As modificações introduzidas em sede de embargos infringentes pela Lei n° 10.352/01

1. Da reforma processual

1.1. Necessidade da reforma processual trazida pelas leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02

A reforma ora em comento, consolidada pela publicação das três novas leis acima referenciadas, vem a complementar as outras micro-reformas que já vem sendo realizadas no corpo do Código de Processo Civil desde o período de sua vacatio legis, no ano de 1973.

Tem-se que o nosso atual Código de Processo Civil fora criado em uma época em que os estudos jurídicos em nosso país estavam apenas em desenvolvimento, não tendo chegado ao patamar que conhecemos hoje. Poucos eram os juristas habilitados a promover debates acerca das dúvidas e omissões do texto legal.

Por isso mesmo é que o texto do CPC/73 mostra-se, muitas vezes, confuso, incompleto e contraditório, carecendo de revisões constantes e significativas, de forma a fazer valer o direito de todos à uma prestação jurisdicional rápida, segura e efetiva, adjetivos que devem balizar sempre o pensamento do legislador.

O grande problema que deveria ser enfrentado pelo legislador, quando da criação das leis que foram a última etapa da reforma processual, era proporcionar maior celeridade e efetividade ao nosso processo civil, criando normas que propiciassem julgamentos mais rápidos e tramitações menos burocratizadas, sem descuidar do preceito segurança jurídica, para que se chegue ao escopo social da jurisdição, qual seja, trazer a paz à sociedade, através da justiça, conforme nos ensina CANDIDO RANGEL DINAMARCO. ^[1]

Versando sobre o mesmo assunto, nos fala o autor que

"(...) a função jurisdicional e a legislação estão ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social. Mesmo quem postule a distinção funcional muito nítida e marcada entre os dois planos do ordenamento jurídico (teoria dualista) há de aceitar que direito e processo compõem um só sistema voltado à pacificação de conflitos".

O pensamento do legislador se coaduna com a necessidade de se promover a maior efetividade do processo e pode ser observado nas exposições de motivos das três leis em comento. Sempre há a preocupação em restringir o cabimento dos recurso, como o fez com os embargos infringentes, de forma a diminuir a espera por um resultado Estatal.

Também no que tange ao processo de execução, demonstrou o legislador inteligência ao criar novas figuras, tais como a do art. 461-A, que versa sobre a denominada tutela específica.

Não estaremos nos atendo a todas as modificações implementadas nesta última etapa da reforma, nem tão pouco àquelas implementadas no sistema recursal pela Lei nº 10.352/01. Nosso objeto de estudo compreende tão somente as modificações trazidas em sede de embargos infringentes, o que faremos a partir do tópico 3.3, após rápida análise acerca do direito intertemporal.

1.2. Direito intertemporal

O estudo do direito intertemporal funda-se na necessidade de se definir qual procedimento deverá ser utilizado no processo: se o procedimento antigo, e nesse caso teríamos o direito adquirido ao mesmo, ou o procedimento trazido pela lei nova.

Para um completo entendimento devemos analisar alguns aspectos importantes, dentre eles, a aplicação da lei processual no tempo, ato jurídico perfeito e direito adquirido. São os citados institutos importantes para a compreensão das regras de direito intertemporal.

Sabemos que o processo é composto de diversos atos, agrupados em fases, que denotam tempo para a sua consecução. Aquele inicia-se com a postulação do pedido do autor através da petição inicial; complementa-se com a contestação do réu no prazo de 15 dias; possível réplica do autor no prazo de 10 dias; audiência de conciliação, instrução e julgamento, prazo para sentença e recurso, etc. Conforme podemos perceber, o processo está intimamente ligado ao tempo, daí a necessidade de seu estudo.

O problema mais grave que se apresenta quando do estudo deste tema é a aplicação da lei processual aos feitos pendentes. Na busca de uma resposta para o problema, os processualistas lançaram mão de três teorias sobre a relação tempo-processo. Segundo a primeira teoria, o processo deve ser entendido como um só conjunto, portanto, devendo-se aplicar uma só lei processual em todo o seu decorrer. Conseqüência, a lei nova não atuaria nos feitos já iniciados, mesmo que viessem a terminar em três, quatro ou vinte anos após a entrada em vigor da nova lei.

A segunda teoria faz a separação do processo em fases procedimentais. Casa fase conteria uma série de atos processuais. Segundo nos expõe MARCELO ABELHA RODRIGUES ^[2], estaria o processo dividido em fases autônomas, a saber: postulatória, saneamento ou ordinatória, instrutória, decisória e recursal. A aplicação desta teoria faria com que a lei processual nova incidisse apenas sobre as fases ainda não iniciadas, sendo que sobre as já iniciadas seriam regidas pelo procedimento dito "velho".

A terceira corrente doutrinária a falar sobre o assunto versa de outra maneira, no sentido de que o processo seria composto por atos processuais autônomos, sendo que a lei nova incidiria sobre os atos ainda não iniciados. Ao contrário da segunda teoria, não falamos na fase postulatória, e sim no ato de se postular algo através da petição inicial ou no ato de interposição de contestação. Não há dúvidas de que esta última corrente merece ser considerada a que melhor solução traz para a questão, pois não há prejuízo para as partes, pois estas poderão se adequar ao novo procedimento antes de realiza-lo.

1.3. Modificações trazidas em sede de embargos infringentes

O legislador reformando, utilizando-se da idéia de que já existem muitos recursos disponíveis às partes e que estes fazem com que o processo seja bastante moroso, quis restringir o cabimento dos mesmos, fazendo-o principalmente quanto aos Embargos Infringentes.

O legislador reformista mostra-se no sentido de restringir o cabimento dos embargos à apenas alguns casos especiais, utilizando-se para tanto do princípio da dupla conformidade, presente no CPC/39. Porém, tal modificação suscitou diversas críticas e dúvidas por parte da melhor doutrina, tendo em vista a redação final dos dispositivos carecer da melhor técnica. Sabemos que uma norma má redigida gera dúvidas de interpretação que podem levar à sua ineficácia, corroborando para que o fim a ela colimado não possa ser alcançado. Sobre essas dúvidas estaremos versando nos subtítulos seguintes.

Já no que tange ao procedimento dos embargos infringentes, tivemos boas modificações, em especial no que concerne ao juízo de admissibilidade, que passa a ser realizado após a apresentação das contra-razões. Também este tópico será analisado de forma mais exaustiva no momento oportuno.

1.3.1. Restrição ao cabimento dos embargos infringentes; dupla conformidade

Com a reforma implementada pela Lei nº 10.352/01, tem-se o retorno à regra primitivamente disposta no art. 833 do Código de Processo Civil de 1939. Temos que a redação original em muito se equipara à atual redação, trazendo em seu bojo o princípio da dupla conformidade. Segundo este, somente seriam cabíveis os embargos caso fossem preenchidos dois requisitos, a saber: reforma de sentença de mérito por maioria e em grau de apelação ou em ação rescisória.

Para uma melhor comparação, temos as duas redações:

Art. 833 CPC/39: Além dos casos em que os permitem os arts. 783, §2º, e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime o acórdão que, em grau, houver reformada a sentença.

      Art. 530 CPC/73 alterado pela Lei nº 10.352: Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

A maior diferença existente entre as duas redações toca à ação rescisória, que naquela redação original não o previa, o que foi reformulado pelo Decreto nº 8570 de 8 de janeiro de 1946, conforme nos explica CHEIM JORGE, DIDIER JR E ABELHA RODRIGUES. ^[3]

O grande propósito trazido pela previsão de que somente são cabíveis embargos infringentes do acórdão que houver reformado a sentença de primeiro grau é o de privilegiar a atuação do Magistrado de piso. Com a extinção da dupla conformidade, pelo decreto acima referendado, retirou-se a influência da sentença de primeiro grau, uma vez que o único requisito para a interposição dos embargos passa a ser a maioria de votos no julgamento em segundo grau. O método anterior, da dupla conformidade, trazia grandes vantagens, uma vez que se a sentença de mérito é confirmada pelo Tribunal, é pouco provável que as duas instâncias tenham julgado de forma equivocada. Nas palavras de PEDRO BATISTA MARTINS ^[4]:

(...) desvestiu a sentença do juiz da instancia inferior da influência que lhe era atribuída pelo sistema originário. Apesar de ser o juiz de primeira instancia o único que se mantém em contato direto com as fontes de produção das provas, perde a sua sentença qualquer valor potencial depois da interposição do recurso, porque para a embargabilidade do acórdão não mais se leva em consideração a circunstancia de se ele confirmatório, ou não, da decisão apelada".

Consideramos de grande relevância a manutenção do sistema da dupla conformidade para se verificar o cabimento dos embargos infringentes, por privilegiar a sentença do juiz de primeiro grau que, em regra, é aquele que melhores condições possui para julgar a causa, por ter tido contato direto com as provas, no momento de sua produção, e por não estar limitado apenas à alegações feitas pelas partes, o que certamente ocorrerá com os Magistrados de segundo grau, que ficam limitados à análise das razões e contra-razões trazidas por meio do recurso.

A reforma realizada pelo Decreto nº 8570 de 8 de janeiro de 1946 deveria ter se limitado a apenas incluir o cabimento à ação rescisória, não extirpando o termo "houver reformado". Foi feliz o legislador reformador ao retornar com o sistema originalmente trazido pelo CPC/39.

1.3.2. Ampliação do cabimento para os acórdãos proferidos "em grau de apelação" em contraposição àqueles proferidos "em apelaçâo"

O ideal do legislador reformista é demonstrado por CANDIDO RANGEL DINAMARCO ^[5] no seguinte trecho: "com a declarada intenção de reprimir a proliferação dos feitos nos tribunais, o legislador restringiu por esse modo a admissibilidade dos embargos infringentes, lastreado em um critério de probabilidade (...)".

Não entendemos o porque do legislador trazer ao artigo 530 reformado a expressão "em grau de apelação", uma vez que essa demonstra ser mais ampla do que apenas "apelação". Se o intuito da reforma era a de coibir e limitar os casos de interposição do recurso de embargos infringentes, porque inserir no corpo do texto uma expressão que, em tese, amplia o cabimento?

Essa importante controvérsia é suscitada apenas por FLÁVIO CHEIM JORGE ^[6], para quem "(...)a mesma literalidade do dispositivo, antes usada para restringir o cabimento do recurso, passa a funcionar agora como permissivo para a ampliação da hipótese de cabimento".

O novel artigo 530 amplia, a nosso ver, o cabimento dos embargos infringentes, pois a expressão em grau de apelação nos faz pensar que seriam os embargos interponíveis de qualquer decisão proferida no âmbito dos tribunais, que tivesse por condão o reexame de uma decisão singular por órgão colegiado. Neste sentido, o que era apenas consagrado pela doutrina e jurisprudência, passa a ser expressamente propugnado por lei. Estamos falando do cabimento dos embargos contra acórdãos originados de remessa necessária (vide tópico 2.3.2) e de agravo que verse sobre o mérito, como p. ex. a exclusão, via decisão interlocutória. de um dos litisconsortes por prescrição, atacável por agravo.

Sobre o assunto é enfático FLÁVIO CHEIM JORGE ^[7]:

"desse modo, conclui-se que, atualmente, com a edição da Lei nº 10.352, não se pode mais pretender limitar o cabimento dos embargos infringentes ao julgamento do recurso de apelação e da ação rescisória, devendo admiti-lo também para os acórdãos originados de remessa necessária (art. 475) e de agravo que tenham o condão de desconstituir sentença de mérito, afinal de contas todos estes são julgados ‘em grau de apelação’".

Neste mesmo sentido, mostrando-se a favor da interposição dos embargos contra acórdãos proferidos em remessa necessária, temos BARBOSA MOREIRA ^[8], para que, mesmo não se tratando tecnicamente de apelação, faz as vezes desta, pois ter em vista o reexame da decisão proferida.

Em síntese: o legislador acabou atuando de forma contrária ao pretendido pela reforma, por teoricamente ter expandido o cabimento dos embargos infringentes a todos os acórdãos proferidos nos recursos em grau de apelação e na ação rescisória, em contrapartida ao anteriormente previsto.

1.3.3. Dúvidas trazidas pela nova redação do art. 530

Os maiores embates doutrinários surgidos em virtude da reforma empreendida pela Lei nº 10.352/01 no art. 530, dizem respeito especialmente sobre o cabimento dos embargos infringentes. A simples leitura do texto legal suscita algumas dúvidas que parecem ainda inexplicáveis, e sobre as quais a jurisprudência ainda não se firmou.

1.3.3.1. Sentença ou acórdão de mérito: inquietações

Nossa primeira dúvida diz respeito à terminologia utilizada pelo legislador. Por isso, fazemos a seguinte e inquietante pergunta: seriam cabíveis embargos quando da prolação de acórdão de mérito? A resposta a esta pergunta nos leva a responder tantas outras, em especial as que se referem ao cabimento contra acórdão que julga o mérito de apelação interposta de sentença terminativa. Se a sentença de primeiro grau julga extinto o processo sem julgamento do mérito, de acordo com o art. 267 e incisos do CPC e o Tribunal reforma a sentença, julgando o mérito, com o permissivo do §3º do art. 515, há possibilidade de interposição de embargos infringentes?

CANDIDO RANGEL DINAMARCO ^[9] entende pelo não cabimento dos embargos, pois o art. 530 é expresso quando fala da necessidade de sentença de mérito, ou seja, sentença definitiva. Segundo o autor:

"No pensamento do legislador, se a sentença de primeiro grau houver determinado a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), esse recurso será inadmissível ainda quando no julgamento da apelação tenha ocorrido divergência de votos".

Diferentemente do que pensa DINAMARCO, filiamo-nos àqueles que entendem ser interponíveis embargos infringentes quando ocorrer a situação em tela, para que seja possível o duplo grau de jurisdição, uma vez que o primeiro julgamento está sendo realizado diretamente pelo Tribunal. Caso a matéria veiculada na apelação seja apenas fática, não teremos acesso aos recursos extraordinários, sendo que o único julgamento a ser proferido será aquele realizado pelo Tribunal, de acordo com o novel §3º do art. 515 do CPC.

Em síntese, deveria a lei ter feito referência à acórdãos de mérito, e não, sentenças de mérito.

1.3.3.2. Reforma e anulação da sentença: cabimento ou não dos embargos infringentes

Satisfeita nossa primeira dúvida, versamos agora sobre a diferenciação que deve ser feita entre reforma da sentença e anulação da mesma. Sabemos que a reforma dá-se em virtude de error in judicando, enquanto que a anulação dá-se por error in procedendo. Devemos, pois, analisar se a lei se refere apenas à reforma da sentença quando da existência de error in judicando ou se abarca ainda os casos de error in procedendo.

Grande parte da doutrina é silente sobre o assunto, preferindo transcrever o texto legal, afirmando que o cabimento somente poderia se dar quando da prolação de acórdão reformador de sentença, ou seja, quando o mérito do processo fosse reexaminado e modificado. Pensamos diferentemente da maioria da doutrina ao afirmarmos ser possível a interposição de embargos infringentes contra acórdão proferido em apelação que venha a anular a sentença. Pensamos neste sentido tendo em vista os claros ensinamentos de FLÁVIO CHEIM JORGE ^[10], uma vez que a anulação gera a alteração no que fora decidido, propiciando um novo parecer sobre a questão. Ainda sobre o assunto, no mesmo sentido temos SERGIO SHIMURA ^[11]:

"(...) se o tribunal houver conhecido o recurso e adentrado ao exame do mérito recursal, temos por satisfeito o requisito pretendido pelo legislador, sendo despicienda a distinção entre anulação ou reforma da sentença. Em outras palavras, a reforma alberga duas situações: invalidação e substituição da sentença".

1.3.3.3. Cabimento quando da anulação parcial da sentença

Outro problema trazido por FLÁVIO CHEIM JORGE versa sobre a anulação parcial da sentença. Seriam interponíveis embargos parciais sobre a matéria objeto da anulação?

Tendo em vista a nossa conclusão sobre o cabimento dos embargos quando da anulação da sentença, devemos entender pelo cabimento dos embargos parciais quando a anulação também for parcial. A parte final do art. 530 mostra-se bastante clara ao asseverar que os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência quando esta for parcial. Exemplo típico deste caso é o reconhecimento pelo tribunal da legitimidade do recorrente para um dos pedidos cumulados, anulando-se a sentença que decidiu pela ilegitimidade quanto àquele pedido.

1.3.3.4. Juízo de admissibilidade negativo

Este tópico não suscita grandes controvérsias doutrinárias como os demais, pois a doutrina já começou a mostrar seu entendimento, em especial SERGIO SHIMURA ^[12] e CANDIDO RANGEL DINAMARCO ^[13]. O art. 530 nos fala de reforma da sentença. Como dissemos alhures, também entendemos tal locução como sendo anulada a sentença. É cediço que a reforma ou anulação da sentença faz-se no juízo de mérito, em momento posterior ao juízo de admissibilidade. Alcançado o juízo de mérito, presume-se que todos os pressupostos recursais estejam presentes e por isso o juízo de admissibilidade foi positivo.

Indo ao encontro ao que fora suscitado, não quis o legislador que os embargos fossem interpostos da decisão denegatória no juízo de admissibilidade dos recursos.

Neste sentido, SÉRGIO SHIMURA:

"(...) se o tribunal verificar alguma falha nos requisitos de admissibilidade recursal (...), não conhecerá do recurso, situação que, pela nova estrutura, não se adequa às hipóteses de cabimento dos embargos infringentes".

Complementando o já versado, CANDIDO RANGEL DINAMARCO nos diz que o não há que se falar na interposição dos embargos infringentes quando do juízo de admissibilidade negativo, pois, a reforma ou anulação da apelação presume vencido o juízo de admissibilidade; e a procedência da ação rescisória presume o afastamento de quaisquer preliminares que lhe fossem prejudiciais.

1.3.3.5. Outras indagações

Por último trazemos algumas informações acerca da matéria. No que tange ao cabimento dos embargos infringentes, são aplicáveis à remessa necessária todas as idéias aqui trazidas sobre a apelação, pois possui aquela o mesmo procedimento e eficácia de apelação, mesmo não o sendo tecnicamente.

Possível será a interposição dos embargos contra acórdão em embargos de declaração quando estes suprirem omissão ou esclarecerem certa dúvida, hipóteses em que, segundo SERGIO SHIMURA ^[14], passam a integrar a decisão e em havendo divergência de votos sobre essa matéria, pode ser embargado.

Por últimos, trazemos o entendimento pela possibilidade de cabimento dos embargos contra acórdão não unânime que julga agravo retido que contém matéria de mérito, conhecido como preliminar da apelação, conforme regra do art. 523 do CPC. Em sendo julgado procedente o agravo retido, extingue-se o procedimento recursal, retornando os autos ao juízo de primeiro grau, em havendo matéria fática, ou decide-se o mérito no Tribunal, caso tenhamos apenas matéria de direito.

Neste caso são cabíveis os embargos infringentes, pois houve reforma ou anulação de uma sentença de mérito, em virtude de um agravo retido. Neste sentido, SÉRGIO SHIMURA ^[15]:

"Se eventualmente contiver matéria de mérito (ex.: no saneador, o juiz rejeitou a alegação de decadência), o pronunciamento do tribunal terá eficácia extintiva do processo, e não apenas resolutória de questão incidental. Daí a admissibilidade dos embargos infringentes".

1.4. Peculiaridades sobre as modificações quanto à ação rescisória

Também nossas reflexões acerca do procedimento da ação rescisória se darão em virtude das modificações introduzidas quanto ao cabimento dos embargos infringentes. Antes, porém, devemos lançar mão de algumas lições preliminares acerca do conceito e das hipóteses de cabimento da ação rescisória, para ao final, falarmos sobre o cabimento dos embargos no procedimento da ação rescisória.

1.4.1. Conceito de ação rescisória

Entendida como forma autônoma de impugnação das decisões judiciais, pois diferentemente dos recursos, formam nova relação jurídica, novo processo, novos autos; a ação rescisória possui importância vital para manter-se a segurança e finalidade do processo, pois traz como casos de seu cabimento, hipóteses de impedimento, incompetência, prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, conforme vislumbra-se do art. 485, I e II do CPC, que em muito poderiam macular a decisão, fazendo com que essa fosse proferida em desacordo com o direito, somente para privilegiar uma das partes.

Para conceituarmos o instituto, insta ressaltarmos uma grande diferença existente entre este e os recursos. A interposição de um recurso obsta a formação da coisa julgada. Interposto tempestivamente e sendo o juízo de admissibilidade positivo, não há formação da coisa julgada. Já a ação rescisória visa exatamente "quebrar" a coisa julgada, que fora concebida com um dos defeitos arrolados no artigo 485 do CPC. Essa diferenciação é feita de forma bastante didática por PONTES DE MIRANDA, citado por HUMBERTO THEODODO JÚNIOR ^[16], da seguinte forma:

"Trata-se da ação rescisória, que não se confunde com o recurso justamente por atacar uma decisão já sob o efeito da res iudicata. Estamos diante de uma ação contra a sentença, diante de um remédio com que se instaura outra relação jurídica processual, (...)".

Visa a ação rescisória declarar a nulidade da sentença proferida e sobre a qual já se formou a coisa julgada, em virtude de um defeito, que de tão sério, enseja a destruição da coisa julgada, instituto sobremaneira importante para a manutenção da segurança jurídica em nosso sistema.

Mas o pedido de declaração de nulidade não é o única a ser feito na ação rescisória. Além do judicium rescindens, temos também o judicium rescisorium, que enseja uma nova solução para o litígio.

1.4.2. Competência

A competência para o conhecimento da ação rescisória não suscita dúvidas e é facilmente interpretada. Temos que ter em mente sempre a hierarquia do órgão prolator da sentença a ser rescindida. Se a mesma foi prolatada por juiz estadual de primeiro grau, a competência será do juiz de segundo grau, neste caso representado pelo Tribunal de Justiça do Estado. Neste mesmo sentido, se o órgão prolator é o juiz federal de primeiro grau, a ação rescisória será processada pelo órgão hierarquicamente superior a este, ou seja, o Tribunal Regional Federal.

A regra difere um pouco quando falamos em rescisão de acórdãos, ou seja, sentenças de segundo grau. Mas a regra mostra-se novamente fácil e clara. Os Tribunais possuíam hierarquia interna, compondo-se de órgãos singulares e colegiados. A competência para a apreciação da ação rescisória interposta contra acórdão proferido pelo Tribunal será do órgão colegiado a que o Regimento Interno fizer alusão, seja ele estadual ou federal. Será o Regimento Interno de cada Tribunal que irá definir o órgão colegiado e o procedimento para processamento da ação rescisória.

Caberá ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar as ações rescisórias interpostas contra seus próprios julgados, de acordo com seu próprio Regimento Interno.

1.4.3. Hipóteses de ação recisória

Neste tópico não estaremos analisando cada uma das hipóteses de cabimento da ação rescisória, arrolados nos incisos do art. 485 do CPC, e sim, traremos uma idéia geral sobre a finalidade do instituto e as hipóteses mais freqüentes de interposição da referida ação.

O art. 485 do CPC a seguir transcrito nas traz as hipóteses em que as partes podem se valer da ação rescisória com vistas a anular a sentença proferida, desfazendo a coisa julgada, fazendo-se novo julgamento sobre o mérito.

      Art. 485: A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

      I – se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

      II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

      III – resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

      IV – ofender a coisa julgada;

      V – violar literal disposição de lei;

      VI – se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

      VII – depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

      VIII – houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

      IX – fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;

      §1º. Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

      §2º. È indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Percebemos que a ação rescisória possui por fito desconstituir algo que em verdade não poderia ter sido acobertado pela autoridade da coisa julgada, por estar em desconformidade com o direito. Não poderíamos aceitar que uma sentença proferida com corrupção pelo juiz pudesse constituir relação jurídica inalterável ou que certa declaração, proferida por juiz absolutamente incompetente, fosse tido como verdade para sempre.

1.4.4. Modificações trazidas pela lei nº 10.352/01

A principal modificação trazida pela reforma, no que concerne ao cabimento dos embargos infringentes em ação rescisória, diz respeito ao retorno da dupla conformidade, assim como para os casos de apelação. Para que sejam cabíveis os embargos, mister que a decisão em ação rescisória seja não unânime e que a tenha julgado procedente.

Da leitura do reformado art. 530 do CPC, vislumbramos que o cabimento dos embargos limitava-se apenas a ser a decisão não unânime, pouco importando se o julgamento fosse no sentido de se dar procedência ou se negar essa.

Para uma análise mais aprofundada, valemo-nos da distinção entre o jus rescindem e o jus rescisorium. Segundo nos informa CHEIM JORGE, DIDIER JR E ABELHA RODRIGUES ^[17], quando o pedido contemplar tão somente a rescisão da sentença, sem formulação de pedido no sentido de novo julgamento, serão interponíveis os embargos da decisão que julgar procedente aquele primeiro pedido.

Em havendo pedido de novo julgamento, somente poderão ser interpostos embargos caso este pedido seja julgado procedente.

No caso de estarem presentes os dois pedidos (rescisão e novo julgamento) e apenas o primeiro for procedente, não há que se falar em cabimento de embargos infringentes, pois se considera que não terá sido procedente o pedido de autor, por não ter o pronunciamento judicial satisfeito a sua pretensão, e sim, apenas parte dela.

É no seguinte sentido a explicação de FLAVIO CHEIIM JORGE ^[18]:

"Assim, se o tribunal rescinde, por maioria de votos, a sentença proferida por juiz impedido (art. 485, II, do CPC) mas mantém a conclusão da decisão rescindenda, os embargos infringentes não terão cabimento, mesmo que a ação rescisória tenha sido decidida por maioria de votos".

1.5. Modificações atinentes ao procedimento dos embargos infringentes

1.5.1. Juízo de admissibilidade

A principal modificação no tocante ao procedimento nos embargos infringentes diz respeito ao juízo de admissibilidade realizado pelo relator do acórdão embargado. No procedimento anterior, o juízo de admissibilidade, ou seja, a análise dos pressupostos recursais, que ensejam a admissão ou não do recurso, eram realizadas de plano. Logo após esta análise, em sendo admitido o recurso, abria-se vista para o embargado oferecer as suas contra-razões.

Vejamos a redação anterior e a atual do art. 531 do CPC:

Art. 531: Compete ao relator do acórdão embargada apreciar a admissibilidade do recurso.

      Art. 531: Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso.

O procedimento adotado antes da reforma mostrava-se mais complexo, pois admitia o sorteio de novo relator, além de não ser o mais técnico, pois sabe-se que o julgador possui maiores e melhores condições de analisar a admissibilidade do recurso quando apresentadas as contra-razões que, em tese, trazem a matéria de fato e de direito pelas quais o embargado impugna a pretensão do embargante.

Segundo comenta CANDIDO RANGEL DINAMARCO ^[19]:

"O novo sistema tem a vantagem de permitir ao relator do acórdão embargado uma visão mais precisa da admissibilidade ou inadmissibilidade dos embargos, porque o embargado poderá, em preliminar de suas contra-razões, apontar-lhe motivos para que o recurso seja desde logo inadmitido".

Devemos também aqui analisar algumas premissas acerca dos poderes conferidos ao relator pelo art. 557 do CPC, que em tese dizem respeito a todos os recursos de nosso sistema, dentre eles os embargos infringentes.

A análise a ser feita diz respeito à possibilidade do relator, em decisão monocrática, negar provimento ao recurso por ser este improcedente. Será que possui o relator dos embargos tal poder? A melhor doutrina entende que, e nela incluem-se CANDIDO RANGEL DINAMARCO e SERGIO SHIMURA.

Não há que se falar em uma decisão monocrática que venha a julgar os embargos improcedentes. O juízo de admissibilidade, que é o único juízo de valor que pode vir a ser realizado pelo relator, deve manter-se na esfera de análise dos pressupostos recursais (preparo, regularidade formal, existência de recurso, etc.), não podendo adentrar no mérito do recurso, o que certamente faria se concluísse pela sua improcedência.

Assim pensamos pois estaríamos maculando o espírito para o qual o recurso de embargos infringentes fora concebido, qual seja, o de ser analisado por órgão colegiado. CANDIDO RANGEL DINAMARCO ^[20] nos ensina que tal situação teratológica implicaria "investir um só julgador do poder de revisão de um julgamento colegiado". Em consonância com o pensamento acima exposto, o autor nos informa que o STJ vem negando qualquer possibilidade de apreciação do mérito dos embargos pelo relator.

1.5.2. Normas regimentais

O título deste tópico explica-se pelas novas disposições dos arts. 533 e 534 do CPC, que nos falam:

      Art. 533: Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal.

Art. 534: Caso a norma regimental determine a escolha do novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior.

A nova sistemática constante dos artigos supra mencionados leva em consideração as diferenças existentes na formação de cada tribunal, uma vez que são formados com número diferentes de Desembargadores, composições diferenciadas de Câmaras reunidos e pleno, entre outras peculiaridades. Ao invés de cada Tribunal se adequar ao regulamento traçado pelo CPC para o processamento de um recurso, que a partir de agora passa a ter um cabimento mais restrito, pelo menos era essa a intenção do legislador reformista, o recurso de embargos infringentes passam a ser processados e julgados de acordo com as normas traçadas pelos Regimentos Internos. Na lição de FLÁVIO CHEIM JORGE ^[21],

 "As modificações introduzidas nos arts. 533 e 534 encontram-se em consonância com o procedimento traçado pelo art. 531 e com o acréscimo também pertinente da necessidade da adaptação do julgamento do recurso à estrutura interna de cada tribunal. Assim, admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal respectivo".

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2. Conclusões

Neste tópico versamos sobre os embargos infringentes e as modificações trazidas pela Lei nº 10.352. Para tanto, urge demonstrarmos o seu conceito e finalidade. Trata-se de recurso interponível contra acórdãos proferidos em grau de apelação e em ação rescisória, quando houver reforma da decisão de piso por maioria de votos. Tem por intuito revisar e harmonizar as decisões anteriores, por terem sido estas proferidas em sentidos apostos.

Muito se discute sobre a necessidade de manutenção do recurso de embargos infringentes em nosso sistema. Muitas são os juristas que propugnam pela sua retirada, estando tal proposta consignada na exposição de motivos da lei reformadora do recurso. Entendemos ser viável a manutenção dos embargos infringentes, uma vez que a prática nos demonstra a importância de suas decisões para o aprimoramento do direito.

Outra discussão que não poderíamos nos olvidar de citar é sobre o cabimento dos Embargos Infringentes em Mandado de Segurança e em Remessa Necessária. Somos contra a parcela da doutrina que entende não serem cabíveis nos dois casos apontados. No mandado de segurança, temos a aplicação subsidiária das normas do CPC, desde que não sejam incompatíveis, o que ocorre. Isso já seria suficiente para aceitar o cabimento. Quanto à remessa necessária, não se trata propriamente de recurso, por não ser voluntário, mas faz as vezes daquele, possuindo em sua essência a possibilidade de se propiciar um reexame do que foi decidido. Por isso, possível é o cabimento dos embargos infringentes contra acórdão que julga remessa necessária.

Uma nova etapa da reforma processual foi iniciada com a edição das Leis nº 10.352, 10.358 e 10.444, as duas primeiras de 2001 e a último do ano de 2002. As modificações trazidas por estas, em especial a primeira, alvo de nosso estudo, mostraram-se importantes para a melhora de institutos importantes no âmbito recursal, facilitando a movimentação dos recursos nos meandros dos Tribunais. Mas não pensamos que as micro-reformas realizadas foram suficientes. Outras ainda estão por vir.

A análise do direito intertemporal faz-se importante para esclarecer quais normas serão aplicadas aos feitos, em especial os já pendentes. O direito intertemporal analisará, no concernente ao cabimento dos embargos infringentes, se a parte possui direito adquirido a pleitear a reforma da decisão em situação não mais contemplada pela lei nova.

Temos que a atual redação do art. 530 do CPC em muito se assemelha à redação original do Código de Processo Civil de 1939, depois modificado em 1946. As duas redações tratam da dupla conformidade quanto ao cabimento dos embargos infringentes. Não basta apenas o voto por maioria no acórdão para a interposição do recurso. Deve haver também a reforma da sentença ou a procedência da ação rescisória.

Ponto muito debatido pela doutrina no que tange à modificação trazida no art. 530 do CPC versa sobre a expressão "em grau de apelação". Diferentemente do que pretendia o legislador, a expressão acima referida nos leva a crer que os embargos infringentes tiveram as suas hipóteses de cabimento estendidas a todos os recursos julgados em grau de apelação, e não somente ao recurso de apelação.

Conforme podemos perceber, a art. 530 do CPC nos traz muitas dúvidas e inquietações. Mais uma vez encontramos algo a ser debatido. Nos atemos agora à expressão "sentença de mérito". Entendemos que o correto seria o legislador ter utilizado a expressão "acórdão de mérito", pois a primeira não explica o cabimento dos embargos infringentes quando do julgamento do mérito pelo tribunal de apelação interposta contra sentença terminativa. A análise da lei nos faz crer que não há direito ao recurso quando a sentença for terminativa, ou seja, não for de mérito, o que não nos parece correto, pois propugnamos pelo cabimento.

Também são cabíveis embargos infringentes nos casos de anulação de sentença, por ser a anulação uma espécie de reforma. Não se pode interpretar restritivamente o art. 530 quanto ao cabimento neste caso.

No que diz respeito ao cabimento de embargos infringentes contra decisão denegatória no juízo de admissibilidade, somos no sentido do não cabimento, uma vez que a reforma ou anulação da sentença presume juízo de admissibilidade positivo.

Quando falamos em ação rescisória, devemos distinguir dentre aqueles que possuem por condão apenas a rescisão do julgado e aquelas que possuem, além dessa característica, o pedido de novo julgamento pelo tribunal. No primeiro caso, são cabíveis os embargos infringentes quando a mesma for julgada procedente. No segundo caso, somente são cabíveis os embargos quando o pedido de novo julgamento for procedente. Caso o tribunal considere plausível a desconstituição do julgado, mas pugna pela mesma decisão, não há que se falar na interposição de embargos infringentes, pois nesse caso a divergência deve dar-se no pedido de novo julgamento.

No tocante ao procedimento dos embargos infringentes tivemos uma grande e importante modificação no juízo de admissibilidade feito pelo relator do acórdão embargado. Pela nova redação, a admissibilidade somente será analisada após a juntada das contra-razões do embargado, pois desta forma terá o relator maiores e melhores condições de analisar a existência ou a falta dos pressupostos recursais.

Por último, atemo-nos ao disposto nos art. 533 e 534 do CPC, que transferem para os Regimentos Internos dos Tribunais as normas atinentes ao processamento dos embargos infringentes, inclusive a escolha de novo relator, caso esteja previsto no referido regimento. Tal modificação deu-se em virtude da grande dificuldade de adequação dos tribunais aos procedimentos estabelecidos pelo CPC reformado, tendo em vista as diferenças existentes na formação de cada tribunal.

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NOTAS

01. DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.159.

02. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. V. 1. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.47/48.

03. JORGE, Flavio Cheim. DIDIER JR, Fredie. RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.186.

04. MARTINS, Pedro Batista. Recursos e Processos de Competência Originária dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 1957. p. 241-242.

05. DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma da Reforma. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.198.

06. JORGE, Flavio Cheim. DIDIER JR, Fredie. RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 189.

07. Op. Cit. p.190.

08. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.149.

09. DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma da Reforma. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.201-202.

10. JORGE, Flavio Cheim. DIDIER JR, Fredie. RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.187.

11. SHIMURA, Sérgio. Embargos Infringentes e seu novo perfil in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.503.

12. SHIMURA, Sérgio. Embargos Infringentes e seu novo perfil in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 504-505

13. DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma da Reforma. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.200.

14. SHIMURA, Sérgio. Embargos Infringentes e seu novo perfil in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.506.

15. Op. Cit. p. 507.

16. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.p.634-635.

17. JORGE, Flavio Cheim. DIDIER JR, Fredie. RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.189.

18. Op. Cit. p. 189.

19. DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma da Reforma. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.206.

20. DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma da Reforma. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.206.

21. JORGE, Flavio Cheim. DIDIER JR, Fredie. RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 191.

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