Da possibilidade de obtenção da posse ad uscapionem pelo comodatário

1. Comodato empréstimo de coisa infungível tendo como base a confiança reciproca 

 O contrato de comodato está conceituado no Art. 579 Código Civil, sendo uma avença unilateral e gratuita, na qual o indivíduo entrega bem infungível, para ser restituído e usado temporariamente. Trata se de contrato real, que se aperfeiçoa com a entrega a da coisa, tradição. Surgindo a com isso as figuras jurídicas comodante aquele que cede a posse do bem infungível e comodatário aquele que recebe a posse direta do bem. 

  Importante ressaltar que mesmo sendo de uso temporário, o contrato de comodato pode ser de prazo indeterminado, grande parte da doutrina civilista admite ainda a possiblidade de bilateralidade neste tipo de avença, quando por exemplo o comodante cede o bem mas impõe encargo ao comodatário, tornando comodato simples em modal não desvirtuando com isso o aspecto do empréstimo, neste sentido Carlos Roberto Gonçalves; Tem-se admitido hodiernamente, todavia, a coexistência do empréstimo de uso e de encargo imposto ao comodatário, configurando-se, no caso, o comodato modal, desde que naturalmente, o ônus não se transforme em contraprestação[1].

 Não obstante, vale mencionar que este contrato não é solene, na medida que inexiste previsão legal quanto a forma de pactuação, logo pode se dar por ajuste verbal entre as partes, particular ou público, a escolha de uma destas modalidades para pactuação não acarretará em ineficácia.

 Uma vez firmado o comodante não poderá exigir   o bem antes do tempo firmado, salvo em caso de grande necessidade e urgência. Como a avença em por base intrínseca a confiança entre contratantes, no que pese a conservação da coisa e uso segundo sua finalidade, o comodante ainda tem o dever de ressarcir despesas extraordinárias e urgentes que o comodatário teve que realizar.

  Nesta seara de despesas, faz se necessário realizar uma digressão entre benfeitorias indenizáveis e não indenizáveis, o Art. 584 Código Civil disciplina que o comodatário não poderá exigir despesas feitas para o uso e gozo da coisa como; taxa de água , luz, IPTU.O que não se pode olvidar, é distinção fática entre mera despesa e aprimoramento da coisa, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa deve ser analisado o caso de forma sistemática, conforme aduz Agravo de Instrumento n°. 70065949984 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul;

[...]Contudo, Eliane ajuizou ação de manutenção na posse do imóvel alegando que construiu “uma casa no imóvel, pois no local só existia escombros e um galpão de madeira podre”. Afirmou que “construiu uma casa de alvenaria de aproximadamente 80m², colocou poste de luz [...] construiu muro, enfim, tornou o imóvel em um local habitável e mais valorizado” (fl. 37 do instrumento). Referiu que gastou a quantia de aproximadamente R$ 25.000,00 para construir uma casa que não existia antes da sua chegada.

De fato, Elaine juntou inúmeros documentos (fls. 50-139 do instrumento) demonstrando gastos com a material de construção em volume significativo, o que, em sede de cognição sumária, permite concluir que se trate de benfeitorias necessárias e úteis, e não simples despesas de uso e gozo.

O exame aprofundado das provas permitirá juízo mais adequado e seguro acerca da lide. Entretanto, neste momento processual, deve ser prestigiada a possuidora de boa-fé, ELIANE DE OLIVEIRA GARCIA, havendo elementos, para fins de concessão de liminar, no sentido de que realizou benfeitorias no imóvel e faz jus ao direito de retenção.

Enfim, numa análise preliminar, os elementos existentes nos autos recomendam a revogação da decisão agravada, mantendo Eliane na posse do imóvel.

Por conseguinte, prejudicado o agravo de instrumento interposto por ALDA MARIA PINTOS MELLEU, a qual pretendia a reintegração imediata na posse do bem.

EM FACE DO EXPOSTO, voto em dar provimento ao agravo de instrumento n. 70065949984 e em julgar prejudicado o agravo de instrumento n. 70065980658, mantendo-se a comodatário, por ora, na posse do imóvel objeto da lide.

Des. Eduardo João Lima Costa - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Voltaire de Lima Moraes (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. VOLTAIRE DE LIMA MORAES - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70065949984, Comarca de Alvorada: "DERAM PROVIMENTO AO AGRAVOS DE INSTRUMENTO N. 70065949984 E JULGARAM PREJUDICADO O AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 70065980658. UNÂNIME[2]."

 Por ser possuidor de boa-fé, lhe assiste o direito de retenção pelas benfeitorias uteis e necessárias conforme disposto no Art. 1.219 do Código Civil, ademais poderá levantar as voluptuárias, se não danificar o bem. Contudo, há grande controversa jurisprudencial neste sentido, em contrapartida ao julgado anterior exposto o Tribunal Fluminense e do Tribunal Paulista, entendem que;

“Reintegração de posse. Comodato verbal. Imóvel utilizado para exercício de atividade empresarial. Benfeitorias realizadas em proveito do comodatário, cuja finalidade era adequar o imóvel a atividade exercida. Inexistência do dever de indenizar. Desnecessidade de prova pericial. Inteligência do artigo 584 do Código Civil. Manutenção da sentença. Desprovimento do apelo” (TJRJ, Apelação 2009.001.16394, 1.a Câmara Cível, Rel.a Des.a Vera Maria Soares Van Hombeeck, j. 14.04.2009, DORJ 27.04.2009

    “Contrato. Comodante. Imóvel. Pretensão a indenização por benfeitorias. Inadmissibilidade, mesmo em face da revelia dos réus, que apresentaram contestação e reconvenção intempestivas. Inteligência do disposto no art. 584 do Código Civil” (TJSP, Apelação Cível 7276634-2, Acórdão 3590228, São Paulo, 14.a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Tarcísio Beraldo, j. 25.03.2009, DJESP 02.06.2009)[3]

  Havendo pluralidade de comodatários, haverá responsabilidade solidária entre eles, conforme determinação expressa do Art. 585 Código Civil. Trata se de possiblidade de solidariedade passiva legal advinda desta espécie contratual. Portanto se a coisa se perder por culpa dos devedores, todos responderam pelo prejuízo ao comodante, entretanto perdas e danos somente o comodatário que deu causa.

  Nesta seara de culpa, deve o comodatário observar a coisa como se sua fosse não podendo usa-la em desacordo com o previsto na avença caso isso ocorra respondera de forma integral, pelas perdas e danos. Com base nesses entendimentos nota-se obrigação de caráter dúplice; obrigação de fazer – guarda e conservação da coisa; e obrigação de não fazer; não usar a coisa de forma diversa o que foi pactuado.

  Em situações que o risco recai sobre a coisa emprestada a título de comodato, deve o comodatário empregar todo esforço para salva-la abandonando a sua se necessário para salvar o objeto do comodato, já que conforme dispõe o Art. 583 Código Civil, ainda que seja situação de caso fortuito e força maior ele responde integralmente pelo dano. A norma nesta situação teve intenção de punir uma possível conduta egoísta do comodatário.

 Concluindo, que essa avença traz uma carga obrigacional excessiva ao comodatário mesmo que o comandante ceda o bem para gozo de outrem o comodatário inserido benfeitorias neste bem não há certeza que recebera por elas em razão da controvérsia jurisprudêncial sobre esse instituto, ademais o direito de retenção deve ser alegado na contestação e em razão do princípio do livre convencimento do magistrado a grande risco a pretensão do comodatário podendo sair da lide com patrimônio defasado e sua dignidade diminuída .

1. Direito das Coisas e Posse

  A Constituição Federal de 1988 coloca o direito de propriedade como direito fundamental inerente aos cidadãos brasileiros e disciplina seus requisitos de forma especificada no Código Civil. 

 Contudo, importante ponto a ser observado que mesmo sendo um direito fundamental consagrado ele não é absoluto em razão do princípios intrínsecos ao texto constitucional como princípio da razoabilidade, ademais o direito de propriedade não pode se sobrepujar sobre o bem estar da coletividade cabendo ao Judiciário agir de maneira equânime a fim cumprir preceitos constitucionais, neste raciocínio Silvio Salvo Venosa ensina;

  “A justa aplicação do direito de propriedade depende do encontro do ponto de equilíbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual. Isso nem sempre é alcançado pelas leis, normas abstratas e frias, ora envelhecidas pelo ranço de antigas concepções, ora falsamente sociais e progressistas, decorrentes de oportunismos e interesses corporativos. Cabe a jurisprudência responder aos anseios da sociedade em cada momento histórico[4].”

  Sendo justamente nesta seara de direito de propriedade que se solidifica o direitos da coisas e a posse, regulando a relação homem e coisa. Mesmo tendo raiz constitucional o direito das coisas nas palavras do douto jurista José de Oliveira Ascensão; o Direito das Coisas está em crise, em razão do declínio de um sistema de normas que se assentem na preponderância da propriedade imóvel[5] . De sorte, que o direito das coisas recebeu uma grande carga do direito obrigacional e comercial, desiquilibrando a igualdade substancial necessária a todo e qualquer contrato.

 Vale destacar, o direito de propriedade permaneceu como título de nobreza, de grande standard ao ordenamento jurídico, o que chega a ser irônico ao operador do direito já que nas vias de fato continua sem aplicação.

 Deste modo, o direito das coisas deve ser conceituado como poder do homem sobre coisas matérias susceptíveis de apropriação e utilização econômica. Nesse campo de recebimento se situa a posse.

 Posse é instituo de fato, no Brasil adotou objetiva da posse de Jhering. Sendo a mera conduta do indivíduo corpus, sendo possível a aquisição de uma das faculdades inerentes a propriedade agindo como proprietário fosse, conforme dispõe Art. 1196 do Código Civil; “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

  Portanto, basta indivíduo agir conforme predispõe o Art. 1228 Código Civil; gozando, dispondo, usando, revendo além do direito de sequela que permite que ele persiga a coisa de quem a injustamente a possua.

 Por exclusão, entende se que proprietário seria indivíduo que concentra todos os atributos inerentes a propriedade de forma plena de oponibilidade erga omnes, já a posse não tem todas as prerrogativas da propriedade não tendo domínio pleno da propriedade cabendo apenas se valer de ações possessórias e o proprietário se vale de ação reivindicatória.

 Verifica se que a posse é um instituto autônomo, em razão de ser de fato não é difícil de ser provada, trata se de uma situação de direito. Em razão disso o legislador diferenciou a posse formal (jus possessionis) que se deriva de uma situação de fato sem título de validade sendo exercido de forma mansa e pacifica sendo protegido contra terceiros inclusive contra o proprietário. Da posse causal, advindo de um título de direito real, sendo oponível também contra todos, Caio Mario da Silva Pereira ensina; “Ius possidendi (literalmente, direito de possuir) é a faculdade que tem uma pessoa, por já ser titular de uma situação jurídica, de exercer posse sobre determinada coisa” e exemplifica “o proprietário, o usufrutuário, o locatário etc. têm ius possidendi[6]”

 A posse ainda se desdobra em posse direita e indireta, possuidor direto seria aquela que indivíduo exerce temporariamente, em virtude de um direito pessoal ou real exemplo disso é locação. Contudo a posse direta seria aquela que indivíduo exerce diretamente sobre a coisa exercendo poderes de proprietário

 O legislador trabalha ainda com a classificação de posse justa e injusta, sendo a primeira advinda em conformidade com a lei, ou seja, não violenta clandestina ou precária. Por exclusão a posse injusta seria aquela adquirida de forma violenta, clandestina por abuso de confiança.

  A doutrinadores que entendem que a violência e clandestinidade não são compatíveis com a posse, portanto, não há posse e sim detenção. Neste sentido interessante destacar que tipo de detenção seria, o artigo 1.198 considera detentor aquele que tem uma relação de dependência para com o outro, e conserva a posse em nome deste e cumpri ordens ou instruções suas. Esta é designada por “fâmulo da posse “. Considera se, também detenção aquela derivada de mera permissão ou tolerância, como lecionado Francisco Eduardo Loureiro; "Nota-se que é autônoma, mas ilícita, ao contrário dos casos de servidão da posse, de permissão e de tolerância, que são detenções dependentes, mas lícitas"[7]. Já Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda denomina esse lapso de aderência como “tença”[8].

 A posse injusta não deixa de ser posse, visto que sua classificação advém do modo que se iniciou, sendo injusta em face do legitimo possuidor, contudo ela será justa e protegida em face de terceiros estranhos a essa relação.

 Vale mencionar, outras classificações a posse de boa fé e posse de má fé, neste primeiro caso o possuidor ignora o vício ou obstáculo que o impede de adquirir a coisa. O Art.1201 do Código Civil estabelece a presunção de boa fé em favor daquele indivíduo que possua justo título, justo título neste caso seria o que está hábil para transmitir o domínio e em consequência a posse se não estivesse viciada, impedindo sua transmissão. Entende se que justo título é um estado de aparência que permite concluir que aquele indivíduo goza de boa posse, há uma presunção juris tantum.

 Seria caso do herdeiro que por ignorância presumi ser possuidor determinado bem imóvel, sendo que há outros herdeiros do bem e por inocência cede a posse do imóvel a terceiros através da locação.

 Posse de má fé se constitui, quando o possuidor tem conhecimento do vício da aquisição. O art.1202 C/C traz importante ponto a ser observado a posse de boa-fé pode se tornar posse de má fé desde do momento que o possuidor de boa-fé tomou conhecimento das circunstâncias e prossegue na posse indevidamente.

    No que pese a duração para efeitos processuais, a doutrina divide a posse em nova e velha. Novo Código de Processo Civil lei n° 13.105/15, aloca esses procedimentos possessórios como procedimentos especiais. Posse velha pela ótica do Novo Código de Processo Civil, seria aquela com mais de um ano e dia do ajuizamento, o parágrafo único do Art.558 determina que será procedimento comum não lhe retirando a natureza possessória, a norma citada contudo não determina liminar para esses casos. A posse nova contudo se determina menos de um ano de ajuizamento da demanda.

 Entendimento jurisprudencial majoritário que vicio de precariedade não se convalesce, todavia diante da doutrina moderna do direito civil constitucionalizado admite se a flexibilização, é de certo que a quebra de confiança é um dos vícios mais graves, em função disso é mais complexo sua convalidação.

 Importante mencionar que a violência somente cessa, diante da ciência do vicio por parte do antigo possuidor e não mais resiste a violência ou quando a posse transborda para conhecimento público.

Dentro do contexto de posse, tem se a posse ad interdicta e ad usucapionem. Posse ad interdicta é aquela enseja proteção por intermédio dos interditos possessórios, ela encontra guarida em face a terceiros por intermédio de ações judiciais denominada possessórias. Via de regra todas as posses são ad interdicta, a posse ad usucapionem é aquela na qual possibilita a obtenção da propriedade por intermédio de uma ação judicial denominada usucapião preenchidos certos requisitos pelo litigante.

 A posse ad usucapionem vem em consonância com a previsão constitucional da função social da propriedade, pressupostos preliminares mínimos são; coisa hábil ou suscetível da usucapião pelo decurso do tempo, justo título e boa-fé. Analise do objeto a ser usucapido deve ser suscetível da prescrição aquisitiva, se o objeto for bem público não será possível uma vez que o regime dos bens públicos é diferenciado e o bem público é imprescritível por determinação legal.

  Sabiamente, Miguel Reale[9] ensina que a parti do paradigma de socialização fez surgir “dois modos de possuir capazes de alcançar a usucapião: a posse simples e qualificada”.

 O pleito para requerer a usucapião dever ser demostrado com lapso temporal prescrição aquisitiva e intenção de ser dono, o referido lapso temporal deve estar em conformidade com a modalidade de usucapião, a usucapião extraordinária requerer lapso temporal de 10anos conforme disciplina o artigo 1.238 ; “aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

 Entende se que a os únicos requisitos para configuração desta modalidade é corpus e animus domini, o que difere da outra modalidade ordinária que é mais complexa, já que exige outros requisitos tais como, justo título e bóa fé lapso necessário para prescrição aquisitiva sendo prazo de configuração de 10 anos       . Está última modalidade o legislador preferiu conferir proteção aqueles indivíduos adquiriram suspostamente o imóvel contudo em razão de algum defeito no título aquisitivo não conseguiram realizar a transferência da propriedade, embora haja um vício no título aquisitivo ainda sim produz condão necessário para fins de usucapião.

 Este prazo poderá ser reduzido em situações do parágrafo único do artigo 1.242 do Código Civil, na possibilidade do possuidor ter adquirido imóvel por justo título em caráter oneroso e o registro houver sido cancelado, desde que tenha estabelecido moradia no imóvel ou nele haja investimento de interesse social e econômico. Sendo tal modalidade de usucapião os requisitos são a aquisição a título oneroso com base no registro posteriormente cancelado somando a moradia ou investimento social e econômico. Esta norma protege o adquirente de boa-fé que após ver registrado seu título tem ele cancelado por eventuais falhas na escrituras que não possam lhe ser atribuído o domínio.

 Nota se que não se exige tempo de posse exclusiva do requerente a usucapião, podendo resultar da soma de posse atual com a dos antecessores. Outra modalidade que merece destaque é usucapião especial urbana o artigo 183 da Constituição Federal e o artigo 9º do Estatuto da Cidade e o artigo 1.240 do Código Civil em vigor regulam essa modalidade Código Civil em último aspecto ; “Art. 1.240 - Aquele que possuir como sua área urbana  até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

 Os elementos para a usucapião especial urbana são, portanto, área urbana máxima 250m², a utilização da coisa como moradia, posse tranquila sem oposição e não possuir outro requerente no imóvel a área que se refere ao terreno e eventual deve observar o artigo 9º do Estatuto da Cidade.

 O instituto da usucapião é tão amplo que abrange o direito de família no intuito de resguardar os cônjuges, a Lei n°12.424 de 16 de junho de 2011, em seu artigo 9º traz a possibilidade da denominada usucapião por abandono do lar acrescendo o artigo 1240-A ao código Civil; 

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos, ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade dívida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

 Esta hipótese prevê a separação de fato dos de um dos cônjuges e o abandono de lar sem a realização da regular partilha de bens. O ex cônjuge ou ex companheiro permanece portanto no imóvel de até 250m² durante o lapso temporal de dois anos sem a oposição do daquele que deu abandono. Devendo ainda observar o regime de bens do casal considerando o regime de comunhão de bens seja ele parcial ou universal, a aquisição é a meação do cônjuge ou companheiro que abandonou o lar, muito embora seja possível aquisição do montante total em situações de regime de separação.

 Se porventura, houve litigio envolvendo o imóvel não ficara caracteriza a posse ad usucapionem, afastando a possibilidade de obtenção total. Em um primeiro plano destaca se a questão da culpa pela separação do casal, contudo caso um dos cônjuges venha a perder a propriedade para o outro é necessário que aquele que fica na posse exerça sem oposição logo não é uma questão puramente de direito de família mas meramente possessória, ou seja, não basta que o ex cônjuge abandone o lar a posse deve ser exercida pelo cônjuge abandonado. Outro ponto relevante a ser mencionado é a sucessão possessória em situações em que haja um único imóvel a inventariar e que tenha uma pluralidade de herdeiros exercendo a posse no imóvel a requisição da usucapião deve ser feita com a anuência de todos haja vista que com a abertura da linha sucessória por força do princípio de Saisine forma se um condomínio de direito sendo todos os herdeiros proprietários da coisa, não se trata de posse singular e sim de composse;

TJ-SC - Apelação Cível: AC 614758 SC 1988.061475-8

Usucapião. Transmissão de posse através de sucessão. Impossibilidade de qualquer dos herdeiros usucapir imóvel em nome próprio, sem a participação dos demais. Ilegitimidade ativa ad causam. Extinção do feito. "Ação de usucapião. Carece de legitimação para propô-la a viúva do primitivo possuidor, em seu próprio nome, havendo herdeiros filhos, salvo se sua posse própria e exclusiva reúne os requisitos legais, inclusive o pertinente ao tempo. No direito positivo brasileiro, em caso de sucessão à causa de morte, a posse ad usucapionem se transmite, ex lege, ao espólio, e não a um outro sucessor individualmente (CC, arts. 1.572, 495 e 496): trata-se de successio in usucapionem, não de accessio possessionis" (Jurisprudência Brasileira, vol. 21, p. 202)[10].

Nota se que nesta situações resguarda se o direito sucessório dos herdeiros até a realização da justa partilha.

1. Da possiblidade de obtenção da posse ad usucapionem pelo comodatário

 Com advento da Emenda constitucional nº26 o Poder Constituinte Reformador buscou ratificar o caráter fundamental da moradia em nosso ordenamento jurídico, enraiando esta interpretação para todo texto infra constitucional, dando maior guarida a esse direito social.

 Jorge Miranda[11] , disciplina que os direitos sociais não concedem ao cidadão os meios de invocação imediata da execução, restando o pleito de efetivação aos tribunais sendo portanto, expectativa de direitos aguardando a movimentação da atividade do agente público e da atividade legi ferandi.

 Embora seja um dever imposto ao Estado pelo norma constitucional não há tempo e modo de cumprimento destas obrigações elas tem natureza genérica, que no dizer de José Afonso da Silva "são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente"[12], possuem eficácia material reduzida.

 Contudo a ânsia por efetividade não espera a movimentação estatal, e a busca por um’’ teto “sempre foi desde dos primórdios necessidade fundamental do ser humano principalmente dos cidadãos mais carentes. Em nosso pais se tornou um problema de ratificação de direitos fundamentais gravíssimo, ainda mais com o grande fluxo imigratório para as grandes metrópoles em busca de uma vida digna.

 Neste sentido de efetivação material de direitos que verifica se a possibilidade de obtenção da posse ad usucapionem pelo comodatário como meio de sanar a hipertrofia de direitos fundamentais. Sendo exceção a regra já que a posse precária dificilmente é convalidada pelos tribunais, já que o instituto da usucapião é mecanismo infra constitucional que fomenta a função social da propriedade. É obvio que o direito à propriedade não é um direito absoluto está sujeito a colisão como os demais direitos fundamentais, e nesta situação de usucapião observa se a colisão entre os direitos de propriedade e o de moradia.

  A precariedade da posse atinge o vínculo obrigacional existente entre comodatário e comodante, o comodatário passa a agir unilateralmente além das medidas estabelecidas agindo além do dever de cuidado que o contrato de uso requerer mantendo a coisa além do prazo estabelecido para devolução.

 A precariedade portanto requerer vinculo obrigacional válido, para jurisprudência dominante a apenas a precariedade não estaria sujeita ao convalescimento, uma vez que se vincula a um negócio jurídico “o possuidor precário sempre o será, salvo expressa concordância do possuidor pleno[13]” . O que não parece razoável, haja avista que a situações em o comodatário contribui diretamente para desenvolvimento econômico local.

 Faz se necessário adotar princípios constitucionais que viabilizem a posse ad usucapionem do comodatário a fim de se afastar o enriquecimento sem justa causa do comodante. Partindo desta premissa o comodatário poderia adquirir a posse em razão da desídia do comodante, afastando a ideia inicial que o comodatário exerce a posse sem intenção de ser dono e que essa posse não pode ser convalidada pelo lapso temporal.

 Trata se interpretação extensiva fazendo jus as normas constitucionais vigentes assegurando dignidade da pessoa humana ao comodatário evitando enriquecimento sem justa causa do comodante, que ao ver seu bem melhorado o requer por intermédio da reintegração de posse usando os meios processuais com vileza, já que infelizmente a maioria dos tribunais não reconhecem direito de retenção ao comodatário;

TJ-RS - Apelação Cível AC 186058509 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 28/10/1986

Ementa: COMODATO. RETENCAO DE BENFEITORIAS. NAO CABE A RETENCAO POR BENFEITORIAS FEITAS PELO COMODATARIO, CUJO DIREITO NAO VAI ALEM DO REEMBOLSO POR BENFEITORIAS URGENTES E EXTRAORDINARIAS CUJA REALIZACAO SE IMPUNHA SEM A ANTERIOR AUTORIZACAO DO COMODANTE. A REFORMA, AMPLIACAO E RENOVACAO DA CASA, BEM ASSIM O PAGAMENTO DE IMPOSTOS E TAXAS NAO SE CONSIDERAM OBRAS OU DESPESAS URGENTES E EXTRAORDINARIAS. (Apelação Cível Nº 186058509, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Lio Cezar Schmitt, Julgado em 28/10/1986)

Encontrado em: Primeira Câmara Cível Diário da Justiça do dia CC-1248 COMODATO. RETENCAO POR BENFEITORIAS

 Dessa forma será possível atingir o verdadeiro sentido de justiça social eliminando discrepâncias sociais, partindo da premissa que vivemos sob parâmetros contratualistas sendo a Carta Magna o contrato que estabelece obrigações a serem cumpridas pelo Estado e pelo cidadão, tornando a justiça não vantagem em detrimento alheio mas modelo equânime onde todos alcançam o bem estar conforme disciplina John Rawls; “Uma vez que todos estão numa situação semelhante e ninguém pode designar princípios para favorecer sua condição particular, os princípios da justiça são o resultado de um consenso ou ajuste equitativo. [...] A essa maneira de considerar os princípios da justiça eu chamarei de justiça como equidade[14]”

 Adotando esse modelo rawlsiano será resolvido o conflito pela distribuição de bens sociais de maneira justa, já que o homem está sujeito a posições sociais desde do nascimento sendo um com uma porção econômica maior do outro, e a propriedade compõe está porção sendo um dos principais meios de transmissão de riquezas e negando ao comodatário sua justa porção não será atingida máxima justiça e sim ratificação de pobreza.

 É uma opção ao hiato constitucional[15] vivido por nossa sociedade, já que o texto constitucional traz no caput do artigo 170 da CF/88 a ordem econômica como ditame da justiça social sendo meio de exteriorização e dignidade do cidadão brasileiro, contudo a discrepância social não permite essa ratificação cabendo ao Poder Judiciário concretizar esses direitos de modo hermenêutico.

  Preservando com isso o direito fundamental do comodatário a moradia, que infelizmente é precária e devido ao crescimento dos grandes centros urbanos essa situação tende a agravar e o mercado imobiliário e a dinâmica capitalista e o ritmo descompassado dos direitos sociais a ratificação da posse precária do comodatário se torna alternativa viável para evitar aumento de cidadãos sem moradia digna;

O mercado imobiliário capitalista, os baixos salários e a desigualdade social presente desde o início da formação da sociedade brasileira, impossibilitaram o acesso à moradia para grande parte da população, que principalmente nas últimas décadas, vêm sendo produto e produtor dos processos de periferização, segregação, degradação ambiental, má qualidade de vida e violência nas cidade[16]                                                       

 A convalidação como dito anteriormente não é para degradar o direito fundamental a propriedade mas para evitar que esse direito atue em detrimento a dignidade daquele que não tem moradia uma “guarida “, e ainda investe em um bem no intuito de torna ló habitável e se vê abandonado no provimento da tutela jurisdicional, sendo que também é merecedor de tutela já que contribui para função social da propriedade.

 Comodatário não exercer apenas a posse sem intenção de ser dono ele aprimora o bem sendo necessário operador do direito analisar o caso concreto com vistas a estancar a lesão, já que se trata de um dever de oficio a observância dos princípios constitucionais e manutenção do bem estar social.

Conclusão

 Nossa Constituição visa a manutenção social e resguardo desta ficção jurídica chamada Estado, quando há o conflito entre direitos fundamentais deve se buscar a dignidade da pessoa humana em primeiro plano. Comodato mesmo sendo empréstimo de uso deve ser admito sua peculiaridade bilateral em situações em que o enriquecimento sem causa será constatado em detrimento de outrem.

Conclui se portanto que a dignidade da pessoa humana extrapola o caráter previamente corpóreo ela atinge todos os institutos jurídicos, se trata de clausula geral devendo ser observada em todo e qualquer contrato.

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[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro volume III. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 311.

[2] http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/262331743/agravo-de-instrumento-ai-70065949984-rs   Jus Brasil acesso 07/06/2016

[3]  TARTUCE, Flávio - Direito Civil - Vol. 03 – Contratos 9° 2014 pg 116 Editora Gen.

[4] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais – v. V. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. pg. 153.

[5] A tipicidade dos direitos reais. Lisboa, Petrony, 1968, pág. 13.

[6] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20. Ed. pag.19 Rio de Janeiro: Forense, 2010.

[7] Loureiro, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar Peluso. Editora Manole, 2007

[8] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.  (1971, Vol. 10:58)

[9] MIGUEL Reale, apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2006, pág. 274.

[10] http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4850477/apelacao-civel-ac-614758    Jus brasil acesso em 28.06.2016

[11] Manual de direito constitucional. 4ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t. 1, pág. 218.

[12] Curso de Direito Constitucional Positivo, 11ª edição, 1996, Malheiros Editores: São Paulo, pág. 277.

[13] VENOSA, Sílvio de Salvo Direito Civil Vol. 5 13.ª ed. 2013

[14] RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Brasília: Universidade de Brasília, pág. 33. 1981

[15] Discrepância entre o texto constitucional e a realidade vivida no Estado

[16] Política de habilitação social e o direito à moradia no Brasil  http://www.ub.edu/geocrit/-xcol/158.htm acesso em 30.06.2016