Gestão democrática da cidade

SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 - Fundamentos constitucionais, 2.1 - Conceito de democracia, 2.2 - Democracia no Estado brasileiro, 2.3 - Soberania popular e soberania parlamentar; 3 - A gestão democrática da cidade, 3.1 - A importância da gestão democrática, 3.2 - Poder local e participação, 3.3 - Das normas esparsas sobre gestão democrática, 3.4 - Das normas específicas sobre a gestão democrática; 4 – Conclusões; 5 - Bibliografia

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1 - INTRODUÇÃO

O Estatuto da Cidade (Lei 10.705, de 10 de julho de 2001) ingressou no mundo jurídico portando um arsenal de novidades de direito urbanístico. E entre suas importantíssimas disposições incluiu normas que buscam democratizar o processo de gestão das cidades brasileiras.

Buscaremos, no presente estudo, traçar um paralelo entre estas normas, veiculadas pela novel legislação, e aquelas que há mais de dez anos estão deitadas em berço esplêndido no texto da Constituição de 1.988, ansiando por efetividade.

Serão analisadas as conseqüências dos postulados constitucionais da soberania popular, do Estado Democrático de Direito, da República, da representação e da participação popular no estabelecimento de um sistema democrático de gestão das cidades para, a seguir, analisarem-se especificamente, e sob tais luzes, as normas especificamente veiculadas pelo Estatuto da Cidade sobre o tema.

Certamente as disposições do Estatuto da Cidade surpreenderam muitos, especialmente os que encaram a democratização como um processo que pressupõe condições, requisitos, que invariavelmente nunca estão devidamente preenchidos pela sociedade brasileira. A estes fica, desde já, oposta a constatação de que, se fosse possível a consolidação de um regime democrático sem a prática democrática, nossa nação seria exemplo universal de democracia. Na insuperável lição de José Afonso da Silva sobre o tema:

"Uma visão elitista antepõe diversos tipos de pressupostos que julga necessários à existência e realização da democracia. (...) A contradição é evidente, pois supõe que o povo deve obter tais requisitos para o exercício da democracia dentro de um regime não democrático; que as elites devem conduzi-lo a uma situação que justamente se opõe aos interesses delas e as elimina. Teremos, enfim, a singularidade de aprender a fazer a democracia em um laboratório não democrático. (...) A democracia não precisa de pressupostos especiais. Basta a existência de uma sociedade. Se seu governo emana do povo, é democrática; se não, não o é"

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2 - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.

É um imperativo inafastável, antes de analisarmos especificamente a disciplina conferida à gestão democrática das cidades pelo Estatuto da Cidade, analisarmos quais são os fundamentos constitucionais de tal disciplina. Aí residem, soberanamente, as linhas mestras do ordenamento jurídico de um Estado, sobretudo a maneira como deverão se relacionar os poderes constituídos e a sociedade civil. Na lição de Adilson Abreu Dallari:

"É a Constituição que, ao definir as características do Estado, estabelecendo seus objetivos fundamentais, já define também os traços fundamentais dos instrumentos, meios e modos de atuação de seu ramo executivo, especialmente no relacionamento com os cidadãos".

2.1 - Conceito de democracia

Apesar de considerarmos que as opções políticas do legislador constituinte, depois de incluídas no texto de uma constituição, deixam de ser apenas opções políticas fundamentais e tornam-se normas jurídicas, sujeitas, como tal, às considerações da ciência jurídica, reputamos de todo conveniente para uma correta abordagem do tema aqui estudado que se faça uma análise, ainda que superficial, do que se entende modernamente por democracia.

A definição do que seja democracia é tormentosa. E os riscos de tal definição, para o jurista, se tornam ainda maiores, já que o tema recebe uma influência decisiva da Ciência Política, da Sociologia, da Filosofia etc. Mas podemos isolar nas mais diversas definições que o substantivo recebe um núcleo comum, que se revela presente, em essência, em todas as análises do tema: a democracia é um mecanismo de limitação e de legitimação do poder político.

Para José Afonso da Silva, a democracia é um "conceito histórico" e possui uma função instrumental de "realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem". Como conceito histórico, modifica-se a cada etapa do evolver social, preservando, entretanto, seu núcleo básico: "regime político em que o poder repousa na vontade do povo".

Referindo-se ao mesmo núcleo do conceito, escreve Norberto Bobbio:

"Da idade clássica a hoje o termo ''democracia'' foi sempre empregado para designar uma das formas de governo, ou melhor, um dos diversos modos com que pode ser exercido o poder político. Especificamente, designa a forma de governo na qual o poder político é exercido pelo povo".

O festejado professor italiano, em outra obra, vai mais além, afirmando que apesar dos mais diversos conceitos que o termo democracia vem recebendo "não se pode deixar de incluir em seus conotativos a visibilidade ou transparência do poder", e conclui com o que chama de "definição mínima de democracia":

"Afirmo preliminarmente que o único modo de se chegar a um acordo quando se fala de democracia, entendida como contraposta a todas as formas de governo autocrático, é o de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos".

Celso Antonio Bandeira de Mello vislumbra na definição do termo um conjunto de mecanismos que garantam o exercício do poder político destinado à realização dois valores fundamentais: liberdade e igualdade.

"Independentemente dos desacordos possíveis em torno do conceito de democracia, pode-se convir em que dita expressão reporta-se nuclearmente a um sistema político fundado em princípios afirmadores da liberdade e da igualdade de todos os homens e armado ao propósito de garantir que a condução da vida social se realize na conformidade de decisões afinadas com tais valores, tomadas pelo conjunto de seus membros, diretamente ou por meio de representantes seus livremente eleitos pelos cidadãos, os quais são havidos como os titulares da soberania. Donde resulta que Estado democrático é aquele que se estrutura em instituições armadas de maneira a colimar tais resultados".

O fato é que, quer se agregue ao conceito puramente "formal" de democracia os valores fundamentais que tal regime visa proteger, quer se faça abstração de tais valores para encará-la apenas sobre o ponto de vista do exercício do poder político, a razão de ser do conceito é a mesma: limitar o exercício do poder político e justificar a sua existência em termos racionais (ou seja, legitimá-lo).

Hoje, em termos mundiais, apesar dos avanços e retrocesso que se sucedem em matéria de respeito aos direitos fundamentais, constatamos que a forma democrática de exercício do poder político é quase que universalmente aceita, o que leva Paulo Bonavides a encarar a democracia sob uma faceta de "direito fundamental" dos povos: um direito de quarta geração, surgido na linha de evolução dos direitos individuais (de primeira geração), dos direitos econômicos, sociais e culturais (de segunda geração) e dos direitos à paz, ao desenvolvimento, à qualidade de vida etc. (de terceira geração).

Apesar de tal "conteúdo mínimo" relativamente uniforme que encontramos nas definições do que seja democracia, a forma pela qual tais idéias foram aplicadas nos mais diversos Estados no decorrer dos tempos foi e é muito diversa.

Dentre as diversas classificações que podem ser formuladas para a democracia, nos interessa, aqui, a que leva em conta o grau de participação do povo no exercício do poder político. Sob tal aspecto, a democracia costuma ser classificada em direta, representativa (ou indireta) ou semidireta (participativa), sendo que na primeira modalidade o povo exerce o poder político diretamente; na segunda, através de representantes eleitos para tal fim; e na última, através de representantes eleitos e também diretamente.

O primeiro dos modelos citados costuma ser definido como uma mera reminiscência histórica da Grécia antiga, atualmente impraticável pelas dimensões que assumiram os Estados modernos.

Já a democracia indireta ou representativa foi o modelo adotado pelo Estado Liberal - em que pese a antipatia que por ela nutria o maior dos teóricos liberais: Rousseau. Baseada na representação sem vinculação do eleito à vontade do eleitor (mandado representativo, apenas), foi a modalidade que imperou após a Revolução Francesa, perfeitamente adequada a uma concepção de Estado mínimo, a uma sociedade minimamente conflituosa e a um sufrágio muitas vezes restrito.

Entretanto, as modificações trazidas pela Revolução Industrial acarretaram uma necessidade imperiosa de alargamento da esfera de participação política das classes menos favorecidas, cuja pressão sobre o aparato estatal fazia-se cada vez maior. Assim, como forma de garantir a sua legitimidade, o Estado passou admitir a participação de tais extratos sociais na vida política (ampliação do direito de voto) e a atender diretamente as demandas de tais classes, realizando prestações positivas cada vez intensas para atendimento das demandas sociais igualmente mais amplas a cada dia.

"Sob pena de perder a legitimidade, o Estado incorporou o aumento dos limites democráticos impostos pela nova ordem social. A participação política foi, assim, garantida pela democracia representativa, como uma forma de apenas se delimitar demandas, sem haver real influência na tomada de decisões. O Estado tomou para si a atividade de garantir a igualdade e a dignidade. Incluiu, assim, os novos grupos sociais na sua atividade previdenciária, havendo um evidente alargamento das demandas sociais".

Demandas cada vez maiores versus limitadas possibilidades concretas de atendimento, somadas à distância do representante eleito dos interesses de seus eleitores geraram, obviamente, o que se convencionou chamar de "crise de legitimidade" do Estado moderno. Leciona Roberto Amaral:

"O desvanecimento do poder representante do cidadão, limitado no seu poder de escolha do mandatário, e a liberdade do mandatário, agindo sem vínculo com a representação, agravam a falência da democracia representativa tanto mais quando outros órgãos, organismos, instituições e entidades, sem raiz na vontade popular, sem pouso na soberania do voto, sem legitimidade popular, adquirem poder constituinte e, assim, passam a gerar direitos e poder, numa flagrante usurpação de mandato, que fratura de forma irremediável a democracia e a representação popular, sem a qual aquela falece por inanição".

Efetivamente, a representação pura e simples propiciou condições para que as oligarquias se fortalecessem, a ponto de Dalmo de Abreu Dallari utilizar-se da expressão "partidocracia" para referir-se ao produto final da adoção desmesurada da democracia representativa:

"Especialmente a partir do Século XIX enveredamos pelo caminho dos partidos políticos, começamos a exigir a participação do povo através de partidos políticos. E chegamos a um ponto em que o partido não é mais um representante do povo, ele é um substituto do povo, e aquilo que no começo se propunha como democracia, degenerou em partidocracia. E assim decisões da mais alta relevância são tomadas sem que o povo participe e sem que o povo saiba exatamente porque foram tomadas".

Se tais conseqüências atormentaram até mesmo nações desenvolvidas, com um regime democrático já consolidado, em Estados ainda em desenvolvimento e sem instituições sólidas, com uma conflituosidade exacerbada na base da sociedade, a representação gerou resultados funestos. Nossa sociedade não foi admitida a participar das grandes conquistas políticas da nossa história, que via de regra se caracterizaram como "concessões benevolentes" das elites, que sempre souberam antecipar-se na concessão dos direitos, "frustrando a conquista deles pela senzala".

"Os fracassos da Quarta República provocaram em todo o País uma considerável descrença da Sociedade no aparelho representativo tradicional. O emprego deste, ao longo de quatro repúblicas, por mais de um século, não eliminou as oligarquias, não transferiu ao povo o comando e a direção dos negócios públicos, não fortaleceu nem legitimou nem tampouco fez genuína a presença dos partidos no exercício do poder. Ao contrário, tornou mais ásperas e agudas as contradições partidárias em matéria de participação governativa eficaz. Do mesmo passo fez, também, do poder pessoal, da hegemonia executiva e da rede de interesses poderosos e privilegiados, a essência de toda uma política guiada no interesse próprio de minorias refratárias à prevalência da vontade social e sem respaldo de opinião junto das camadas majoritárias da sociedade".

Como antídoto para tal enfermidade do Estado, buscou-se legitimar as ações estatais através de mecanismos que garantissem uma vinculação entre as decisões políticas e a vontade da população. Inseriram-se, pois, nos ordenamentos jurídicos das nações modernas, instrumentos para que o povo participasse diretamente da formulação da vontade governamental, originando o conceito de democracia semidireta ou participativa, definida como "um processo de construção gradual que não compreende o banimento de todas as formas de representação, mas sua substituição por aqueles instrumentos de participação popular que implicam intervenção do governado na governança e seu controle sobre os governantes".

Buscou-se, com isso, sem que houvesse o completo banimento da representação, uma atenuação da dicotomia entre governantes e governados, uma retomada do conceito rousseauniano povo, "povo-ícone, o povo do contrato social, donde a democracia compreendida como regime que possibilita a participação dos governados na formação da vontade governativa".

Temos para nós que somente através de uma análise histórica da deformação operada no conceito de democracia durante o passar dos séculos é que podemos compreender esta graduação da quantidade de participação popular em suas diversas espécies. Racionalmente não é concebível dentro de um regime democrático uma construção argumentativa que retire a possibilidade do povo participar diretamente do exercício do poder, já que é o próprio povo que detém a titularidade de tal poder. A expressão "democracia participativa", portanto, revela-se tautológica:

"A democracia não é apenas uma forma de governo, uma modalidade de Estado, um regime político, uma forma de vida. É um direito da Humanidade (dos povos e dos cidadãos). Democracia e participação se exigem, democracia participativa constitui uma tautologia virtuosa. Não há democracia sem participação, sem povo. O regime será tanto mais democrático quanto tenha desobstruído canais, obstáculos, óbices, à livre e direta manifestação da vontade do cidadão".

2.2 - Democracia no Estado brasileiro

Dentro do contexto histórico acima descrito, devemos debruçarmo-nos, agora, sobre a opção política escolhida pelo texto constitucional em vigor.

Iniciamos nossa análise pelo preâmbulo e pelo artigo 1º e seu parágrafo único, onde o constituinte autodenomina-se representante do povo brasileiro, de onde afirma emanar o poder político do Estado Democrático de Direito que proclama instituído, sob a forma republicana.

Tais proclamações não constituem apenas declarações políticas vagas e imprecisas, mas sim verdadeiros princípios constitucionais, que "ocupam o lugar mais alto e nobre na hierarquia dos ordenamentos jurídicos" e norteiam a interpretação e aplicação tanto das próprias regras constitucionais, como de toda a legislação infraconstitucional, inclusive, como é cediço, das normas sobre gestão participativa da cidade veiculadas pelo Estatuto da Cidade.

Dos princípios da soberania popular, da democracia e da república várias e importantes conseqüências devem ser extraídas, sobretudo o direito do povo a uma participação direta na condução da coisa pública.

A constituição de um Estado Democrático de Direito supera a simples noção tradicional de Estado submetido às leis, para indicar um caminho de democratização do poder, invariavelmente destinado à participação popular:

"Por outras palavras, o Estado, sem deixar de ser ''Estado de Direito'', protetor das liberdades individuais, e sem deixar de ser ''Estado Social'', protetor do bem comum, passou a ser também ''Estado Democrático''. Daí a expressão Estado de Direito Social e Democrático. Não que o princípio democrático já não fosse acolhido nas concepções anteriores, mas ele passa a ser visto sob nova roupagem. O que se almeja é a participação popular no processo político, nas decisões do Governo, no controle da Administração Pública".

"A legitimação popular, sem dúvida, decorre lógica e diretamente da forma de governo (República), do tipo de Estado (Democrático de Direito) eleitos pelo constituinte, além é claro da titularidade do poder que lhe foi conferida. Mas não só disso. A cidadania, parece-nos, é o grande fator de legitimação do povo, permitindo que haja em defesa das instituições democráticas".

E a democracia - a ser vista pelo jurista como verdadeiro princípio jurídico - também fundamenta a exigência de participação popular, ao propugnar pela chamada "identidade democrática", ou seja, "a identidade entre ''povo'' e ''governo''".

"No que tange à realidade institucional brasileira, a junção da noção de democracia à de Estado de direito, levada a efeito pela atual Constituição, muito mais que estabelecer um qualificativo do modo de ser do nosso Estado Federal, foi responsável pela atribuição aos cidadãos de um direito de primeiríssima grandeza, de importância inquestionável: o direito de participação nas decisões estatais".

De fato, parece-nos ter sido a opção do constituinte de 1.988 a adoção de um sistema democrático semidireto ou participativo. Independentemente da razão de ser das disposições constitucionais sobre a participação popular, tidas por alguns como um verdadeiro descuido do constituinte conservador, a análise sistemática dos princípios e normas constitucionais que se referem ao tema apontam para um sistema que se aparta da representatividade tradicional, e em muitos pontos a supera.

A modificação de redação experimentada pelo artigo 1º, parágrafo 1º da Carta, se comparado aos textos similares constantes dos anteriores textos magnos brasileiros, revela uma modificação substancial na forma de exercício do poder político. Deixou-se de lado o tradicional "Todo poder emana do povo e em seu nome será exercido" para, mantendo-se a soberania popular, expressamente alterar-se a forma de exercício do poder que passa a ser exercido por meio de representantes eleitos ou diretamente, ambas as formas submetidas à clausula final "nos termos desta Constituição".

Com argúcia, Anderson Sant''Ana Pedra refere-se a tal modificação de redação da seguinte forma:

"Observa-se que o legislador constituinte conferiu nova redação à cláusula que, desde a Constituição de 1934, consagra o princípio da soberania popular em nossas constituições. Assim, à tradicional afirmação de que ''todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido'', enunciado emblemático de um modelo de democracia predominantemente representativa, não conduziu o Constituinte de 1988 que preferiu declarar que ''todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição''. Estaria assim assinalada a passagem ao que tem sido interpretado como um modelo de democracia participativa, semidireta ou plena, em que o exercício da soberania popular se estende para além do voto, com a preservação da potencial constituinte dos cidadãos".

Também Laís Almeida Mourão foi sensível à utilização do advérbio diretamente em nosso texto fundamental:

"É exatamente do desdobramento desse promissor advérbio diretamente que emergem os mecanismos institucionais de participação popular, considerada um princípio democrático que concretiza a realização da soberania popular, exercida de modo combinado por instituições de Democracia Direta e Representativa, de forma que uma não exclua a outra – ao contrário, para que se conjuguem e se completem em prol do bem comum, fim último a ser buscado pela Administração Pública".

E não é só. O artigo 14 da Constituição, num desdobramento das disposições fundamentais constantes do artigo 1º e seu parágrafo único, estabelece, em rol que reputamos apenas exemplificativo, outras formas de exercício direto da soberania popular, concorrentemente ao sufrágio universal.

Além disso, em diversas outras passagens o direito de participação popular é expressamente referido, v.g na exigência de participação das associações representativas no planejamento municipal (artigo 29, XII), no gerenciamento da seguridade social (art. 194, parágrafo único, VII), da saúde (art. 198, III), da assistência social (artigo 204, II) e da educação (artigo 206, VI), entre outros inúmeros dispositivos que se ligam, direta ou indiretamente, ao tema.

Portanto, é mister afirmar que a vigente Constituição da República estabeleceu um sistema de exercício do poder político que conjuga a tradicional representação com a intervenção direta do povo no desempenho de todas as funções estatais (administrativa, legislativa e judiciária), superando a "velha dicotomia Estado e sociedade civil", com o que os "particulares, os cidadãos, os destinatários finais das ações estatais, paulatinamente estão deixando de ser considerados como intrusos nas atividades administrativas, especialmente nos processos de tomada de decisões".

Vivemos, pois, numa democracia participativa.

Mas é evidente que tal constatação, apesar de afinada com uma moderna tendência do mundo ocidental não basta a uma transformação de nossa sociedade, ainda imersa em ranços oligárquicos que surpreendem pela persistência, e polarizada por um debate inútil sobre estatismo e privatismo. É necessário que os chamados "operadores do direito" sejamos suficientemente corajosos para extrair do texto constitucional suas efetivas possibilidades, a fim de "impedir que a Constituição se avilte ao ponto de funcionar como instrumento de exclusão social, quando oposta é a sua razão de ser, e para a qual foi concebida na sociedade democrática de direito".

A cidadania ativa deve superar sua condição de mito; deve ser mais que uma promessa, apesar da qual "conservam-se problemas crônicos, como a truculência policial, abusos de autoridades administrativas, inoperalidade, corrupção, impunidade", pois "se não temos cidadania (e, por conseqüência, cidadãos), se não temos participação consciente (um amplo contingente de pessoas conscientes e dispostas a participar da e) na condução da sociedade organizada em Estado, não temos democracia".

A participação popular, muito mais do que uma nova forma de exercício do poder político no Estado, muito mais do que mecanismo que permite a correção da oligarquia, muito mais do que princípio jurídico norteador do processo interpretativo, é mecanismo que garante a eficácia social da Constituição, sobretudo em constituições analíticas como a nossa, povoadas de diretrizes programáticas cuja inaplicabilidade sempre foi a aposta - vencedora - de todos os que buscam perpetuar o estado de desigualdade presente em nossa sociedade.

"Não há efetividade possível da Constituição, sobretudo quanto à sua parte dogmática, sem uma cidadania participativa. Veja-se que a ordem jurídica, como já afirmamos em outro estudo, na generalidade das situações, é instrumento de estabilização, e não de transformação. Sem deixar de reconhecer-lhes um ocasional caráter educativo, as leis, usualmente, ''refletem'' - e não promovem - conquistas sociais longamente amadurecidas no dia-a-dia das reivindicações populares".

2.3 - Soberania popular e soberania parlamentar

Dentro do quadro acima descrito, fácil é a constatação de que o princípio da participação popular enfraquece - ou ao menos impõe uma reavaliação da importância - de alguns outros princípios constitucionais tradicionais, sobretudo a soberania parlamentar. Mas a tensão entre princípios constitucionais (onde não é cabível falar-se em antinomia) deve ser encarada como um acontecimento natural dentro de constituições democráticas, "que forçosamente precisa apresentar tensão interna congênita, sob pena de não traduzir, de modo legítimo e em permanente legitimação, os multifacéticos anseios alojados no corpo e na alma da sociedade, suscitando ou impondo o permanente trabalho interpretativo de compatibilização e de dação de vida organizada às prescrições fragmentárias". (p. 234).

Marcelo Campos Galuppo expõe com clareza a questão:

"No plano da justificação, a Constituição desempenha um papel especial quanto aos princípios no Estado Democrático de Direito. Apesar de não poder ser concebida como o único repositório dos mesmos, é tarefa sua, por excelência, indicar (e preservar) aqueles princípios reputados mais importantes pelos cidadãos por meio do representante constituinte sensível à sociedade. A concorrência entre os princípios constitucionais revela uma característica fundamental da sociedade em que existe um Estado Democrático de Direito".

Tradicionalmente, o princípio da participação popular, quando em tensão com o princípio da soberania parlamentar, tem sido postergado, o que reputamos uma completa inversão dos valores consagrados pelo constituinte de 1.988. A soberania popular, remodelada pela nova dicção do artigo 1º, parágrafo único da Carta de 1.988, somada às inúmeras referências à participação popular espalhadas pelo texto magno, demonstram que o exercício direto da soberania popular é valor prestigiadíssimo, que deve prevalecer quando confrontado com outras formas de exercício do poder político.

Por outro lado, a sonora declaração constitucional de que "todo poder emana do povo", belo resquício contratualista, deve sempre nortear toda e qualquer interpretação sobre as formas de exercício do poder político, sempre prestigiando a solução que aponte para a maximização do exercício direto das funções estatais pelos verdadeiros detentores do poder soberano.

A interpretação jurídica pressupõe a hierarquização, seja de normas, seja de princípios. Hierarquizar é "a nota suprema da interpretação jurídica como um todo". A hierarquização de princípios constitucionais, entretanto, demanda uma atenção especial ao chamado princípio da proporcionalidade, como bem nos mostra Willis Santiago Guerra Filho:

"Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, preconiza-se o recurso a um ''princípio dos princípios'', o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, que determina a busca de uma ''solução de compromisso'', na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo o(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto é, ferindo-lhe(s) seu ''núcleo essencial'' onde se acha insculpida a dignidade humana".

Não se olvida aqui destas preciosas lições de hermenêutica constitucional. Mas o que refutamos, por completo, é a fragilização justamente do princípio da participação popular, que deriva diretamente da afirmação da soberania popular, quando em conflito com os mecanismos tradicionais de representação parlamentar. Ora, o sistema representativo apenas deve ser encarado - numa sociedade que proclama o povo como titular da soberania - como um mecanismo suplementar de exercício do poder político, que cede sempre que esteja presente uma via direta de exercício desse poder pelo seu próprio titular.

Podemos afirmar, portanto, com suporte em Maria Victoria de Mesquita Benevides, que qualquer atividade de interpretação constitucional somente estará afinada com os valores prestigiados pelo texto constitucional de 1.988 se tiver como pressuposto o "postulado da soberania popular, à qual deve estar submetida a representação, para que esta seja efetivamente uma representação democrática".

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3 - A GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE

3.1 - A importância da gestão democrática

O Estatuto da Cidade inova o ordenamento jurídico pátrio em vários aspectos. Traz inovações ansiosamente aguardadas, permitindo a aplicação de diversos dispositivos constitucionais igualmente inovadores, a utilização de instrumentos urbanísticos modernos, enfim traz um ferramental absolutamente fundamental para que tenhamos, em nossos diversos municípios, uma política urbana.

Entretanto, o atingimento dos objetivos fundamentais desta política urbana estabelecidos pelo artigo 182 da Constituição Federal - ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar dos seus habitantes - está diretamente condicionado pela gestão municipal democrática.

Na lição de Nelson Saule Júnior:

"A constituição de um sistema de gestão democrática da cidade no Município, é condição essencial para os objetivos da política urbana serem atingidos, através da aplicação do plano diretor, uma vez que o processo de formulação e execução das políticas públicas, o planejamento municipal e o modelo de gestão da cidade são matérias vinculantes para a execução do plano diretor".

Também Maria Paula Dallari Bucci deixa claro a importância da gestão democrática dentro do Estatuto:

"A própria situação topológica do capítulo, que é o penúltimo do Estatuto, antecedendo apenas as "Disposições Gerais", além do seu conteúdo indicam seu caráter de norma de processo político-administrativo, que informa o modo concreto de formulação da política urbana e da incidência dos dispositivos tratados nos capítulos anteriores, para o quê se exige sempre a necessária participação popular.

(...)

"A realização do processo democrático na gestão das cidades é a razão da própria existência do Estatuto da Cidade, que resulta, ele próprio, de uma longe história de participação popular, iniciada na década de 80, e que teve grande influência na redação do capítulo da política urbana da Constituição Federal (arts. 182-183).

(...)

"A plena realização da gestão democrática é, na verdade, a única garantia de que os instrumentos de política urbana introduzidos, regulamentados ou sistematizados pelo Estatuto da Cidade (tais como o direito de preempção, o direito de construir, as operações consorciadas etc.) não serão meras ferramentas a serviço de concepções tecnocráticas, mas ao contrário, verdadeiros instrumentos de promoção do direito à cidade para todos, sem exclusões".

E, na realidade, o Estatuto introduz e regulamenta meios muito intensos de intervenção do Estado sobre a propriedade privada, os quais, se concebidos de uma forma tecnocrática ou se utilizados com desvio de finalidade, poderão acarretar danos consideráveis aos cidadãos. Some-se a isso o risco de "descambar para o totalitarismo", presente no Direito Urbanístico em virtude de sua "visão totalizante de mundo" da qual decorre o Direito Urbanístico, e teremos, em linhas gerais, a importância do sistema de gestão democrática engendrado pela novel Lei de Responsabilidade Social.

3.2 - Poder local e participação

Nos termos como concebida a participação popular pela nossa Constituição Federal, ela poderá - ou melhor, deverá - ter lugar em todos os níveis de exercício do poder político. Mas o nível local é, por excelência, seu habitat natural. A proximidade que as comunidades menores - a grande maioria dos municípios, portanto - permite entre o povo e os governantes é elemento incentivador e facilitador da participação.

Ensina Laís de Almeida Mourão:

"Como célula política da organização nacional, é no Município que se apresentam as condições propícias à participação popular, não só pela existência de uma relativa homogeneidade na composição de cada comunidade local como pela maior possibilidade de identificação dos interesses comuns e dos meios a serem utilizados para a sua realização".

No mesmo sentido é o magistério de Ladislau Dowbor:

"A questão do poder local está rapidamente emergindo para tornar-se uma das questões fundamentais da nossa organização como sociedade. Referido como local authority em inglês, communautés locales em francês, ou ainda como espaço local, o poder local está no centro do conjunto de transformações que envolvem a descentralização, a desburocratização e a participação, bem como as chamadas novas tecnologias urbanas.

No caso dos países subdesenvolvidos, a questão se reveste de particular importância na medida em que o reforço do poder local permite, ainda que não assegure, criar equilíbrios mais democráticos frente ao poder absurdamente centralizado nas mãos das elites".

Roberto Amaral chega até mesmo a rotular o fortalecimento do poder local como condição de existência da democracia, o que basta para demonstrar a importância das regras sobre gestão democrática da cidade para a efetividade da democracia participativa estabelecida pela Constituição Federal.

3.3 - Das normas esparsas sobre gestão democrática.

Não só no Capítulo IV o Estatuto da Cidade refere-se à gestão democrática. Há, em seu todo, diversas normas esparsas que se afinam, direta ou indiretamente, com a forma compartilhada de gestão municipal estabelecida no capítulo específico que trata do tema.

As primeiras referências feitas pelo novel diploma legal à gestão democrática constam dos incisos II, III e XIII do seu artigo 2º, que veicula as suas diretrizes gerais. Podemos afirmar, neste passo, que a gestão democrática, a cooperação entre governo, iniciativa privada e população no processo de urbanização e a obrigatoriedade de audiência do poder público municipal e da população interessada para a implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população são, na realidade, princípios jurídicos, vetores para a interpretação tanto das demais normas do próprio Estatuto, quanto da legislação que lhe dá complemento, em qualquer nível. Cabe ressaltar, aqui, que a norma abrange a visão de impacto ambiental, tradicionalmente vinculado apenas ao meio ambiente natural.

Em seguida, ao disciplinar os chamados instrumentos de política urbana, novamente o Estatuto traz regramentos relacionados à gestão democrática: a gestão orçamentária participativa (artigo 4º, II, "f", esmiuçada no artigo 44, adiante analisado); o plebiscito e o referendo (artigo 4º, II, "s") e os estudos prévios de impacto de vizinhança (EIV) e de impacto ambiental (EIA) (artigo 4º, VI).

O parágrafo 3º do artigo 4º também estabelece o chamado controle social do dispêndio de recursos, exigindo a participação da comunidade no controle da utilização dos instrumentos de política urbana que demandem o dispêndio de recursos públicos.

A efetividade da norma restou comprometida pelo veto aposto ao artigo 52, I do Estatuto, que estabelecia hipótese de improbidade administrativa para o prefeito que dificultasse o controle social, já que "tristemente, a tradição brasileira tem demonstrado existir um vínculo significativo entre a eficácia das normas e a força das sanções correspondentes para o caso de seu descumprimento".

Nas razões do veto invocou-se um pseudocaráter político do controle social, para vetá-la por contrariedade ao interesse público. Nos parece que tais adotam um posicionamento conservador que já não mais impera no seio do Direito Constitucional e Administrativo. O caráter político do controle prevalece até que normas jurídicas instituam sua obrigatoriedade, o que lhe dá, então, caráter jurídico. Mesmo que fosse necessária uma disciplina mais pormenorizada do tal controle social do dispêndio de recursos, entendemos que a hipótese de improbidade administrativa que havia sido traçada contribuiria decisivamente para a eficácia do § 3º, acima citado.

O artigo 33, VII, exige que a lei específica que aprove a constituição de uma operação urbana consorciada preveja controle compartilhado da operação com a sociedade civil.

O artigo 37, parágrafo único, exige a publicidade dos documentos integrantes do Estudo de Impacto de Vizinhança. A mesma exigência de publicidade é repetida com relação ao Plano Diretor, no artigo 40, § 4º da lei sob comento.

A exigência é integralmente compatível com o princípio da publicidade. E, para além disso, a publicidade representa verdadeira condição para a participação. No dizer de Nelson Saule Júnior:

"A participação popular tem como pressuposto o respeito ao direito à informação, como meio de permitir ao cidadão condições para tomar decisões sobre as políticas e medidas que devem ser executadas para garantir o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade".

"O acesso às informações é elemento primordial para a democratização da gestão da cidade, que deverá ser utilizado por qualquer cidadão e não apenas pelos órgãos da administração municipal, permitindo eliminar a apropriação indevida do conhecimento sobre a cidade por pequenos grupos de técnicos e servidores da máquina estatal, que atendem apenas os interesses da minoria privilegiada que sempre teve acesso às instâncias do poder municipal".

Garantir a publicidade e garantir o acesso às informações englobam condutas diversas da administração: a imposição de publicidade exige uma "postura ativa a ser tomada pela Administração"; permitir o acesso, por sua vez, implica numa "postura de receptividade em relação a quem queira se inteirar dos assuntos de público interesse".

Em nenhum momento as normas estabelecem o prazo mínimo para que as informações fiquem à disposição do público. O atendimento à exigência dependerá da análise do caso concreto, onde deverá ser levada em consideração, v.g., a complexidade do assunto tratado. Caso conclua-se pela insuficiência do prazo fixado em concreto, é perfeitamente possível a correção judicial da ilegalidade, sem prejuízo do enquadramento da conduta do prefeito municipal como improbidade administrativa (artigo 52, VI).

O processo de elaboração do Plano Diretor também é objeto das preocupações democráticas do Estatuto. Vislumbra-se uma preocupação considerável com a superação do chamado planejamento de gabinete, que provocou uma espécie de "discurso esquizofrênico" nas Administrações e funcionou como grande "gerador de desigualdades", por não levar em consideração a grande parcela da população que vivia - e vive - à margem da legalidade. Reconhece-se a cidade com um "palco de conflitos", que somente podem ser satisfatoriamente resolvidos em "espaços democráticos de negociação entre os diversos atores urbanos".

Aliás, merece transcrição a lição lapidar de José Afonso da Silva sobre a exigência de um planejamento participativo:

"É um completo engano pensar que a democracia atrapalha do planejamento, mesmo porque, se esta antinomia fosse verdadeira, seria correto eliminar imediatamente o planejamento. Ao contrário, o planejamento é uma forma de organizar a democracia e de exprimi-la. O que devemos dizer, de forma clara e tranqüila, é que este tipo de planejamento toma o partido da maioria da população da cidade e a defende, aliás, por isso ele é democrático".

As exigências estabelecidas no artigo 40, § 4º atingem tanto o Poder Executivo como o Poder Legislativo. Portanto, é obrigatória a realização de audiências e debates no âmbito de ambos os poderes, não restando cumprida a exigência se apenas um deles os realizar. E trata-se de verdadeira obrigatoriedade, com o que o legislador afastou-se da sistemática adotada na Lei de Processo Administrativo Federal, onde a realização é apenas uma faculdade do Poder Público.

O Estatuto também não estabeleceu os requisitos formais para a realização das audiências e debates, mas a análise do caso concreto tornará possível a constatação do cumprimento ou não das exigências. A lei municipal poderá, obviamente, estabelecer o procedimento a ser seguido nas convocações de audiências públicas e debates, mas sua eventual inexistência não tornará inaplicável a exigência do Estatuto, que reúne todos os elementos necessários à sua aplicabilidade imediata.

Com efeito, a lei estabeleceu verdadeiro requisito de validade do Plano Diretor, em estreita vinculação com o estabelecido no artigo 29, VII, da Constituição Federal. Adotando-se como correta a concepção ampla de forma do ato administrativo, que a encara não apenas como a sua exteriorização, mas também como o conjunto de todas as formalidades que devem ser obedecidas no processo de gestação do ato, a inobservância das formalidades procedimentais estabelecidas evidentemente gera a sua invalidade. Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"Não há dúvida, pois, que a observância das formalidades constitui requisito de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo integra o conceito de forma.

No direito administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior relevância do que no direito privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado".

Exatamente por isso, aliás, reputamos absolutamente inútil o veto aposto ao § 5º do artigo 40 do Estatuto da Cidade, que expressamente cominada nulidade à lei que instituísse o plano diretor sem a observância das exigências estabelecidas no § 4º. Nesse sentido as constatações de Nelson Saule Júnior e Toshio Mukai:

"Esta nulidade independe deste veto, poderá ser solicitada por qualquer cidadão pelo descumprimento da Constituição e do Estatuto da Cidade através dos remédios constitucionais de garantia dos direitos fundamentais, tais como a ação popular, o mandado de segurança, a ação civil pública, e a ação declaratória de inconstitucionalidade de lei".

"Ora, o §4º do art. 40 obtém sua legitimidade no próprio texto constitucional, mais precisamente no art. 1º e seu § 1º da C.F., no inciso XII, do art. 29, da C.F e no direito de petição inscrito no art. 5º, incisos XXXIII e XXXIV, da C.F.

Portanto, a lei que instituir o plano diretor, sem levar em conta os direitos da cidadania, previstos no §4º do art. 40 do Estatuto será inconstitucional e, como tal, nula de pleno direito. Portanto o veto foi absolutamente inócuo".

Interessante questão a respeito de planos diretores aprovados anteriormente ao advento da Constituição de 1.988 é levantada pelo eminente jusurbanista Nelson Saule Júnior. Para o autor, se o plano foi aprovado sem a participação da comunidade local, "desrespeitando o requisito constitucional da participação popular", o município estará obrigado a "revisar o seu plano diretor no prazo de cinco anos, estabelecido no artigo 50".

A tese não nos parece sustentável. A incompatibilidade que geraria a revogação do plano diretor anterior à Constituição seria apenas a incompatibilidade material; a incompatibilidade formal não impede a recepção da legislação anterior, ainda que sob outra roupagem. Escreve Elival da Silva Ramos, sustentando, preliminarmente, que se trata de revogação e não de inconstitucionalidade superveniente da legislação anterior incompatível com o novo texto constitucional:

"Se a Constituição é editada posteriormente à lei, não serve ela de parâmetro, a despeito de sua inegável superioridade hierárquica, pois, se ao tempo do nascimento da lei a Constituição ainda não existia, como se pode falar na conformidade ou desconformidade daquela com respeito a esta? Tanto é assim que mesmo os que acolhem a tese da ilegitimidade constitucional sucessiva aceitam que não se pode caracterizar a inconstitucionalidade por defeito procedimental em relação às leis anteriores à Constituição (''tempus regit actum'')".

3.4 - Das normas específicas sobre a gestão democrática

A gestão democrática da cidade vem especificamente tratada no Capítulo IV do Estatuto da Cidade.

De início, podemos afirmar que na disciplina estabelecida sobressai um caráter processual, do que se extrai que a idéia foi atingir uma legitimação da gestão pública através do procedimento.

A opção do legislador, ao nosso ver, é plenamente válida. Na lição de Carmen Lúcia Antunes Rocha:

"Na organização administrativa democrática, o processo administrativo surge como uma forma de superação da atuação estatal autoritária. É por ele, fundamentalmente, que o princípio da legitimidade do poder, desempenhado por meio da atividade administrativa, ganha densidade e foros de evidência e eficiência social e política".

No mesmo sentido é a lição de Maria Lourido dos Santos:

"Pelo processo administrativo supera-se a idéia de imperatividade da Administração. O cidadão deixa de ser visto súdito para ser colaborador, inclusive, o vocábulo administrado vem sendo evitado por indicar estado de sujeição. Afinal, o cidadão deve ser considerado como titular do poder, pois na democracia o poder pertence ao povo. É esse reconhecimento que promove a legitimação do poder".

O artigo 43 começa por arrolar os instrumentos que deverão ser utilizados para garantir que a gestão das cidades se faça de forma democrática. O rol aí utilizado é meramente exemplificativo, o que fica claro pelo uso da expressão "entre outros".

Não se especificou o que o legislador pretende quando fala em órgãos colegiados de política urbana. Com base nas experiências já havidas em nosso país em matéria de gestão democrática, podemos extrair dois modelos básicos que poderiam ser adotados: aqueles com participação exclusiva da sociedade civil (denominados os Conselhos Populares); e aqueles compostos por representantes do Poder Público e da sociedade civil, em composição paritária (cadeiras divididas entre representantes da sociedade e do governo) ou tripartite (composto de um terço de representantes do governo; um terço da sociedade civil organizada e um terço de representantes escolhidos livremente pela população).

A liberdade para a instituição de tais órgãos colegiados é grande, e cada município poderá adotar a estrutura que mais lhe aprouver. O que deve ficar consignado é que, segundo pensamos, alguns requisitos mínimos devem ser observados, que são extraídos da interpretação sistemática e teleológica do Estatuto e de suas bases constitucionais.

Em primeiro lugar, a prerrogativa de indicar os membros de tais órgãos deve ser atribuída ou às sociedades civis que nele têm assento, ou à população, no caso da composição tripartite acima mencionada. Não é cabível a atribuição de tal poder ao Chefe do Executivo ou a qualquer órgão governamental, pois isso desvirtuaria o caráter de colegiado democrático que a legislação objetivou imprimir a tais conselhos. É a constatação, de lege ferenda, de Paulo Affonso Leme Machado:

"Generalizou-se a implantação de conselhos com poderes consultivos não só nas matérias já costumeiras em meio ambiente, mas também nas mais recentes, como os "organismos geneticamente modificados". Outros países passaram a organizar conselhos com poderes consultivos e deliberativos nas mais variadas matérias ambientais. A prática registra que, em alguns países, são as próprias organizações governamentais que elegem seus representantes para esses conselhos, sem que os governos interfiram nessa eleição".

Ademais, a composição do órgão deve garantir a participação de todos os segmentos sociais relevantes no município, o que, inclusive, pode ser pleiteado através de ações judiciais a serem patrocinadas pelos interessados. É a conclusão também esposada por Nelson Saule Júnior:

"O princípio da participação popular tem como elemento, para identificar o seu cumprimento, o exercício do direito à igualdade, pois não pode haver exclusão de qualquer segmento da sociedade nos processos de tomada de decisões de interesse da coletividade. Portanto, qualquer pessoa e em especial os grupos sociais marginalizados têm o direito de participar do processo de planejamento municipal, ou seja, do processo do plano diretor".

Também a inexistência de mandato fixo para os representantes das organizações não governamentais é uma imposição que acreditamos decorrer diretamente do sistema adotado pela lei. O mandato de tais conselheiros pertence, na realidade, às associações civis que representam. É, pois, um mandato com características de imperativo.

A atribuição de funções normativas a tais órgãos colegiados também não foi, a priori, descartada pelo Estatuto. Dependerá, obviamente, do que dispuser a legislação de cada entidade federada. E, desde que respeitada a seara reservada exclusivamente ao legislativo, não vemos óbices constitucionais ao exercício do chamado poder normativo pelos Conselhos. Já disse Eros Roberto Grau, ao comentar o antigo Projeto 775/83 no tocante à atribuição de tais poderes ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano:

"Ora, há visível distinção entre as seguintes duas situações: a) vinculação da Administração às definições da lei; b) vinculação da Administração às definições ''decorrentes'' - isto é, fixadas em virtude dela - de lei.

Na segunda delas, ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa - mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em atos legislativos contida - o princípio estará sendo devidamente acatado.

(...)

Tenho para mim, a partir da exposição acima produzida, que o artigo 38, IV do projeto não opera a delegação de ''função legislativa'' ao CNDU, mas apenas e tão-somente a atribuição, a ele, de ''função normativa''. Daí por que, decorrente - ''em virtude'' - de lei, essa atribuição implica se autoriza àquele órgão o exercício de capacidade regulamentar, plenamente compatível com a ordem constitucional".

Questão tormentosa é saber se as decisões de tais órgãos colegiados, ou mesmo as conclusões extraídas de uma audiência pública são ou não vinculantes para o poder público. Cremos que tal efeito não foi expressamente previsto pelo Estatuto, mas poderá ser legalmente adotado no âmbito de cada município, como bem destacado por Maria Paula Dallari Bucci:

"A atribuição de funções deliberativas ao Conselho esbarrará nas matérias em relação às quais o Estatuto da Cidade ou outras normas exijam edição de lei específica, reservando, portanto, competência ao Poder Legislativo. Contudo, em relação a outras matérias, não cobertas por essa vedação, poderá ser atribuído ao conselho poder de deliberar sobre aspectos de fundo, os quais se tornarão elementos vinculantes ou de forte poder persuasório para a expedição de atos administrativos ou legislativos subseqüentes".

Ainda que a vinculação não seja adotada, o simples fato de haver uma deliberação de um órgão colegiado, ou um posicionamento colhido em audiência pública, torna imprescindível uma extensa motivação por parte da autoridade pública que pretender agir em desconformidade com o decidido. Paulo de Bessa Antunes, ao tecer considerações sobre a audiência pública no processo de licenciamento ambiental, e concluir pela sua natureza consultiva, vai ao ponto crucial da questão:

"Penso que aqui se estabeleceu um dever de levar em conta a manifestação pública. Este dever se materializa na obrigação jurídica de que o órgão licenciante realize um reexame, em profundidade, de todos os aspectos do empreendimento que tenham sido criticados, fundamentadamente, na audiência pública".

Também Lúcia Valle Figueiredo constata o que chama de inversão do ônus da prova em decorrência da deliberação tomada em audiência pública. Escreve, especificamente sobre as audiências públicas previstas na Lei de Licitações:

"Destarte, a primeira grande conseqüência, verificada por nós: inverte-se, em termos de controle, o ônus da prova. Há necessidade de a Administração provar que sua decisão, não obstante desacolhida ou questionada pela comunidade interessada, ou acolhida em outros termos, foi bem tomada. Nota-se, em conseqüência, a presunção de que a obra ou o serviço poderia entrar em atrito com os princípios vetoriais da Administração Pública".

A seguir, o Estatuto refere-se aos debates, audiências e consultas públicas. Valem aqui o que já foi dito a respeito da vinculação das decisões dos Conselhos. O que se busca atingir é a fase de gestação dos atos de governo. Se nela não houve a participação popular, seu resultado - o ato de governo propriamente dito - é inválido.

As hipóteses de obrigatoriedade da realização de audiências, debates e consultas serão estabelecidas pela legislação de cada ente federado. Mas o próprio Estatuto já prevê um caso de audiência obrigatória: artigo 2º, XIII, que a torna imprescindível para a instalação de empreendimento potencialmente danoso.

Sempre que a audiência pública (ou, no mesmo passo, as consultas e debates) for prevista como obrigatória, sua realização deve ser encarada como verdadeiro requisito de validade do procedimento administrativo:

"Utilizando-nos da teoria da linguagem, podemos afirmar que a audiência pública é um evento, que, depois, feita a competente ata documentando-o, passa a ser relevante para o direito como fato administrativo, pois jurisdicizado, e absolutamente necessário para compor o procedimento, a preceder - nesses casos assinalados - o ato administrativo do edital. Portanto, temos a necessidade de um fato jurídico preliminar ao edital para validá-lo, fato jurídico este que será documentado pela Ata da Audiência, esta constituindo-se no ato administrativo inicial do procedimento".

Também são mencionadas as conferências sobre assuntos de interesse urbano. São "foros para a formação de uma cultura de participação popular e consulta democrática na formulação de políticas, do que propriamente como um expediente legal vinculante".

A iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano vem prevista no inciso IV. A norma inova ao diferenciar a iniciativa de projetos de lei daquela referente a planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

Não se olvide, aqui, da natureza jurídica de lei dos planos urbanísticos. Não estamos perante uma desvinculação das políticas públicas da estrita legalidade. No Brasil, "todo plano urbanístico há de ser aprovado por lei". Mas nos parece que o legislador instituiu uma verdadeira iniciativa da gestação de políticas públicas, a ser manifestada perante o executivo. Através dela, portanto, a população desencadearia um processo de planejamento urbano, dentro da Administração.

Em matéria de iniciativa popular devemos rechaçar posicionamentos doutrinários que insistem em supervalorizar o princípio representativo. Insistimos, como já explicitado na parte inicial do presente estudo, que nosso texto constitucional adotou a democracia participativa como princípio fundamental, reflexo direto da soberania popular. Portanto, a iniciativa popular é cabível ainda que a matéria do projeto seja de iniciativa privativa do chefe do executivo.

O inciso V do artigo 43, vetado, arrolava como instrumentos de gestão democrática o referendo e o plebiscito. A razão principal do veto é a existência da Lei 9.709, de 18 de novembro de 1.998, que já regula tais institutos. Não nos parece que a existência da legislação sobre o tema deva funcionar como causa do veto. O Estatuto não buscou interferir na sistemática legal de tais institutos, mas apenas, num esforço de sistematização, arrolá-los como instrumentos para garantir a gestão democrática das cidades.

Em que pese a existência do veto, tais instrumentos continuam arrolados no artigo 4º do Estatuto, como instrumentos de política urbana, e deverão ser objeto de legislação municipal que delimitará os "temas que podem ser objeto de referendo e plebiscito e as matérias referentes à fase de solicitação e da aprovação destes pela Câmara Municipal".

No artigo 44, o Estatuto estabelece o que vem sendo chamado de gestão orçamentária participativa. A realização de audiências públicas, debates e consultas sobre as propostas das três leis orçamentárias, é alçada ao nível de verdadeira condição de procedibilidade do orçamento. Sem a realização de tais providências democratizantes, não poderá haver a aprovação das leis do orçamento pelo legislativo.

"Em verdade, a participação popular no orçamento, por exemplo, passa a ser obrigatória, o que leva à conclusão de que, em sua ausência, o processo de elaboração do orçamento é viciado, podendo ensejar disputa judicial Imagine-se que não tenha havido qualquer audiência pública, não pode o juiz entender inexistente o orçamento ou ser ele nulo? Poderá, em ação civil pública, conceder liminar a fim de o prefeito ou a Câmara proceder nos termos da lei, ouvindo a comunidade? Será que isso não é ingerência de um poder no outro? Parece-nos que a lei erigiu a participação popular (por qualquer forma que se a entenda) como ''condição obrigatória'' para aprovação do orçamento e, pois, requisito de validade, o que admite o controle judicial, uma vez que se cuida de legalidade do ato que venha a ser emanado".

Por fim, o Estatuto obriga, em seu artigo 45, que os organismos gestores das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas incluam significativa participação popular e de associações civis como forma de controle de suas atividades.

Os conceitos de região metropolitana, aglomeração urbana e microrregião não são pacíficos na Doutrina e na legislação. Apesar disso, podemos afirmar que a existência de conurbação apenas está presente nas duas primeiras. Somente nelas, pois, terá lugar o organismo gestor referido no artigo 45 do Estatuto, o que explica a falta de referência às microrregiões.

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4 - CONCLUSÕES

As disposições do Estatuto da Cidade, referentes à gestão democrática das cidades, estão diretamente relacionadas com a democracia participativa acolhida no texto de nossa Constituição vigente.

Muito mais do que simples fundamento político, o texto constitucional deve funcionar como verdadeiro norteador do processo interpretativo do Estatuto da Cidade, bem como da legislação que lhe venha complementar. Somente assim será possível a superação de uma visão conservadora dos instrumentos de participação direta do povo nos negócios do governo e que, via de regra, supervalorizam a representação, em detrimento direto da soberania popular.

Se nossos olhos, ao se deitarem sobre as normas que implementam a gestão democrática das cidades, estiverem devidamente embargados pelo espírito da Constituição-cidadã de 1.988, certamente extrairemos do Estatuto a máxima efetividade que se espera de suas disposições, fazendo jus às expectativas que, durante anos, cercaram os debates sobre a tão aguardada lei de desenvolvimento urbano.

Quiçá assim seja.

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NOTAS

¹ In: Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 130-132.

² In: Os poderes administrativos e as relações jurídico-administrativas, p. 79.

³ Op. cit., p. 130

⁴ In: Estado, Governo, Sociedade, p. 135.

⁵ In: O futuro da democracia, p. 21.

⁶ Op. cit., p. 30.

⁷ In: A democracia e suas dificuldades contemporâneas, p. 255.

⁸ Bobbio, com maestria, resume a questão da legitimação do poder: "O problema da justificação do poder nasce da pergunta: ''Admitido que o poder político é o poder que dispõe do uso exclusivo da força num determinado grupo social, basta a força para fazê-lo aceito por aqueles sobre os quais se exerce, para induzir os seus destinatários a obedecê-lo?''" (Estado, Governo, Sociedade, p. 86).

⁹ In: Teoria do Estado, p. 349-350.

¹⁰ Karina Brunet, Crise do Estado: participação e solidariedade, p. 207.

¹¹ In: A democracia representativa está morta..., p. 20.

¹² In: Formas de participação política, p. 137.

¹³ Fábio Wellington Ataíde Alves, Os 500 anos de participação popular no Brasil, p. 203.

¹⁴ Paulo Bonavides, Teoria do Estado, p. 351.

¹⁵ Roberto Amaral, ob. cit., p. 49.

¹⁶ Diversos autores fazem questão de reafirmar que a adoção de mecanismos diretos de participação popular não implica no completo abandono da representação: Paulo Bonavides, Teoria do Estado, p. 354; Maria Victoria de Mesquita Benevides, A cidadania ativa, p. 44-45, José Afonso da Silva, Curso..., p. 145; Laís de Almeida Mourão, Gestão municipal democrática, p. 44. Norberto Bobbio, com acuidade, observa que ambas as "modalidades" de democracia têm a mesma origem: "...à parte o fato de que o exercício direto do poder de decisão por parte dos cidadãos não é incompatível com o exercício indireto através de representantes eleitos, como demonstra a existência de constituições como a italiana vigente (que previu o instituto do ''referendum'' popular, embora apenas com eficácia ab-rogativa), tanto a democracia direta quanto a indireta descendem do mesmo princípio da soberania popular, apesar de se distinguirem pelas modalidades e pelas formas com que essa soberania é exercida" (In Liberalismo e Democracia, p. 34).

¹⁷ Roberto Amaral, ob. cit., p. 20.

¹⁸ Anderson Sant''Ana Pedra, Na defesa de uma democracia participativa, p. 04. No mesmo sentido, Paulo Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, p. 283.

¹⁹ Advogamos, aqui, concepção segundo a qual não há em um texto constitucional disposições não jurídicas. Tudo o que nela está contido deverá ter, em maior ou menor grau, aplicabilidade jurídica, inclusive o que constar de seu preâmbulo. Nesse sentido, Paulo Bonavides: "O Preâmbulo é, por conseguinte, a diretriz normativa e espiritual da unidade da Constituição. Nele o constituinte de primeiro grau fixou, em termos absolutos e irrefragáveis, a linha de valores que hão de reger o ordenamento" (Ibidem, p. 40).

²⁰ Ibidem, p. 301.

²¹ Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública, p. 23.

²² Luiz Cláudio Portinho Dias, A democracia participativa brasileira, p. 04.

²³ Nesse sentido, Paulo Bonavides, Teoria do Estado, p. 364.

²⁴ José Horácio Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 462, onde arremata: "Logo, a primeira conseqüência do princípio democrático será, realmente, a necessidade de tornar, tanto quanto possível, efetiva, real essa '' identificação'' entre governantes e governados, vale dizer, ''tornar mais ampla possível a participação do povo no governo''". Aliás, como anota Bobbio, a dicotomia Estado-sociedade civil nem sempre foi uma realidade: "A idéia de que a sociedade civil é o anteato (ou a contrafação) do Estado entrou de tal maneira na prática cotidiana que é preciso fazer um grande esforço para se convencer de que, durante séculos, a mesma expressão foi usada para designar aquele conjunto de instituições e de normas que hoje constituem exatamente o que se chama de Estado, e que ninguém poderia mais chamar de sociedade civil sem correr o risco de um completo mal-entendido" (In Estado, Governo, Sociedade, p. 49).

²⁵ Gustavo Henrique Justino de Oliveira, As audiências públicas..., p. 274.

²⁶ Nesse sentido, Maria Victoria de Mesquita Benevides, A cidadania ativa, p. 13; Roberto Amaral, A democracia representativa está morta..., p. 50.

²⁷ In: Na defesa de uma democracia participativa, p. 06.

²⁸ In: Gestão municipal democrática, p. 20.

²⁹ A constatação de que os mecanismos de participação popular em nossa Constituição Federal referem-se apenas à função legislativa e à administrativa não seria de causar espécie, se considerarmos as características da função jurisdicional e a participação, no processo, garantida pelo contraditório, dos atingidos pelo provimento jurisdicional. Entretanto, sem entrarmos na discussão a respeito da revogação das decisões judiciais pelo voto popular ou de outros mecanismos de influência direta da população no conteúdo das decisões judiciais, é espantoso que o texto constitucional não faça qualquer referência à participação popular no desempenho da atividade administrativa pelo Poder Judiciário. Luís Roberto Barroso é incisivo ao tratar do tema: "Durante os trabalhos da Assembléia constituinte, manifestei meu entendimento de que era por todas as razões lamentável que o Projeto de Constituição da Comissão de Sistematização houvesse excluído do Conselho Nacional de Justiça - órgão ao qual se atribuía o controle da atividade administrativa e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judiciário e do Ministério Público - a participação de membros indicados pelo Congresso Nacional e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A verdade, no entanto, é que o resultado foi ainda pior: o texto aprovado em plenário, e que se converteu na Constituição em vigor, simplesmente eliminou a existência do Conselho Nacional de Justiça" (In: O Direito Constitucional e a efetividade...p. 134). Sobre o tema, ver interessante artigo de Marcelo Semer, intitulado Para abrir as caixas pretas, no Boletim da Associação Juízes para a Democracia. São Paulo: AJD, ano 6, nº 31, jan./mar.2003, p. 02.

³⁰ Maria Victoria de Mesquita Benevides, A Cidadania ativa, p. 20.

³¹ Adilson de Abreu Dallari, Os poderes administrativos..., p. 82.

³² Laís de Almeida Mourão, Gestão municipal democrática, p. 20: "De fato, nossos constituintes não passaram ao largo das tendências do mundo ocidental, que caminha para a conclusão da síntese entre a democracia representativa e a direta na busca de superação da dicotomia Estado/Sociedade Civil. Estados ocidentais como Espanha, Suíça, França, Itália e Grécia, por exemplo, têm incorporado a seus estatutos políticos mecanismos próprios de participação direta do cidadão no universo político administrativo."

³³ Fábio Konder Comparato, Direito Público: estudos e pareceres, p. 19: "A relevância da atuação administrativa do Estado Social é um fato sobejamente conhecido. Convém, no entanto, advertir para a falsa dicotomia que se procura hoje articular, no tocante à distribuição eqüitativa do bem-estar social, entre o estatismo e o privatismo. O princípio da participação popular permite evitar esses extremos. Introduzindo uma linha de ação mais democrática na administração da coisa pública".

³⁴ Washington Peluso Albino de Souza, Democracia e exclusão social, p. 504. Convém frisar, todavia, que a positivação de instrumentos jurídicos de participação não basta para que esta ocorra, como bem observa Paulo Modesto: "É ingenuidade supor que o incremento da participação popular na administração pública possa ser isolado da questão da participação popular nos demais setores do Estado ou reduzido a uma questão meramente jurídica, relacionada unicamente à definição de instrumento normativos de participação. A participação popular é sobretudo uma questão política, relacionada ao grau de desenvolvimento e efetivação da democracia. O aparato jurídico é incapaz de induzir a participação popular; mais ainda, freqüentemente cumpre papel inverso, dificultando a participação, estabelecendo mecanismos de neutralização e acomodação extremamente sutis." (In: Participação popular..., p. 03).

³⁵ Gladston Mamede, Hipocrisia: o mito da cidadania no Brasil, p. 227.

³⁶ Luis Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, p. 128.

³⁷ Juarez Freiras, O intérprete....p. 234.

³⁸ In: Os princípios jurídicos..., p. 205.

³⁹ Juarez Freiras, op. cit., p. 230.

⁴⁰ In: Princípio da proporcionalidade..., p. 269.

⁴¹ In: A Cidadania ativa, p. 20, onde a renomada professora arremata com maestria: "Já o pressuposto dos que são contra a participação popular na esfera legislativa é o da soberania parlamentar - segundo a qual o Legislativo não precisa obedecer a vontade popular (no extremo limite, essa posição termina por negar a própria idéia de representação, da nação ou do povo; nesse sentido, os representantes são eleitos para exprimir a vontade própria, a deles, e não a de seus supostos representados)".

⁴² In: Direito à cidade, p. 118.

⁴³ In: Gestão democrática..., p. 323-324.

⁴⁴ Carlos Ary Sundfeld, O Estatuto da Cidade...p. 57.

⁴⁵ In: Gestão municipal democrática, p. 17.

⁴⁶ In: O que é poder local, p. 11.

⁴⁷ In: A Democracia representativa...p. 52.

⁴⁸ Liana Portilho Mattos, Diretrizes gerais, p. 95.

⁴⁹ Idem, Da Gestão democrática da cidade, p. 306-307.

⁵⁰ In: O Tratamento Constitucional...p. 63.

⁵¹ Idem, Novas Perspectivas...p. 275.

⁵² Jacintho Arruda Câmara, Plano Diretor, p. 318.

⁵³ Raquel Rolnik, Estatuto da Cidade, p. 115.

⁵⁴ Jaqueline Menegassi e Letícia Marques Osório, Estudo de impacto de vizinhança, p. 250.

⁵⁵ In: Direito urbanístico brasileiro, p. 97.

⁵⁶ In: Direito administrativo, p. 192.

⁵⁷ In: Do Plano Diretor, p. 271.

⁵⁸ In: Direito urbano-ambiental brasileiro, p. 255. Em sentido contrário, ver os posicionamentos de Diógenes Gasparini, O Estatuto da Cidade, p. 198; e Maria Paula Dallari Bucci, Gestão democrática da cidade, p. 335, embora ressaltando a falta de base jurídica do veto.

⁵⁹ In: Do Plano Diretor, p. 268.

⁶⁰ In: A inconstitucionalidade das leis, p. 68-69. No mesmo sentido Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 80.

⁶¹ In: Princípios constitucionais...p. 09.

⁶² In: Noções gerais acerca do processo..., p. 250.

⁶³ Esta premissa não norteou a criação do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano, através da Medida Provisória nº 2.220/01. Ali se atribuiu ao Presidente da República o poder de estruturar o Conselho e determinar até mesmo a forma de escolha de seus membros.

⁶⁴ In: Informação e participação...p. 217.

⁶⁵ In: Do plano diretor, p. 271.

⁶⁶ In: Direito urbano, p. 142.

⁶⁷ In Gestão democrática da cidade, p. 331. Em sentido contrário, Regis Fernandes de Oliveira, Comentários ao Estatuto da Cidade, p. 110.

⁶⁸ In: Direito Ambiental, p. 296.

⁶⁹ In: Instrumentos da administração consensual...p. 04.

⁷⁰ Maria Paula Dallari Bucci também inclui como hipótese de consulta pública obrigatória aquela prevista no artigo 37, parágrafo único do Estatuto (In: Gestão democrática da cidade, p. 335). Nos parece que não se trata de consulta ao público, mas sim de consulta do público com relação aos documentos integrantes do EIV.

⁷¹ Lúcia Valle Figueiredo, Instrumentos da administração consensual..., p. 06.

⁷² Maria Paula Dallari Bucci, op. cit., p. 336.

⁷³ José Afonso da Silva, Direito Urbanístico Brasileiro, p. 85.

⁷⁴ Em sentido contrário, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do Processo Legislativo, p. 203; Maria Paula Dallari Bucci, op. cit, p. 337.

⁷⁵ Nelson Saule Júnior, Novas perspectivas..., p. 257.

⁷⁶ Regis Fernandes de Oliveira, Comentários ao Estatuto da Cidade, p. 23.

⁷⁷ Vide, sobre o tema, José Afonso da Silva, Direito Urbanístico brasileiro, p. 136 ss.