Responsabilidade civil do Estado legislador

"Uma vez praticado pelo poder público um ato prejudicial que se baseou em lei que não é lei, responde ele por suas conseqüências" (STF - Rel. Cândido Mota filho - RTJ 2/121)

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1. Intróito

Muito tem se discutido acerca de se deve ou não o Estado responder civilmente por atos legislativos. Discussão mais fervorosa acontece quando se acrescenta mais um elemento na questão tão controvertida: o da constitucionalidade ou não da lei.

Desse modo, procuro aqui analisar as teorias acerca da responsabilidade civil do estado, sua evolução e alguns pontos contraditórios expostos pela doutrina. Em seguida, passo a analisar o posicionamento doutrinário, e posteriormente o jurisprudencial do tema sub studio.

Por fim, após traçado de maneira sistemática o tema, tecerei alguns comentários sintéticos acerca do mesmo.

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2. A evolução da Responsabilidade Civil do Estado

Tema de tamanha complexidade, foi abordado e muito discutido através do tempo. Numa análise global do tema, observa-se uma notável evolução.

A princípio, sobre o assunto, tivemos a Teoria da Irresponsabilidade do Poder Público, que em seguida com a dinâmica social se admitiu a responsabilidade do estado baseada na culpa, teoria esta denominada de Teoria da Culpa Civilística, onde posteriormente, de maneira progressiva, chegamos a responsabilização fundada na gênese do Direito Público, a Teoria da Culpa Administrativa.

Passo a analisar, de maneira superficial e sistemática, as teorias: negativistas, subjetivistas e objetivistas.

          2.1. Teoria Negativista - Teoria da Irresponsabilidade

De maneira originária - "arcaica", ou ainda feudal, podemos mencionar que vigiava o princípio da irresponsabilidade do Estado, onde se entendia que, em nenhum caso, sob os mais variados fundamentos, o Estado deveria reparar um prejuízo, derivado de ação ou omissão sua, sofrido por terceiro.

Imaginava-se ser o Estado a personificação da nação e, por isso, non suitability (não demandável) . Dizia-se ainda, por certo aforisma inglês, que The king can do no wrong (o rei não pode errar) ¹.

Um dos argumentos que amoldavam a teoria da irresponsabilidade é o de que o Estado, como pessoa moral, seria incapaz de praticar atos ou não poderia incidir em culpa.

Em uma certa fase da evolução paulatina da teoria da irresponsabilidade estatal passou-se a admitir a responsabilidade pessoal do funcionário, entretanto mantida a irresponsabilidade do Estado. Nosso mestre SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, citando Ricardo Hoyos Duque, ressalta que para muitos doutrinadores a responsabilidade pessoal do funcionário é tida como o primeiro tipo de responsabilidade que existiu.

Atualmente, pode-se dizer que a doutrina da "irresponsabilidade estatal" está inteiramente superada, visto que, os dois últimos países que a sustentavam, passaram a admitir que demandas indenizatórias, provocadas por atos de agentes públicos, possam ser dirigidas diretamente contra a Administração: Inglaterra (Crown Proceeding act - 1947) e Estados Unidos da América (Federal Tort Claims Act - 1946) ².

          2.2. Teorias Subjetivistas:

No século XIX, a teoria da irresponsabilidade foi superada. Ao admitir-se, de maneira primária a Responsabilidade do Estado, adotavam-se os princípios do direito civil; e ainda a culpa passou a ser exigida para configurar a responsabilidade civil do estado.

Entendia-se que a culpa da administração derivava da circunstância de sues agentes ostentarem a qualidade de prepostos. O Estado passa a responder de modo indireto pelos atos de seus funcionários.

Nessa fase das teorias subjetivistas, denominada de teoria da culpa civilísta, distinguia-se, para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO in Direito Administrativo assim os distingue: "os primeiros seriam os praticados pela administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços" ³.

Essa distinção visava afastar a responsabilidade do estado nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei, que praticaria atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos.

Esse pensamento fez surgiu ainda a teoria da culpa administrativa. Explicitavam que mesmo o Estado praticando atos de gestão, não deveria receber o mesmo tratamento dispensado aos particulares. Os princípios a serem obedecidos deveriam ser de direito Público, e não de direito privado. Ou ainda, a responsabilidade civil do Estado é matéria de direito Administrativo, e não matéria de direito civil. Daí a denominação de teoria da culpa administrativa.

Com a evolução dessa teoria, a responsabilidade do estado passou a ser direta, atendidas as provas da existência do dano, da conduta culposa por parte de um funcionário determinado e do nexo de causalidade entre o dano e a conduta. Só que em determinadas situações era impossível determinar, com precisão, qual o funcionário responsável pela conduta danosa. Sabia-se que o dano era oriundo do serviço, tendo sido produzido por ação ou omissão de um funcionário qualquer. Com o crescimento geométrico do aparelhamento estatal e o aumento de número de funcionários, ficava ainda mais difícil identificar e provar qual funcionário era responsável por tal ação ou omissão que resultou no dano.

Assim, pensou-se que para a responsabilização do Estado bastaria a certeza de que o dano adveio do serviço público, por conduta de algum funcionário. Essa teoria é denominada de Teoria da culpa anônima, ou ainda, teoria do acidente administrativo.

Numa variante da teoria da culpa administrativa, admitiu-se, em certos casos, a inversão do ônus da prova, com a presunção de culpa, nesse caso surgiu a Teoria da culpa presumida, ou ainda como nos leciona o mestre SAULO JOSÉ CASALI BAHIA "falsa teoria objetiva".

Noutro momento da evolução da teoria da responsabilidade civil do Estado, passou-se a considerar a falta do serviço (seu mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio) independentemente da conduta de qualquer funcionário. A culpa a ser apurada passou, do funcionário para a administração. Essa fase é denominada por alguns como sendo de teoria da culpa administrativa, como é o caso do saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES; data venia, prefiro a denominação de SAULO JOSÉ CASALI BAHIA: "Teoria da Falta Administrativa", uma vez que o termo falta administrativa seria mais preciso que culpa administrativa, pois não nos interessa, em absoluto, a falta do funcionário, senão a da própria administração, considerada em si mesma, relativamente aos seus próprios deveres.

          2.3. Teorias Objetivistas

Seguindo a evolução das teses acerca da responsabilidade civil do estado, nos deparamo-nos com situações em que o Estado, muitas das vezes, mesmo agindo licitamente, produz danos aos particulares sem qualquer razão aparente para que estes devessem individuavelmente suportá-los, em proveito de toda a coletividade, a essa teoria, a denominamos de Teoria do risco administrativo.

SAULO JOSÉ CASALI BAHIA citando AMARO CAVALCANTI explicita que os fundamentos da doutrina do risco administrativo são: o risco e a solidariedade ⁴.

Nossa atual Constituição Federal acolhe esta teoria na redação do § 6º do artigo 37 ao mencionar que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Outra teoria bastante discutida é a Teoria do Risco Integral, onde preceitua que existe responsabilidade civil do estado em qualquer caso, se presentes o dano ao particular e a causa por agente ligado ao mesmo. Assim, não seriam consideradas quaisquer excludentes de responsabilidade, tais como o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, a culpa exclusiva de terceiro, entre outros.

Muito discutido pela nossa doutrina pátria é o fato de que como a nossa Constituição Federal não disciplina a questão das excludentes de responsabilidade, como por exemplo o caso fortuito, poderia ter adotado a teoria do risco integral. Porém é de bom alvitre mencionar que esta discussão acadêmica não gerou grande repercussão, ficando, todavia, certo de que o nosso sistema jurídico não adotou no campo da responsabilidade civil do Estado esta teoria, e sim a do risco administrativo.

Alguns doutrinadores criticam a distinção, como por exemplo YUSSEF SAID CAHALI, entretanto acho de grande valia, uma vez que a distinção sistematiza um tema de tamanha complexidade.

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3. Responsabilidade do Estado legislador

Questão de grande polêmica é a de que se deve ou não o Estado responder civilmente pelos danos causados pelos atos legislativos?

Primeiramente temos que a orientação da doutrina tem-se fixado no sentido de proclamar a plena submissão do poder público ao dever jurídico de reconstituir o patrimônio dos indivíduos cuja situação pessoal tenha sofrido agravos motivados pelo desempenho inconstitucional da função de legislar ⁵.

Nosso saudoso mestre AMARO CAVALCANTI na sua obra Responsabilidade Civil do Estado nos leciona com clareza que declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão judiciária, um dos efeitos da decisão deve ser logicamente o de obrigar a União, Estado ou Município, a reparar o dano causado ao indivíduo, cujo direito fora lesado, quer restituindo-se-lhe aquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede nos casos de imposto, taxas ou multas inconstitucionais, quer satisfazendo-se os prejuízos, provadamente sofridos pelo indivíduo com a execução da lei suposta.

Nesse mesmo sentido, porém com mais simplicidade, é o que nos norteiam as palavras do mestre MÁRIO MOACYR PORTO ao mencionar que o Estado responde pelos prejuízos causados pela aplicação da lei declarada inconstitucional pelo poder judiciário ⁶.

Corroborando com o exposto, observamos que de acordo com a norma vigente, a responsabilidade por leis inconstitucionais depende da prévia declaração de inconstitucionalidade do vício por parte do Supremo Tribunal Federal.

Acrescenta ainda MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO que a regra de que a responsabilidade por leis inconstitucionais depende da prévia declaração de inconstitucionalidade é a mesma para atos normativos editados pelo Poder Executivo. Se reconhecida sua inconstitucionalidade ou mesmo a sua ilegalidade, poderá ensejar a responsabilidade do Estado, porque o dano é causado por ato emitido contra a lei, portanto fora do exercício das competências constitucionais ⁷.

Vale ressaltar que diversos autores ainda sustentam a tese da irresponsabilidade do estado por atos legislativos; dentre eles podemos mencionar HELY LOPES MEIRELLES que não admite a responsabilização civil da fazenda pública por danos eventualmente causados por lei, ainda que declara inconstitucional. Data Venia, discordo do posicionamento do saudoso mestre, uma vez que é cada vez mais patente a necessidade de se responsabilizar o estado por atos legislativos, pois nem sempre as funções do Legislativo, como poder soberano, são legais.

Adentrando no concernente a possibilidade da responsabilidade do estado mesmo em se tratando de lei constitucional, se faz necessário algumas colocações. Algumas vezes o Estado embora com o escopo de editar normas gerais e abstratas, acaba por atingir diretamente um grupo delimitado de pessoas. CARLOS ROBERTO GONÇALVES citando SAID CAHALI nos leciona que a questão não comporta ser solucionada in genere mas examinada in specie. ⁸

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4. Análise jurisprudencial

Nos Tribunais, a matéria apreciada no presente trabalho científico vem recebendo o mesmo enfoque da doutrina no tocante a responsabilização do estado por dano provocado por lei inconstitucional.

Tal enfoque pode ser observado na decisão proferida pelo saudoso ministro do Supremo Tribunal Federal CÂNDIDO MOTA FILHO, quando sua excelência asseverou, in verbis:

          UMA VEZ PRATICADO PELO PODER PÚBLICO UM ATO PREJUDICIAL QUE SE BASEOU EM LEI QUE NÃO É LEI, RESPONDE ELE POR SUA CONSEQÜÊNCIAS. (RTJ 2/121)

Ou ainda diante desse julgado do Supremo Tribunal Federal, o RE 153.464, de 02.09.92, em que foi relator o Ministro CELSO DE MELLO, que nos leciona:

          "RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - LEI INCONSTITUCINAL - INDENIZAÇÃO - . O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar." (RDP 189/305)

Diante desses julgados podemos observar o reconhecimento patente de responsabilizar o Estado por ato legislativo declarado inconstitucional.

Em outra oportunidade, podemos observar tal preocupação em frisar a necessidade da declaração de inconstitucionalidade da lei. Tal posicionamento pode ser observado nesse julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis:

          SEM DÚVIDA, AS LEIS INCONSTITUCIONAIS PODEM LEGITIMAR O PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANO QUE PORVENTURA TENHA CAUSADO. MAS É INDECLINÁVEL QUE ESSA INCONSTITUCIONALIDADE TENHA SIDO RECONHECIDA E DECLARADA PELO PODER JUDICIÁRIO (...) (RDA 20/42) (Grifo proposital)

Assim, podemos notar, indiscutivelmente, o reconhecimento de responsabilizar o Estado por ato legislativo, entretanto, os julgados remontam a necessidade da declaração de inconstitucionalidade.

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5. Conclusão

Do exposto, podemos observar que, em regra, a teoria que prevalece diante dos atos legislativos é a da irresponsabilidade, uma vez se pressupõe que tal ato seja revestido de constitucionalidade.

No tocante a possibilidade de se responsabilizar o Estado por ato legislativo declarado inconstitucional, não existe dúvida de que o mesmo deve responder civilmente por danos causados aos particulares.

Já com relação a responsabilizar o Estado por ato legislativo declarado constitucional, entendo que mesmo uma lei perfeitamente constitucionalmente, pode vir a causar um dano injusto, tornando assim passível o Estado de responder civilmente pelos danos causados. Nem sempre as leis são genéricas e abstratas.

Verificado os requisitos de se o dano for certo, especial - individualizado, referente a uma situação protegida pelo direito e de valor economicamente apreciável, e ainda o nexo de causalidade deve o estado responder civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho da função de legislar, independente de ser reconhecida ou não a constitucionalidade do ato legislativo.

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NOTAS

1. Citado por SAULO JOSÉ CASALI BAHIA in Responsabilidade Civil do Estado, Rio de janeiro: Forense, 1995. Pág. 14

2. RUI STOCO in Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 3.ed. São Paulo: RT, 1997. Pág. 372

3. SAULO JOSÉ CASALI BAHIA in Responsabilidade Civil do Estado comentando o assunto menciona que "o Estado ora agiria usando de seu Jus imperri, impondo-se unilateralmente aos particulares, perseguindo as finalidades superiores que deveria almejar, ou agiria usando de seu Jus gestionis , em nível de igualdade, com os particulares, sem nenhuma nota de excepcionalidade. A origem desta teoria é apontada na Revolução Francesa, com os particulares acionando o Estado para obter ressarcimento dos danos causados pala multidão enfurecida." (Grifei)

4. SAULO JOSÉ CASALI BAHIA. Ob.cit. pág. 61.

5. RUI STOCO. Ob. Cit. Pág. 483

6. MÁRIO MOACYR PORTO in Responsabilidade Civil do Estado - atos legislativos e atos judiciais. Revista CEJRN. Natal/RN: CEJRN, 1995. Pág11.

          7. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO in Direito Administrativo. 8.ed. São Paulo: Atlas, 1997.

8. CARLOS ROBERTO GONÇALVES in Responsabilidade Civil.6.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.pág 169

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BIBLIOGRAFIA

BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

          CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. São Paulo: RT, 1997

          DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8.ed. São Paulo: Atlas, 1997

          GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

          GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

          GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: RIDELL, 1995.

          MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 1997

          MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1996

          PORTO, Mário Moacyr. Responsabilidade Civil do Estado - atos legislativos e atos judiciais. Revista CEJRN. Natal/RN: CEJRN, 1995

          STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 3.ed. São Paulo: RT, 1997