Fontes materiais do Direito

Quando nos referimos ao conceito de fonte é comum que façamos imediata associação à ideia de mananciais hídricos, ou melhor, às nascentes de onde brotam uma corrente de água (DINIZ, 2005). De igual forma, ao aplicarmos o conceito de fontes à teoria geral do direito, imediatamente nos deparamos com o questionamento acerca de como as normas jurídicas surgem, como são criadas, gestadas, etc.

A doutrina costuma apontar inúmeras classificações para catalogar os diferentes tipos de fontes jurídicas, ao sabor do recorte adotado por cada pesquisador. Vale destacar que, de modo geral, tratando o emprego do conceito com as ressalvas inerentes à sua natureza metafórica e ambígua (Ferraz Junior, 2015), uma das classificações por ela mais empregada costuma fundar-se na dicotomia entre fontes formais e materiais do direito.

Segundo Tércio Sampaio (FERRAZ JUNIOR, 2015) a diferença fundamental entre o conceito de fontes formais e fontes materiais relaciona-se à tomada de consciência de que o direito não é um dado, mas um resultado, uma construção elaborada no seio da cultura humana. As fontes formais, portanto, seriam resultantes do processo de elaboração técnica de um dato (fontes substanciais ou materiais) por meio de formas solenes, transformando-as em um resultado (leis, decretos, portarias, etc.).

As fontes materiais, segundo Maria Helena Diniz, consistem “[…] no conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do direito e nos valores que o direito costuma realizar fundamentalmente sintetizados no conceito de justiça” (DINIZ, 2005, p. 287).

Gusmão, por sua vez, as define como as “[…] constituídas por fenômenos sociais e por dados extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com as quais o legislador, resolvendo questões que dele exige solução, dá conteúdo ou matérias às regras jurídicas” (GUSMÃO, 2009, p. 103).

Citando Hüber Gallo, Paulo Nader aduz que as fonte matérias podem ser classificadas em diretas e indiretas. (GALLO apud NADER, 2009). As primeiras corresponderiam aos órgãos elaboradores do direito positivo como o Poder Legislativo, que cria as leis, e o Poder Judiciário, que cria a jurisprudência. Já as segundas seriam os fatores jurídicos, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.

Ao analisar a temática das fontes materiais do direito Montoro (2009) deixa transparecer que estas são gestadas a partir da realidade social, ou seja, dados de fato que contribuem para a formação do direito, e dos valores (elemento axiológico).

Como exemplos de fatores sociais o supracitado autor cita o econômico, religioso, moral, político e natural. Vale lembrar que, assim como Montoro, Gusmão (2009) também identifica a aproximação do conceito de fontes materiais com os fatores sociais do direito.

REFERÊNCIAS

DINIZ, M. H. Compêndio de Introdução à ciência do direito. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 8 ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2015.

GUSMÃO, P. D. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

MONTORO, A. F. Introdução à ciência do direito. 28ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NADER, P. Introdução ao Estudo do Direito.  31ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.