980. Más importante e influyente en España, sin duda fue la publicación de la Duodécima Directiva CEE de 21 de diciembre de 1989 que, al dar carta de naturaleza a las sociedades unipersonales, obligó a los Estados miembros a adaptar su legislación incorporando esta figura societaria. Esta Directiva influyó de manera decisiva en la importante resolución de la DGRN de 21 de diciembre de 1990 que, por primera vez, reconoce de forma expresa la figura de las sociedades unipersonales
19. Esta idea fluye perfectamente de la propia Exposición de Motivos de la Ley 2/1995 de las Limitadas, en cuyo Título IV, podemos observar que: Aunque el impulso que generó la Directiva 89/667/CEE, de 21 de diciembre, trata de satisfacer exigencias de las pequeñas y medianas empresas ─ como se reconoce en el Preámbulo ─, el texto de la misma, que por la presente Ley se incorpora al Derecho interno, no impide que se alberguen bajo la unipersonalid iniciativas de grandes dimensiones, sirviendo así a las exigencias de cualquier clase de empresa. En consonancia con este planteamiento se admite que la sociedad unipersonal pueda ser constituida por otra sociedad ─ incluso aunque la fundadora sea, a su vez, unipersonal ─, a la vez que amplía el concepto de unipersonalidad o los casos en los que la titularidad de todas las acciones o participaciones sociales correspondan al socio y a la propia sociedad.
20. Utilizamos los términos cualidad y cuantidad refiriéndonos a la limitación de dicha sociedad a las inversiones de pequeña monta, y al número de sociedades unipersonales que podrá constituir el socio único.
21. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Art. 125. Clases de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. ─ Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada:
a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.
b)La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad.
22. ALONSO-OLARRA, G., GADEA, E. y ZAVALA, I.: Manual de sociedades limitadas; Op. cit., pág. 187: Es decir, la Ley permite tanto la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada por un único socio (unipersonalidad originaria), sea este persona natural o jurídica; como que la unipersonalidad (sobrevenida) se produzca, con posterioridad mediante la "reunión" en un único socio de todas las participaciones de la sociedad. Computándose a estos efectos, como si fueran del socio único las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad.
23. La Ley reconduce a una fundación cualificada por la ocurrencia de un solo sujeto al acto constitutivo.
24. VICENT CHULIA, F.: Introducción al derecho mercantil; Tirant lo Blanc, Valencia, 1999, pág. 420.
25. Ibíd., Op. cit., pág. 420: La unipersonalidad sobrevenida se produce mediante conversión de una sociedad plurilateral en unipersonal, por la concentración de las acciones o participaciones en una sola mano. La inscripción de esta circunstancia en el Registro Mercantil se hará mediante escritura pública otorgada por quines tienen facultad de elevar a públicos los acuerdos sociales, según los arts. 108 y 109 RRM y con exhibición al Notario autorizante de los datos acreditativos de la concentración de acciones o participaciones y el negocio jurídico en virtud del cual se produjo (Arts. 174 RRM, para S.A., y 203 RRM para la S.L.).
26. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Art. 129. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida. – Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. Inscritas la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.
27. VELÁSQUEZ SOTO, R. y FERNÁNDEZ, C.: Tratado práctico de la sociedad de responsabilidad limitada; Comares, Granada, 1996, pág. 519: He de empezar por manifestar que la expresión del precepto no resulta demasiado correcta. A mi entender es excesivamente riguroso exigir que la unipersonalidad sobrevenida se inscriba dentro de los seis meses de la adquisición de tal condición, ya que la inscripción no es, en sí, una circunstancia que dependa, en el tiempo y en la forma, de la voluntad del socio único. Con frecuencia las inscripciones se dilatan en el tiempo, y no siempre por culpa del interesado.
Creo pues que el requisito de la inscripción dentro de ese plazo ha de referirse a la presentación en Registro Mercantil de la escritura correspondiente, y que el asiento de presentación debe ser, normalmente, circunstancia exonerante de esa ilimitada responsabilidad. De todas formas, es demasiado pronto para aventurar opiniones definitivas.
Lo decisivo es, desde mi punto de vista, que se haya tratado de publicar la circunstancia de la unipersonalidad sobrevenida dentro de los seis meses, ya que, inscrita o no la modificación dentro de ese plazo (que exige además el otorgamiento de la correspondiente escritura pública) lo cierto es que los efectos de la inscripción contra terceros, en ciertos supuestos, no se producen hasta que transcurre determinados plazos (art. 21 del CC).
28. URIA, R. y otros.: La sociedad unipersonal: curso de derecho mercantil; Op. cit., pág. 1224: Se ha consumado así un pleno reconocimiento de la unipersonalidad en el ámbito de las sociedades de capital que, aún cuando pueda suscitar alguna reserva desde una perspectiva tipológica, no deja de merecer una valoración positiva si se advierte que, acertadamente o no, en nuestro ordenamiento conviven dos modelos organizativos de sociedades de capital – la anónima y la limitada ─ con una polivalencia funcional en cierto modo concurrente. Una circunstancia, esta última, que tal vez ha podido aconsejar la admisión de la sociedad anónima de un solo socio, de modo que con ella, además de facilitar la clarificación de no pocas situaciones anómalas detectables en el tráfico, se evitará una discriminación legislativa en el acceso a la unipersonalidad que sería escasamente acorde con la configuración de las sociedades de capital en nuestro sistema.
29. Se entienda como disminución la reducción del cuadro societario a un único socio.
30. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Art. 11. Constitución de la sociedad.
1.La sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad de responsabilidad limitada su personalidad jurídica.
31. SÁNCHEZ CALERO, F.: Instituciones de derecho mercantil; Op. cit., pág. 509: Según se ha hecho notar por nuestra doctrina, no nos hallamos ante un ente de carácter fundacional, ni el negocio constitutivo tiende a ello, pues no se trata de tutelar fines supraindividuales, sino de constituir una sociedad que, con las necesarias garantías para los acreedores, esté al servicio de los intereses del socio único. Pero la presencia de una sola persona hace que los problemas que en general se plantean cuando se trata de constituir una sociedad (anónima o de responsabilidad limitada) se vean en cierto sentido acrecentados en el supuesto de la sociedad unipersonal, por lo que habrá de cuidarse con especial esmero del cumplimiento de las normas generales ─ en lo que sean aplicables ─ sobre la fundación de la sociedad, y habremos de tener en cuenta si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad anónima.
32. Ibid., pág. 509: El carácter unilateral del negocio de constitución no debe alterar el contenido y forma del mismo" O sea, aunque que para la fundación de una sociedad unipersonal se esté delante de un negocio jurídico unilateral, su forma, contenido y efectos están sometidos a las mismas normas de constitución observables para el contrato de sociedad que tenga pluralidad de fundadores.
33. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Art. 126. Publicidad de la unipersonalidad.
1. La constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.
2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.
34. VICENT CHULIA, F: Introducción al derecho mercantil; Op. cit., pág. 421.
35. SÁNCHEZ CALERO, F.: Instituciones de derecho mercantil; Op. cit., pág. 510. Novedad importante, frente al régimen anterior, es la necesidad de que conste en el Registro Mercantil la declaración de que la sociedad ─ sea anónima o de responsabilidad limitada – ha sobrevenido unipersonal como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las acciones o participaciones sociales (Art. 126 de la L.S.R.L., aplicable a la S.A. según el art. 311 de la L.S.A)
36. PIAGGI DE VANOSSI, A. I.: Estudios sobre sociedad unipersonal; Op. cit., pág. 61.
37. Resolución del 21 de junio de 1990 de la Dirección General de los Registros y del Notariado: De ello cabe deducir que la reunión en la misma mano de todas las acciones, en la medida que no afecta a la existencia de múltiples participaciones independientes o puestos de socio no determina la invalidez conceptual de la sociedad unipersonal. La sociedad unipersonal constituirá así, probablemente, una contradictio in terminis, pero no una contradictio in substantia
38. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Art. 12. Escritura de constitución.
2. En la escritura de constitución se expresará:
e) La determinación del modo concreto en que inicialmente se organice la administración, en caso que los estatutos prevean diferentes alternativas.
Art. 13. Estatutos. ─ En los estatutos se hará constar, al menos:
f) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, en los términos establecidos en esta Ley.
39. IGLESIAS PRADA, J. L.: La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal; Op. cit., pág. 1023.
40. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Art. 127. Decisiones del socio único.
En la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
41. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Art. 128. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.
1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la Ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.
2. En caso de insolvencia provisional o definitiva del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la Ley.
3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado 1, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.
42. URIA, R. y otros.: La sociedad unipersonal: curso de derecho mercantil; Op. cit., pág. 1232.
43. IGLESIAS PRADA, J. L.: La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal; Op. cit., pág. 1032.
44. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
DISPOSICIONES ADICIONALES
Quinta. Sociedades unipersonales.
El apartado 2 del artículo 126, los apartados 2 y 3 del artículo 128 y el artículo 129 de la presente Ley, no serán de aplicación a las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada cuyo capital sea de propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes.
45. ALONSO-OLARRA, G., GADEA, E. y ZAVALA, I.: Manual de sociedades limitadas; Op. cit., pág. 189: El art. 129 regula el régimen de responsabilidad del socio único para el caso de que transcurran 6 meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal, y no se hubiera inscrito esta circunstancia en el Registro Mercantil. En este caso, el socio único responderá, "personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contenidas durante el periodo de unipersonalidad". La dureza de este precepto ha sido criticada, por la doctrina, que entiende que no justifica el incumplimiento de la obligación del socio, que le llevará incluso a responder solidariamente de las deudas de la sociedad, personal e ilimitadamente.
46. Resolución de 21 de junio de 1990 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
47. Exposición de Motivos de la Ley de las Sociedades Limitadas.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MIRANDA, José Eduardo S. de. El derecho español y la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 222, 15 fev. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4822. Acesso em: 25 abr. 2024.