Processo administrativo disciplinar

Sumário: 1.Introdução. 2. Processo e Procedimento. 3. Conceito. 4. Poder Disciplinar. 5. Sistema de Repressão Disciplinar adotado pelo Direito Pátrio 6. Cabimento 7. Princípios que norteiam o Processo Administrativo Disciplinar 8. Fases do Processo Administrativo Disciplinar 9. Esferas de Responsabilidade 10. A questão da prescrição aplicada às infrações funcionais no Estado de Alagoas 11. Da revisão do processo 12. Conclusões.

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1.Introdução

O objetivo das considerações que serão aduzidas se assenta na análise das aplicações de sanções funcionais presentes no processo administrativo.

Como é cediço, em face do seu poder-dever disciplinar o Poder Público possui a obrigação legal de aplicar ao servidor praticante de ilícito administrativo a sanção disciplinar correspondente.

Porém para a prática do referido existe a necessidade de um encadeamento lógico e sucessivo de atos onde deve estar presente um princípio essencial no Estado Democrático de Direito: O Princípio do Devido Processo Legal (due process of law).

A este encadeamento de atos se dá o nome de Processo Administrativo Disciplinar, o seu exame é o que se passa a expor.

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2.Processo e Procedimento

De todas as conceituações existentes acerca de Processo e Procedimento, existe uma equação simples que se pode aplicar:

Procedimento (=rito) + Litigância = Processo ^[1].

Da leitura atenta da expressão acima exposta, chega-se a algumas conclusões:

a)Existe procedimento sem processo;

b)Não existe processo sem procedimento; e

c)O elemento essencial caracterizador do processo quer seja ele judicial ou administrativo é a litigância.

Dentre os diversos tipos de processo existente no direito positivo pátrio tais como o civil, o penal, o trabalhista, emerge nesta exposição o Processo Administrativo Disciplinar que é espécie do gênero Processo Administrativo.

O fato de o Processo Administrativo Disciplinar ser espécie do Processo Disciplinar leva a importantes aplicações, tais como o uso subsidiário da Lei que trata de forma geral o Processo Administrativo ^[2], ainda que esta não especifique expressamente o seu uso ao Processo Disciplinar.

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3.Conceito

Processo Administrativo Disciplinar na conceituação de Hely Lopes Meirelles "é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração" ^[3].

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4.Poder Disciplinar

Para o exercício da função pública que lhes cabe as autoridades administrativas possuem poderes-deveres, imprescindíveis para fazer sobrepor o interesse público ao interesse privado.

Neste diapasão se abebera o processo administrativo disciplinar no Poder Disciplinar existente em toda a estrutura orgânica pública.

O Poder Disciplinar pode ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar infrações e infligir sanções às pessoas adstritas ao regime disciplinar do Poder Público.

O Poder de Disciplina é diretamente ligado ao Poder Hierárquico, pois em face deste decorrem as prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens e conseqüentemente fiscalizar as atividades que forem cometidas aos seus comandados.

Marcello Caetano em seu "Do poder disciplinar" afirma que o Poder Disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público ^[4].

Com efeito, é indispensável para o cumprimento do fim público que a Administração Pública possua meios efetivos de impelir sanções a servidor faltoso.

A doutrina pátria é quase unânime ao se referir ao Poder Disciplinar como um poder "discricionário". Entenda-se, no entanto, que esta leitura só é correta se for vista em termos, pois:

a) Em face do interesse público que norteia a Administração, é impossível a não-aplicação de sanção ao servidor faltoso ^[5];

b) É certo que é possível à Administração dentro do mérito (conveniência e oportunidade) que lhe é dado utilizar a enumeração legal taxativa ^[6] para aplicação da pena ao servidor, porém é imprescindível o uso da razoabilidade e da proporcionalidade no ato punitivo (a sanção tem que ser proporcional a falta), que se garanta a ampla defesa com o direito do contraditório ao acusado (due process of law) e, ainda, que haja a devida motivação da decisão ^[7].

Neste Sentido, o artigo 130 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado de Alagoas:

"Art. 130. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes criminais. (grifos nossos)

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5.Sistema de Repressão Disciplinar adotado pelo Direito Pátrio

Maria Sylvia Zanella Di Pietro citando Carlos Schimidt de Barros Júnior, indica três sistemas gerais pelos quais se pode fazer a repressão disciplinar, in verbis:

"1. O sistema hierárquico, em que o poder disciplinar é exercido exclusivamente pelo superior hierárquico; ele apura a falta e aplica a pena; é o sistema que se usa às vezes para a apuração de faltas leves ou para a aplicação do princípio da verdade sabida;

2. o sistema de jurisdição completa, no qual a falta e a pena são estritamente determinadas em lei e a decisão cabe a um órgão de jurisdição que funciona segundo regras de procedimento jurisdicional; este sistema não existe no direito brasileiro;

3. sistema misto ou de jurisdicionalização moderada, em que intervêm determinados órgãos, com função geralmente opinativa, sendo a pena aplicada pelo superior hierárquico; além disso, mantém-se certo grau de discricionariedade na verificação dos fatos e na escolha da pena aplicável; é o sistema adotado no Brasil relativamente aos processos administrativos disciplinares.

No direito brasileiro, os meios de apuração de ilícitos administrativos são o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, que compreendem a sindicância e a verdade sabida. (8)."

Como é sabível a verdade sabida é o conhecimento direto da infração pela autoridade competente para aplicar a pena disciplinar. Discordando do entendimento da possibilidade no direito pátrio do uso do sistema hierárquico, sustenta-se neste trabalho que o único sistema de repressão disciplinar que subsiste em nosso ordenamento jurídico é o Misto ou de Jurisdição Moderada, pois a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LX, impôs a obrigatoriedade do contraditório na aplicação de penas.

Neste esteio, é mister ressaltar que não existia na nossa carta constitucional anterior, disposição semelhante, apesar da doutrina e a jurisprudência nacional entenderem que o contraditório também se aplicava ao processo civil e ao processo administrativo.

Neste particular, assim se pronuncia o Professor Nelson Nery Júnior:

"A inovação foi profunda porque fez com que o princípio (do contraditório) alcançasse expressamente os processos civil e administrativo, pois na carta revogada havia previsão expressa da garantia do contraditório somente para o processo penal (art. 153 § 16, CF de 1969), nada obstante houvesse a correta manifestação da doutrina de que aquele princípio se aplicava, também, ao processo civil e ao administrativo ^[9]".

Destarte, por mais leve que seja a sanção aplicada (p.ex. advertência) e mesmo que seja diretamente conhecida a infração pela autoridade competente, deve-se garantir ao acusado a oportunidade de defesa, ainda que sem excesso de formalismos.

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6.Cabimento

O Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis do Estado de Alagoas informa que a instauração do Processo Administrativo disciplinar é obrigatória para a aplicação das penalidades de suspensão superior a trinta dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade, e destituição do cargo em comissão ⁽¹⁰).

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7. Princípios que norteiam o Processo Administrativo Disciplinar

Existem sete princípios gerais que norteiam o Processo Administrativo: o da publicidade; do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório; e da obediência às formas e procedimentos legais (sendo estes inerentes a Teoria Geral do Processo), oficialidade; gratuidade; atipicidade (princípios estes particulares ao Processo Administrativo).

7.1 Princípio da Publicidade

Princípio que é inerente aos regimes políticos democráticos, o Princípio da Publicidade abrange toda a atuação estatal estando os atos administrativos concluídos ou em formação.

Destarte, a sua aplicação no Processo Administrativo Disciplinar, nada mais é que uma conseqüência fundamental da sua essência de conferir transparência aos atos públicos.

Sem publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado de segurança, quer os de prescrição da ação cabível ^[11].

Não é de se olvidar, ainda, que a publicidade, não é um requisito de forma do ato administrativo, é requisito de eficácia e moralidade. Sendo assim, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento a exigem ^[12].

O Princípio da Publicidade no Processo Administrativo Disciplinar pode ser resumido como o direito à discussão probatória, na comunicação de todos os atos do processo, e na necessidade de motivação da decisão como já foi exposto, motivação esta, aliás, inerente a todos os atos que compõem o Direito Administrativo.

7.2. Princípio do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do Contraditório

A nossa Constituição Federal incorporou o princípio do devido processo legal garantido no art. XI, nº1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, verbis:

"todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".

A sua origem remonta à Magna Charta Libertatum, de 1215 da Inglaterra ^[13].

A sua aplicação ao processo administrativo, como já foi esposado, está hoje devidamente garantida em face do art. 5º Inciso LV, e Inciso LXI da CF, sendo um princípio absoluto, não comportando exceções.

Como princípio decorrente do "due process of law" está o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa ^[14].

Por contraditório e por ampla defesa entenda-se a necessidade de dar conhecimento ao acusado da existência de processo disciplinar contra si, bem como de todos os atos procedimentais posteriores.

Por outro lado, é ainda, a possibilidade do acusado reagir contra ato que lhe seja desfavorável, por meio de defesa, produção de provas, testemunhos, etc.

É lógico que isto não significa que a Comissão Processante como "juiz natural" do processo administrativo não possa indeferir diligências meramente protelatórias ou inúteis, requisitadas pelo acusado, pois isto está contido no seu poder geral de cautela.

Da mesma sorte, o princípio sub examine não implica em dar ao processo administrativo o rigor formal do processo judicial. O que não pode ocorrer é o cerceamento da defesa do servidor, neste sentido [diz Hely Lopes Meirelles], "Processo Administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou mais especificadamente, da garantia da defesa". ^[15]

7.3. Princípio da Oficialidade

É Princípio que faz parte da Administração Pública, independentemente de previsão em lei.

Di Pietro consegue, magistralmente, mostrar a sua essência:

"O princípio da oficialidade autoriza a Administração Pública a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público". ^[16]

7.4. Princípio da Gratuidade

O processo disciplinar deve ser gratuito para o servidor, posto que qualquer tipo de prestação pecuniária para o acusado vedaria, de certo modo, a ampla defesa e o contraditório constitucionalmente garantido ao processo disciplinar, ainda mais quando se vê adiante que o Processo Administrativo Disciplinar tem como norte a busca da verdade material.

7.5. Princípio da Atipicidade

Diferentemente do Direito Penal, no Direito Administrativo a quase totalidade das infrações funcionais não está tipificada na lei.

Cabe à Administração Pública analisar se o fato hipoteticamente praticado constitui ou não infração disciplinar, bem como valorar negativamente a conduta do servidor.

Deriva daí a decorrência da necessidade da motivação adequada dos atos pela comissão processante. Não basta a simples menção aos dispositivos legais, é preciso a fundamentação precisa do decisório.

7.6. Princípio da Obediência à forma dos procedimentos

Princípio que se apresenta mitigado no Processo Administrativo Disciplinar, porquanto o supracitado deve, apesar de atender aos procedimentos descritos na lei, ser simples, sem exigências formais abusivas e ilógicas.

7.7. Princípio da Verdade Material ou da Liberdade da Prova

Deve ser a busca incessante do administrador público que siga a moralidade como conduta.

O Administrador deve conhecer de novas provas que caracterizem a licitude, ilicitude ou inexistência do ato gravoso "in foco" em qualquer tempo do processo, é a busca da verdade material, o que realmente ocorreu, contrapondo-se a verdade formal, existente no Processo Civil.

No Estado de Alagoas, em virtude da Lei Estadual de nº 6161/2000, o prazo que a Administração Pública possui para anular atos que decorram efeitos favoráveis para o interessado é de cinco anos (exceto os nulos).

Da mesma forma, o art 192 parágrafo único da Lei Estadual de nº 5.247/91 dispõe que da revisão do processo disciplinar não poderá resultar agravamento da penalidade, é a vedação da reformatio in pejus que mitiga de certa forma a busca da verdade material.

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8.Fases do Processo Administrativo Disciplinar

O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento. Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto à autoria do fato ou por quanto a real existência de irregularidade no serviço público procederá à sindicância, que de toda forma estará inclusa nos autos do processo administrativo disciplinar ^[17]. Veja-se agora, sucintamente, as fases que compõem o Processo Disciplinar:

8.1 Instauração

Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor ^[18]. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado.

8.2 Inquérito Administrativo

Inquérito é palavra de origem latina que significa pesquisa, procura, é a busca da verdade que determina a fase investigatória dos fatos, de modo a ensejar o juízo do administrador sobre as supostas irregularidades praticadas ^[19]. O Inquérito Administrativo é dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.

8.2.1 Instrução

Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar. A instrução é a principal fase investigatória do Processo Administrativo Disciplinar, pois nela que é que devem estar contidos os maiores números de evidências, fatos, depoimentos, etc capazes de confirmar ou negar as acusações que pesam sobre o servidor. Durante a coleta de provas, podem ser ouvidas testemunhas indicadas pela própria comissão, arroladas pelo acusado ou por terceiros. Caso haja contradição entre os depoimentos, é possível a utilização do instrumento da "acareação", bem como a utilização de peritos técnicos ^[20].

Concluídos os procedimentos, a comissão decidirá se o servidor acusado deverá ou não ser indiciado ^[21]. Em caso afirmativo deve o servidor ser citado para que apresente sua defesa escrita.

Os Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo citam uma característica peculiar do Processo Administrativo Disciplinar, in verbis:

"Aqui cabe uma observação interessante. Vemos que no Processo Administrativo Disciplinar ocorre uma inversão da ordem dos procedimentos se compararmos ao processo judicial civil. Neste, logo após a inicial, o réu é citado para apresentar sua defesa escrita (contestação) e indicar as provas que possui e as que pretende produzir. Só então, no processo judicial, tem início a instrução. No Processo Administrativo Disciplinar, como acabamos de ver, a instrução precede a citação e a defesa escrita (que, aqui, não recebe o nome de contestação.) ^[22]

8.2.2 Defesa

Na defesa do acusado deve ser garantido o "due process of 0law" (devido processo legal). Os citados princípios do contraditório e da ampla defesa são conseqüências lógicas do devido processo legal.

O sentido em que o postulado do devido processo legal deve ser entendido nesta fase do Processo Administrativo Disciplinar é o processual (procedural due process) ^[23].

Deriva daí que como pressupostos ou meio necessários ao devido processo legal, no aspecto processual, podemos registrar a necessidade de:

A)Conhecimento claro da imputação;

b)Possibilidade de apresentação de alegações contrárias à acusação;

c)Igualdade das partes no processo;

d)Direito ao acompanhamento do processo;

e)Faculdade de oferecer contraprova àquela que se baseia a acusação; e

f)Possibilidade de exercício, no prazo e na forma estabelecida na lei, de defesa escrita, com assistência técnica.

O "due process of law" condiciona também a vedação de provas ilícitas no processo administrativo disciplinar ^[24] e a possibilidade, por parte do acusado, de argüir a suspeição ou o impedimento de qualquer dos membros da comissão processante ^[25].

No Processo Administrativo Disciplinar, se por acaso o indiciado não apresentar sua defesa escrita no prazo estipulado, será, igualmente ao processo civil, declarada sua revelia, mas os efeitos dessa, devido à busca da verdade material, são completamente diversos. Não surge nenhuma presunção contra o servidor, e a autoridade instauradora do processo é obrigada a designar um defensor dativo, que deve ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível do indiciado, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao indiciado.

8.2.3 Relatório

No relatório deverão estar informadas, mesmo que resumidamente, as principais peças dos autos. Deverão ser mencionadas também as provas em que a comissão se baseou para tomar sua decisão.

O relatório deverá ser sempre conclusivo, se posicionando quanto à responsabilidade ou à inocência do servidor. No caso de o relatório se direcionar quanto à responsabilidade do servidor, devem ser indicados os dispositivos legais transgredidos e as circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por fim, terminado o relatório, os trabalhos da comissão se encerram, e o Processo Administrativo Disciplinar deve ser enviado à autoridade que determinou a sua instauração.

8.3 Julgamento

O julgamento do processo, caso exista penalidade a ser aplicada, tem que ser feito por autoridade competente para aplicar a mencionada punição ^[26].

Caso ocorra vício insanável em alguma etapa do processo, a autoridade julgadora deve declarar a nulidade, total ou parcial, do Processo Administrativo Disciplinar, e ordenar, ao mesmo tempo, a constituição de nova comissão para instauração de novo Processo Disciplinar ^[27].

Como é cediço este julgamento deverá ser devidamente motivado.

A necessidade de motivação dos atos administrativos possui duplo aspecto:

a) a necessidade de controle da legalidade do ato; e

b) direito do administrado (servidor) de saber às razões da decisão proferida.

Neste sentido, confira-se o entendimento de Lúceia Martins Soares ^[28], que cita o Procurador de Estado Carlos Ari Sundfeld:

"A motivação "é o ato de administração, que, como requisito procedimental necessário à validade de qualquer ato administrativo, serve à revelação dos pressupostos de fato ou de direito que autorizaram ou exigiram a atuação administrativa, bem assim de sua finalidade e causa". É a motivação o principal elemento de controle dos atos administrativos. Por meio dela deve o administrador justificar a emissão do ato, não bastando para tanto a simples remissão ao texto legal. Duas são as justificativas apresentadas pela doutrina para sua existência: uma é a que se refere à motivação como necessidade de controle (análise da legalidade do ato); a outra a que se refere à motivação como um direito do administrado inerente ao Estado Democrático de Direito (direito de qualquer cidadão saber sobre às razões que levaram a Administração à prática de um ato, já que os agentes não são "donos" da coisa pública.)

Registre-se, por fim, que quando for extinta a punibilidade pela prescrição, é necessário que a autoridade julgadora registre o fato nos assentamentos individuais do servidor, por outro lado, caso a infração tiver capitulação criminal, o processo disciplinar deverá ser remetido ao Ministério Público para a propositura da ação penal correspondente ^[29].

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9. Esferas de Responsabilidade

Situação que traz bastante controvérsia diz respeito às esferas de responsabilidades quanto o ilícito praticado pelo servidor é sancionado também na esfera do direito penal. O que fazer se o juízo criminal absolver o servidor ou condená-lo sentenciando de forma contrária à instância administrativa...? Há ou não comunicabilidade de instâncias..?

Analisando o caso sob o ângulo de condenação no juízo criminal e absolvição na instância administrativa, a solução é a seguinte: Quando o agente for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a Administração Pública não podem divergir da decisão supramencionada, ocorrendo comunicabilidade de decisões ^[30].

Quanto ocorrer a absolvição no juízo criminal, existem dois casos em que a sentença no juízo penal vincula a autoridade administrativa a decidir de forma idêntica:

I – Estar provada a inexistência do fato ^[31]; e

II – Negativa de Autoria ^[32].

Francisco Campos, há mais de quatro décadas, assim se pronunciava, in litteris;

 "Parece-nos fora de dúvida que o funcionário a que se aplicou a sanção administrativa por fato qualificado de delituoso na lei penal, se absolvido na instância criminal, pela inexistência dos fatos, adquire direito a que se declare insubsistente a sanção administrativa que lhe foi aplicada por força ou em virtude da imputação a ele irrogada em inquérito administrativo (Rectius: Processo Administrativo Disciplinar) (33)".

Outra não é a diapasão do Pretório Excelso:

"Se a Decisão absolutória proferida no juízo criminal não deixa resíduo a ser apreciado na instância administrativa, não há como subsistir a pena disciplinar ^[34]".

No caso em que a absolvição criminal se dá por não haver prova da existência do fato; não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal; não existir prova suficiente para a condenação; não repercutem na esfera administrativa as decisões, pois as provas que não são suficientes para comprovar um ilícito penal, podem ser suficientes para comprovar um ilícito administrativo.

E no caso de decisão negativa, por não constituir o fato infração penal?

Tendo em vista que o ilícito administrativo pode corresponder a uma infração disciplinar que não constitui crime, por não afetar os bens fundamentais da vida em sociedade, mas, ainda assim, ferindo o interesse administrativo, a punição deve subsistir em face da autonomia do processo disciplinar ⁽³⁵).

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10. A questão da prescrição aplicada às infrações funcionais no Estado de Alagoas

Sob certa óptica, podemos dizer que a contraface do prazo processual é a preclusão processual, como tal se entendendo a perda de uma faculdade processual, por inércia do seu titular dentro do prazo legal, por parte de quem podia e, mais, deveria atuar. ^[36]

Neste esteio, uma das formas desta preclusão é a prescrição da ação disciplinar, configurada no artigo 144 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado de Alagoas:

"Art. 144. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas como crime.

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Registre-se, por oportuno, que a Carta Magna, ressalva, sempre, os casos de ressarcimento ao erário público no artigo 37, Inciso XXI, § 5º.

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11. Da revisão do processo

A revisão administrativa do Processo Disciplinar só é cabível quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada ^[37].

Sobredita revisão administrativa poderá ocorrer ex officio ou a pedido do servidor ou de pessoa da família, caso o mesmo tenha falecido, ou esteja ausente ou desaparecido.

A legislação estadual impõe que na revisão do Processo Administrativo Disciplinar, sejam seguidas duas importantes regras:

a) Que o ônus da prova caiba ao requerente ^[38]; e

b) Que da revisão do Processo Disciplinar não caiba agravamento da penalidade ^[39]. É a vedação da reformatio in pejus, que, a contrario senso, é possível desde que seguidos alguns pressupostos no Processo Administrativo dito "ordinário" ^[40].

Quanto a revisão judicial esta será sempre possível ^[41], desde que não decorrido o prazo prescricional ou decadencial cabível para a ação em comento. É que a decisão administrativa, por o Brasil não seguir o sistema do contencioso administrativo, não tem o que é denominado no direito anglo-americano de "final enforcing power" o que, muitos autores chamam de "coisa julgada administrativa" no ordenamento jurídico pátrio.

Discordamos do entendimento que no Brasil não existe coisa julgada administrativa. A impossibilidade de se rever, de ofício ou por provocação, o ato em seara administrativa é verdadeira "coisa julgada administrativa.

Nesta diapasão assim se pronuncia o Procurador do Estado do Rio de Janeiro Sérgio Ferraz:

"A coisa julgada administrativa: apresentação do tema. A transposição de tais considerações, para o âmbito do processo administrativo, deflagra nuances das mais interessantes. Anote-se, em primeiro lugar, que a própria idéia de coisa julgada administrativa sempre foi um puctum dolens. E não só porque a final enforcing power da decisão última da Administração sempre fosse meramente relativa, eis que, em nosso sistema jurídico, invariavelmente se apresenta possível promover seu reexame em sede jurisdicional. Além dessa consideração, invariavelmente se proclamou uma possibilidade ampla (mas com limites) de auto-revisão do ato administrativo, como ainda um dever (irrestrito) de sua anulação (permanecendo em aberto o debate quanto aos limites da convalidação e saneamento do ato administrativo)Claro está que, num panorama de tal dimensão, não só descabe falar em coisa julgada administrativa, como até mesmo de pouca utilidade se revela o conceito de preclusão (que, quando muito, só incidiria contra o requerente do processo administrativo).

A validade cientifica da expressão. Revogação e invalidação.

Com profunda vênia de eventuais visões divergentes, parecem-nos totalmente equivocadas as posições acima referidas. Pode-se (e deve-se) falar, sim em coisa julgada administrativa. Não infirma sua existência a possibilidade de reexame jurisdicional do ato. O que a expressão traduz é a impossibilidade de se rever, de ofício ou por provocação, o ato (in casu, a decisão no processo administrativo) em sede administrativa, após o percurso traçado no ordenamento jurídico. Trata-se de um imperativo dos princípios administrativos em geral, do da boa-fé, da moralidade e da segurança jurídica (dentre outros) em particular" ^[42].

Desta feita, o prazo para que ocorra a chamada "coisa julgada administrativa" qual seja a impossibilidade de se rever de ofício ou por provocação o ato administrativo no Estado de Alagoas é de cinco anos, excetuando-se, logicamente, os atos notadamente nulos. ^[43]

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12. Conclusões

Podemos apontar as seguintes conclusões sobre o tema abordado:

a) Processo Administrativo Disciplinar é espécie do gênero Processo Administrativo, destarte é possível a aplicação subsidiária de Leis gerais sobre o Processo Administrativo ao Processo Disciplinar.

b) Processo Administrativo Disciplinar é o meio de apuração de ilícitos administrativos praticados por pessoas adstritas ao regime disciplinar do poder público.

c) O Processo Administrativo Disciplinar possui como fundamento de eficácia o poder-dever disciplinar.

d) A leitura de que o Poder-Dever disciplinar é "discricionário" só é correta, se for utilizado o Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade na aplicação da sanção (a pena tem que ser proporcional a falta) e desde que nesta "discricionariedade" seja excluída a interpretação de não-aplicação de sanção ao servidor faltoso.

e) O único sistema de repressão disciplinar que permanece no nosso direito positivo é o misto ou de jurisdição moderada, ex vi, a nossa Carta Constitucional ter imposto a obrigatoriedade de contraditório na aplicação de penas derivadas do processo administrativo disciplinar.

f) São sete os princípios gerais que norteiam o Processo Administrativo: o da publicidade; do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório; e da obediência às formas e procedimentos legais (sendo estes inerentes a Teoria Geral do Processo), oficialidade; gratuidade; atipicidade (princípios estes particulares ao Processo Administrativo).

g) De todos os princípios supra-citados, o do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório é absoluto, não caracterizando o indeferimento, por parte da comissão processante, de diligências meramente protelatórias, requisitadas pelo acusado, como vedação ao princípio.

h) Existe uma certa mitigação ao Princípio da Verdade Material contido no Processo Administrativo Disciplinar posto que é vedada a reformatio in pejus, sendo esta o agravamento da penalidade dada a servidor em revisão do processo.

i) São três as fases do Processo Administrativo Disciplinar: Instauração, Inquérito Administrativo (dividido em instrução, defesa e relatório) e o julgamento. No Processo Administrativo Disciplinar ocorre uma inversão da ordem dos procedimentos se compararmos ao processo judicial civil.

j) O julgamento do Processo Administrativo Disciplinar deve ser devidamente motivado por dupla razão: 1. necessidade de controle da legalidade do ato e 2. direito do administrado (servidor) de saber às razões da decisão proferida.

k) É possível a utilização do termo "coisa julgada administrativa" no direito positivo nacional abarcando esta expressão a impossibilidade de se rever de ofício ou por provocação o ato administrativo por parte da administração pública, fazendo ressalva aos atos nulos que jamais se convalidam.

A contribuição da doutrina e da jurisprudência pátria com base no direito comparado foram decisivas para incutir no legislador constituinte a necessidade de extensão do due process of law a lides não aplicadas no processo civil e no processo penal, incluindo aí, logicamente, o processo administrativo disciplinar.

Isto e em conjunto com o surgimento de leis administrativas que retiram o puro arbítrio do administrador público só levam a valorização das decisões emitidas pela Administração Pública levando a uma nova visão do Direito Administrativo consentâneas com a realidade do império da lei (land of law) que é o objetivo que a Advocacia Pública busca incessantemente.

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SUNFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros. 2002.

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NOTAS

01. No mesmo sentido, porém com outras palavras assim se pronuncia Lúcia Valle Figueiredo, citando o pensamento de Massivo Severo Gianini, pág. 378: "Acreditamos que se possa referir a processo quando estivermos diante dos procedimentos de segundo grau, como os denomina Giannini, quer sejam disciplinares, sancionatórios ou revisivos (quando houver, portanto, "litigantes" ou "acusados"); do contrário, como requisito essencial da atividade administrativa normal da explicitação da competência, haverá procedimento." Não foi colocada na expressão a referência a "acusados em geral" se entender que os "acusados em geral" não deixam de ser uma espécie de "litigante" no processo..

02. Verbi gratia, Lei do Estado de Alagoas de nº 6161/2000, Lei Federal de nº 9784/99 e Lei do Estado de São Paulo de nº 10.177/98.

03. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pág. 567.

04. Marcello Caetano, Do poder disciplinar, pág. 25.

05. O legislador pátrio tão grande importância deu a impossibilidade de omissão da autoridade competente na aplicação de sanção ao servidor desidioso que o Código Penal em seu artigo 320 assim assevera: "Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1(um) mês, ou multa." No mesmo sentido o artigo 145 da Lei Estadual 5.247/91(RJU-AL): "A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

06. Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado de Alagoas (Lei Estadual de nº 5.247 de 26 de julho de 1991), art. 129: "São penalidades disciplinares: I- advertência; II- suspensão; III- demissão; IV- cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V – destituição de função comissionada."

07. Art. 142 da Lei 5.247/91.

08. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, pág. 509.

09. Nelson Nery Júnior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, pág. 134.

10. Art. 149 da Lei Estadual de nº 5.247/91.

11. Cf. Hely Lopes Meirelles, obra citada, pág. 91.

12. Cf. Hely Lopes Meirelles, obra citada, pág. 563; Exemplos de decisões do referido: STF, RDA 73/136, 97/110, 114/142, 118/99; TFR, RTFR 34/140; RDA 38/254; TJMG, RDP 20/245; TJSP, RDA 45/123, 54/364; RT 261/365, 321/260; 1º TASP, RT 257/483, 260/563, 270/632, 345/352.

13. Cf. Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, pág. 360.

14. Neste sentido o art. 2º da Lei Estadual de nº 6161/2000 que prescreve, de forma expressa, que o processo administrativo é informado, dentre outros, pelo princípio do contraditório.

15. Obra citada, pág. 618. No mesmo sentido: Procedimentos administrativos e devido processo legal: STJ – "O processo administrativo disciplinar não se submete aos rigores do processo judicial, sendo suficiente que seja obedecido o devido processo legal, assegurada a ampla defesa e o contraditório".(STJ – 5ª Turma – RMS nº 1.911-1/PR – Rel. Min. Jesus Costa Lima – Ementário STJ, nº 8/055).

16. Obra citada, pág. 410.

17. Registre-se que a sindicância também é utilizada para a aplicação de punição quando o ato não exigir, expressamente, o Processo Administrativo. Logicamente, em virtude do art. 5º Inciso LV da CF, quando a sindicância não constituir um procedimento meramente investigatório, deverá ser obrigatoriamente garantido ao acusado o direito ao contraditório e a ampla defesa.

18. Lucia Valle Figueiredo, obra citada, pág. 384, em brilhante raciocínio assevera que o Princípio do "Juiz Natural" contido na nossa CF no art. 5º Inciso LIII, qual seja a garantia tridimensional de que: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos têm o direito de submeter-se a julgamento por juiz competente, pré-indicado na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial; está hoje constitucionalmente assegurado ao processo administrativo. Afirma que o "juiz natural" será o "administrador competente", ou seja, o que foi determinado pela legislação para a apuração da falta. Desta forma, no Estado de Alagoas onde a legislação exige uma comissão composta de três servidores estáveis para a apuração da infração submetida a Processo Administrativo Disciplinar (art. 159 da Lei 5.247/91) este será o "juiz natural" ou o "administrador competente" do processo administrativo.

19. Cf. Francisco Xavier da Silva Guimarães, Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União, pág. 127.

20. Art. 155 da Lei Estadual de nº 5.247/91.

21. Francisco Xavier da Silva Guimarães, obra citada, pág. 144, assim se pronuncia sobre a distinção necessária entre os termos acusado e indiciado: "Para os fins do procedimento disciplinar, cabe o registro sobre a distinção existente entre os termos acusado e indiciado, comumente utilizados sem rigor técnico, confundidos como sinônimos designativos da pessoa contra quem se faz uma acusação ou que responde a processo disciplinar. A pessoa do acusado é aquela a quem se atribui o cometimento de irregularidades administrativas objeto, ainda, de apuração procedimental. Por indiciado, identifica-se a pessoa que, após a instrução probatória, é considerada responsável pelo ato irregular, como tal reconhecida e declarada pela comissão processante, em despacho próprio, infringente de determinada figura disciplinar, descrita em lei. Considera-se, portanto, indiciado o agente ativo de ilícito já constatado em processo apuratório regular. Portanto, nem todo acusado será, necessariamente, um indiciado, já que, em razão do procedimento apuratório, poderá ser inocentado da acusação que lhe foi feita. Ambos os termos – acusado e indiciado -, contrapõe-se ao conceito de condenado que indica a pessoa que sofreu a imposição de uma sanção, ante a procedência da acusação, pela qual foi indiciado no âmbito administrativo".

22. Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo, Direito Administrativo – Teoria e Questões, pág. 238.

23. Acerca do devido processo legal em seu sentido material (substantive due process) está é a lição do professor Nelson Nery Júnior, fazendo menção a Marcello Caetano e Caio Tácido, obra citada, pág. 38: "O devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula substantive due processe. Os administrativas identificam a fenômeno do due process, muito embora sob outra roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e dos administrados, ora vendo nele o postulado da legalidade Já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo manifestação do devido processo legal.

24. Neste Sentido Nelson Nery Júnior, obra citada, pág. 163: "No Brasil, o texto constitucional vigente é claro ao estipular que são inamissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, n. LVI), O preceito é válido para o processo civil, penal e administrativo".(grifos nossos)

25. Capitulo VII da Lei Estadual de nº 6161/2000 (Regula o Processo Administrativo no Estado de Alagoas)

26. Art. 177 § 1º da Lei Estadual de nº 5.247/91.

27. Art. 179 da Lei Estadual de nº 5.247/91.

28. In As Leis de Processo Administrativo, pág. 127.

29. Art. 180 e art. 181 da Lei Estadual de nº 5.247/91.

30. Art. 1.525 do Código Civil: "A responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime".

31. Idem, Art. 1.525 do Código Civil.

32. Art. 66 do Código de Processo Penal: "Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato".

33. In Direito Administrativo, Vol. II, pág. 356.

34. In RDA 123/216.

35. Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, obra citada, pág. 400-402.

36. Cf. Sérgio Ferraz, As Leis de Processo Administrativo, 297.

37. Art. 184 da Lei Estadual de nº 5.247/91.

38. Art. 185 da Lei Estadual de nº 5.247/91.

39. Parágrafo Único do art. 192 da Lei Estadual de nº 5.247/91.

40. Ver a respeito, Cássio Scarpinella Bueno, As Leis de Processo Administrativo, pág. 212.

41. Art. 5º, Inciso XXXV da Constituição Federal.

42. Cf. Sérgio Ferraz, As Leis do Processo Administrativo, pág. 398-399.

43. Art. 54 da Lei Estadual 6161/2000: "O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.".