As Leis nº 13.135 e 13.146/2015 e a situação previdenciária do filho com deficiência grave

As Leis 13.135 e 13.146, ambas de 2015, dentre outras medidas, alteraram o rol de dependentes para fins previdenciários de que trata o art. 16 da Lei nº 8.213/1991, o qual, até então, sobre o filho e o irmão do segurado, assim dispunha:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

(...)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) 

A Lei nº 13.135/2015, que converteu (com várias modificações) a Medida Provisória nº 664/2014, modificou o inciso III do art. 16 acima transcrito para excluir a exigência da “não emancipação” e a necessidade de incapacidade civil, reconhecida judicialmente, decorrente da deficiência intelectual ou mental, bem como incluir, ao lado dessas deficiências, a “deficiência grave”. O dispositivo passou a ter a seguinte redação:

Art. 16. (...)

III - irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento;

Já a Lei nº 13.146/2015, que dispõe sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência, não se limitou a alterar tal inciso, mas também o inciso I do art. 16, na parte que trata do filho do segurado. Passou a incluir a deficiência grave como fato caracterizador da dependência em ambos os dispositivos, deles excluindo, também, a necessidade de incapacidade civil, reconhecida judicialmente, decorrente da deficiência intelectual ou mental. Todavia, diferentemente da Lei nº 13.135/2015, manteve a exigência da “não emancipação”, inclusive para o irmão. Confira-se o teor dos dispositivos com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015:

Art. 16. (...)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

(...)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

No que tange às alterações do art. 16 da Lei nº 8.213/1991, as Leis nºs 13.135 e 13.146/2015 tratam da mesma matéria. Assim, à luz das regras de direito intertemporal, notadamente do brocardo lex posterior derogat legi priori, tem-se que devem prevalecer as alterações implementadas pela Lei nº 13.146/2015, última a ser promulgada.

Releva considerar, ainda, que a Lei nº 13.135/2015, na parte que promove a inclusão de pessoas com deficiência grave entre os dependentes dos segurados do RGPS, entrou em vigor 180 dias após a sua publicação,[1] ou seja, em 15.12.2015. Dias antes, portanto, do início da vigência da Lei nº 13.146/2015 (03.01.2016[2]).

Ou seja, de 15.12.2015 a 02.01.2016 o inciso III do art. 16 da Lei nº 8.213/1991, que trata exclusivamente do irmão dependente do segurado, contemplaria a expressão “ou deficiência grave”, ainda que, nesse ponto, a regra dependa de regulamentação, conforme expressamente previsto na Lei nº 13.135/2015.

Pois bem, como no caso do filho do segurado não foi prevista regra análoga, em virtude de veto presidencial, verifica-se um “descompasso” legislativo nesse ínterim, uma vez que, até então, os requisitos para a caracterização da dependência do filho e do irmão do segurado eram os mesmos. Pior, nesse interregno o irmão terá um tratamento previdenciário mais favorável que o dispensado ao próprio filho do segurado, dependente de hierarquia superior à daquele, segundo o critério de classes adotado no §1º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991.

Ora, dispensar um tratamento mais favorável ao irmão do que ao filho do segurado subverte a racionalidade comum e a lógica previdenciária, malferindo o princípio constitucional da isonomia. Mais aceitável seria o inverso.

Tampouco foi essa a intenção decorrente do veto à nova redação dada pela lei de conversão ao inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213/1991. A motivação do veto foi exclusivamente a necessidade de manter excluído do rol de dependentes o filho emancipado, uma vez que a dependência econômica do filho, diferentemente do que ocorre com o irmão, é presumida (art. 16, §4º, da Lei nº 8.213/1991).[3] A exclusão do filho deficiente deu-se de forma reflexa, diante da impossibilidade de veto parcial.

Por outro lado, a inclusão, no rol de dependentes, do irmão com deficiência grave, por si só, não viola qualquer norma constitucional. A apontada ofensa ao princípio da isonomia decorre da ausência de previsão idêntica para o filho do segurado. Vale dizer, a inconstitucionalidade não decorreria da existência de norma legal em relação ao irmão, mas sim da omissão legislativa em relação ao filho.

Nesse passo, não há como negar validade à norma decorrente da Lei nº 13.135/2015. Ao contrário, deve-se estender, à luz do princípio da isonomia, o mesmo tratamento jurídico ao filho do segurado, máxime por se tratar de norma atinente a um status previdenciário (qualidade de dependente), e não a um benefício.

Ainda que se cogite em eventual conflito, no caso, entre o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF) e o princípio da preexistência do custeio (art. 195, §5º, da CF), sua resolução não comporta outra solução.

A colisão de princípios jurídicos deve ser dirimida por meio de um juízo de ponderação. Pois bem, a extensão do mesmo tratamento ao filho com deficiência grave já decorrerá da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que traz regra expressa a respeito. A antecipação desse tratamento isonômico, com base no disposto na Lei nº 13.135/2015, ocorrerá por curto período de tempo (19 dias), de modo que a medida ora proposta não terá grande impacto nas contas previdenciárias, não afetando significativamente o equilíbrio financeiro e atuarial. Ou seja, no caso, mitiga-se a incidência do princípio da contrapartida, conferindo-se primazia ao princípio da igualdade. Assim, tem-se que a medida mais consentânea com o direito é a aqui preconizada, isto é, dispensar ao filho o mesmo tratamento previdenciário previsto, na Lei nº 13.135/2015, para o irmão com deficiência grave.

Portanto, no período compreendido entre 15.12.2015 a 02.01.2016, impõe-se que seja estendido ao filho do segurado, com base no princípio da isonomia, o mesmo tratamento jurídico previsto na Lei nº 13.135/2015 para o irmão com deficiência grave.

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Notas

[1] Art. 6º  Esta Lei entra em vigor em:

I - 180 (cento e oitenta) dias a partir de sua publicação, quanto à inclusão de pessoas com deficiência grave entre os dependentes dos segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) previstos na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990;

II - 2 (dois) anos para a nova redação:

a) do art. 16, incisos I e III, e do art. 77, § 2º, inciso IV, da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, em relação às pessoas com deficiência intelectual ou mental; (...)

[2] Art. 127.  Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.

[3] Conforme a Mensagem nº 213, de 17 de junho de 2015, o veto do dispositivo em questão deu-se porque “A medida acabaria por presumir a dependência econômica de filho emancipado, em conflito com a própria natureza do instituto da emancipação do direito civil. Além disso, o veto não impede que eventual dependência seja reconhecida, desde que comprovada.”