O valor jurídico do afeto

Publicado em 08/2016. Elaborado em 07/2016.

A afetividade, sob o prisma da dignidade da pessoa humana, na relação entre pais e filhos deve ser valor tutelado com a devida proteção do Estado?

RESUMO: O presente trabalho tratou da afetividade, sob o prisma da dignidade da pessoa humana. No decorrer deste trabalho se abordou a questão do afeto na relação entre pais e filhos desde os primórdios, ou seja, passando pelo mundo antigo, período medieval, analisando a presença do Estado enquanto jurisdição, bem como o reconhecimento do filho no aspecto afetivo, advindo do matrimônio ou fora do matrimônio, e com isso veio a equiparação entre filhos. Foi analisada a evolução no direito de família, até chegar à contemporaneidade. A afetividade na família é compreendida na atualidade como espaço nuclear para o pleno desenvolvimento de seus membros. Com a evolução da sociedade também vieram as conquistas estampadas nas legislações para a disciplina da sociedade, e, neste prisma, a carta política Constitucional brasileira de 1988, a Constituição Cidadã, que abarcou com nobreza o princípio da dignidade da pessoa humana, com a finalidade de garantir os direitos fundamentais do homem, e, como isso o afeto foi elevado à condição de princípio jurídico, mesmo sendo implícito. Neste liame, as mudanças no âmbito da sociedade familiar fizeram com que a afetividade passasse a ser tutelada juridicamente, e com isso obrigou as políticas públicas a acompanharem esta evolução. Com as conquistas da Constituição Cidadã, veio a regulamentação do artigo 227 da CF/88, através da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Este ano completou vinte anos de vigência deste diploma legal, que tem por escopo regulamentar as relações familiares entre pais e filhos, pelo princípio da igualdade entre homens e mulheres, a responsabilidade para com os filhos igualitária entre pai e mãe, sendo recíproca esta obrigação. Ao analisar o diploma legal, este trabalho observou a manifestação do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que sinaliza a carência de reformas no ECA, e, o surgimento do projeto PL n. 700, de 2007, propondo reformas do ECA, apresentado pelo Senador Marcelo Crivella. O escopo do projeto é buscar a responsabilidade civil dos pais, que enseja o dever de indenizar o dano causado ao filho, pelo abandono afetivo.

Palavras-chave: Afetividade; Família; Princípios Constitucionais; Responsabilidade Civil.

ABSTRACT: This study dealt with the emotion from the perspective of human dignity. This subject is addressed the issue of affection in the relationship between parents and children since the beginning, ie from the ancient world, medieval period, analyzing the presence of the state as the jurisdiction and the recognition of the child on the affective aspect, coming marriage or outside marriage, and with it came the assimilation of their children. We analyzed the trends in family law, until the present. The affection in the family is understood today as the nuclear space for the full development of its members. With the evolution of society also came stamped achievements in legislation for the discipline of society, and in this light, the constitutional political charter of 1988, the Citizen Constitution, which nobly embraced the principle of human dignity, for the purpose to guarantee the fundamental rights of man, and as it was the affect the condition of high legal principle, even if implicit. In this bond, the changes in society meant that family affection to be protected legally passed, and with it forced the public policies to cope. With the accomplishments of the Citizen Constitution, came to the regulation of article 227 of CF/88, through Law no. 8069 of 13 July 1990, the Statute of Children and Adolescents - ECA. This year was twenty years of validity of this law, which seeks to regulate family relations between parents and children, the principle of equality between men and women, the responsibility to the children equitably between father and mother, and this mutual obligation. In analyzing the statute, this study observed the manifestation of the Superior Court of Justice - STJ, which indicates the lack of reforms in the ECA, and the emergence of the project No PL 700, 2007, proposing reforms to the ECA, introduced by Sen. Marcelo Crivella. The project scope is to seek the civil liability of parents, which entails the duty to indemnify the damage caused to the child, the emotional distance.

Keywords: Affectivity, the Family, Constitutional Principles, Civil Liability.

Sumario: 1 Introdução, 2 História Da Constituição Familiar E A Afetividade, 2.1 A Afetividade Na Família Dos Povos Antigos, 2.2 O Afeto Entre Filhos Legítimos E Ilegítimos No Mundo Antigo, 2.3 O Pater Poder Na Idade Medieval E A Afetividade, 2.4 Afetividade Na Legislação Brasileira Antes Da Constituição Federal De 1988, 3 O Afeto Como Princípio, 3.1 O Princípio Normativo Do Afeto No Texto Constitucional, 3.2 O Direito De Família Na Constituição Federal, 3.3 A Afetividade Como Princípio No Direito De Família, 3.4 O Afeto E O Desenvolvimento Do Homem, 4 A Afetividade Como Bem Jurídico Tutelado, 4.1 As Políticas Públicas De Proteção A Criança E Ao Adolescente, 4.2 Eca E A Sua Eficácia, 4.2.1 Eca E A Afetividade Familiar, 4.3 Uma Análise Do Projeto 700/2007, 4.4 Responsabilidade Civil Dos Pais Em Indenizar A Criança E O Adolescente Pelo Abandono Afetivo, Conclusão, Referências,

1 INTRODUÇÃO

A proposta do presente trabalho tem por escopo analisar a evolução da família, enquanto relação afetiva dos pais para com os filhos, bem como verificar a efetivação da legislação que dá tutela jurídica às crianças e aos adolescentes. Com isso, observar, ao longo dos períodos históricos da sociedade, a leitura que o direito fez em cada época. Percorrer a trajetória da família no mundo antigo, no período medieval, e, principalmente, destacando a relação afetiva entre pais e filhos, através do ordenamento jurídico de cada época.

Pretende-se, desta forma, estabelecer através da fundamentação teórica, doutrinária e o que se tem na tendência jurisprudencial, para consubstanciar os elementos que podem caracterizar a obrigação legal na afetividade como instituto jurídico no Direito de Família.

No primeiro capítulo, faz-se necessário abordar a afetividade nos povos antigos, conforme a convivência à época, e com isso sendo observado como as pessoas eram colocadas sob o poder pátrio ou manus de um chefe único, assim a família, compreendia o pater familias. Naquele período da história, ficou demonstrado que a Igreja tinha grande influência no Estado e conseqüentemente, nas leis.

Para compreender as mudanças ocorridas na família foi necessário contextualizar vários períodos históricos. Primeiro entender que o pátrio poder exercia o direito de vida e de morte da família, o que compreendia os filhos, a esposa, e também os que trabalhavam na propriedade do chefe da família.

Neste sentido, o afeto estava ausente no pátrio poder. A figura do pai era voltada para a mantença do patrimônio, e com isso os filhos que eram nascidos fora do casamento sofriam as mais diversas situações discriminatórias, que acabavam por gerar grandes desigualdades, como, por exemplo, somente os filhos oriundos das relações matrimoniais é que detinham a tutela jurídica, e com isso os demais, que eram chamados de filhos ilegítimos, ou até mesmo de bastardos, eram excluídos, e neste sentido de exclusão é que o ordenamento jurídico negava-lhes o direito de reconhecimento paterno.

A partir do século XX, observaram-se mudanças consideráveis, no sentido de valorização da dignidade da pessoa humana, em especial no Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, que trouxe em seu texto vários artigos que destacam os direitos fundamentais, estabelecendo o direito de igualdade, e separando também um capítulo para falar dos direitos da família, da criança e do adolescente, bem como do idoso.

No segundo capítulo, foram analisados os princípios constitucionais da família, buscando-se o princípio da afetividade, considerando que é entendido pela doutrina como um princípio implícito no princípio da dignidade da pessoa humana. Com isso, por não ter institutos jurídicos que atendam a complexidade do tema, é notório que estão se arrastando as discussões no meio doutrinário, e na jurisprudência.

Observou-se, também, a discussão social que acabou por promover tais mudanças na legislação brasileira, e com isso a reivindicação pelo reconhecimento do princípio da afetividade. Considerando que a afetividade está como um sustentáculo para o desenvolvimento do homem como gênero, buscou-se juridicamente a tutela deste direito, e neste sentido, depara-se com as mudanças de comportamento.

No terceiro capítulo, dentro de uma perspectiva constitucional, o reconhecimento do princípio da afetividade no ordenamento jurídico, considerando-se que é na base familiar que o homem, como gênero, desenvolve seus mais nobres valores. Com isso, tais valores fazem parte da vida, contando assim a sua própria história que vem contribuir para o seu desenvolvimento, bem como para a sua personalidade.

Como o dito popular, “há sempre uma luz no fim do túnel”, é com este sentimento que o Senador Marcelo Crivella, apresentou no congresso nacional o Projeto de Lei n. 700, de 2007, propondo a reforma da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, em vigência. Ainda no terceiro capítulo, analisa-se este projeto, que vem corroborar com a referida lei já existente, no sentido de acrescentar e preencher lacunas que até então o legislador não havia tomado conta da grandeza desta necessidade de tutelar este bem jurídico, que faz falta para atender as crianças e aos adolescentes, quando tem por pais, homens e mulheres displicentes aos direitos garantidos constitucionalmente.

2 HISTÓRIA DA CONSTITUIÇÃO FAMILIAR E A AFETIVIDADE

Ao longo dos séculos, o ser humano passou por diversas transformações, tendo em si a evolução própria da espécie, ao contrário do animal que não tem evolução equiparada ao homem, e que conserva em si somente o instinto de sobrevivência. Contudo, essa evolução, de uma forma ou de outra, traz consigo o afeto familiar, pelos seus entes. Neste entendimento, Maria Berenice Dias (2009, 26) ensina que “Vínculos afetivos não são uma prerrogativa da espécie humana”, pois, historicamente, o homem primitivo não tinha muita diferença comportamental do animal, como a referida autora esclarece:

O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todas as pessoas têm à solidão. Tanto é assim que se considera natural a idéia de que a felicidade só pode ser encontrada a dois, como se existisse um setor da felicidade a qual o sujeito sozinho não tem acesso (DIAS, 2009, p. 27). (Grifos do autor).

No sentido de formação de família, em meio às diversas transformações, acaba-se por enfatizar o bem estar e ainda a busca da felicidade humana, e, com isto se entende o porquê da raça humana estar em constante mutação do conhecimento, ainda ensina Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, que:

Não importa a posição que o individuo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence – o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade (HIRONAKA, 2000, p. 8).

Com esse entendimento de constituição familiar, sendo algo de necessidade do ser humano, veja-se o entendimento conceitual de Maria Helena Diniz quando se busca a institucionalização no Direito:

Direito de família é o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela (DINIZ, 2007. p. 7).

É com esse entendimento de família que se busca a proteção desta base para que possa dar continuidade na espécie humana, pois, para conceituar esse entendimento precisa-se, primeiro, buscar as transformações ocorridas neste núcleo de pessoas que convivem, é o que se espera e que seja de forma harmoniosa. Neste entendimento, Ivan Horcaio conceitua como sendo:

Reunião doméstica de pessoas, formada pelo casal, seus parentes e indivíduos que com eles vivam com ânimo de permanência. O conceito não se confunde com o enunciado pelo Direito Civil. Neste, predomina o aspecto da consangüinidade, decorrente de ascendente comum. No Direito Penal, ressalta-se o núcleo social, por isso, embora inexista o vínculo matrimonial, há proteção deste ramo no mundo jurídico, existindo infrações contra a família, apesar de mera sociedade de fato (HORCAIO, 2006. p. 417).

Nas mais diversas concepções, o que mais fica caracterizado na história é o patrimonialismo imposto pelo pátrio poder[1], pois em períodos primitivos da história humana o pátrio poder estava acima de tudo, como destaca Pontes de Miranda:

Deve-se, porém, ter em vista a diversidade de fundamentos entre a pátria potestas dos Romanos, que tinha por efeito, quase exclusivamente, o interesse do chefe de família, e o pátrio poder qual o instituem as legislações modernas. Os Romanos davam ao pater famílias, por exemplo, o direito de matar o filho. Sob a República, tal poder ainda se exerceu, embora com moderação e mediante acordo com os parentes próximos e pessoas nobres, como os Senadores. Só no século II os poderes do chefe de família se limitaram a simples direito de correção, graças à influência da filosofia estóica (MIRANDA, 1947, p. 105).

Pelo que se observa no entendimento de Pontes de Miranda (1947, p. 106), o fator predominante, naquele período da história, era a produção e a reprodução da vida imediata. Com isto já se percebe a diversidade de conceitos e o primeiro que se apresente é o do Direito Romano, quando a família era usada em relação às coisas, para designar o conjunto do patrimônio ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. Outra vez, exprimia a reunião de pessoas colocadas sob o poder pátrio ou manus de um chefe único, a família compreendia o pater familias, que era o chefe, e os descendentes ou não, submetidos ao pátrio poder, e a esposa, por sua vez, estava em situação análoga à de um filho, por serem diferentes na relação e na função familiar, estando, porém, nivelados, tratada de forma igualitária.

2.1 A AFETIVIDADE NA FAMÍLIA DOS POVOS ANTIGOS

Quando se analisa a história antiga, encontram-se diversidades de entendimento quanto ao pátrio poder nos povos antigos. Para Pontes de Miranda:

Afirmava Gaio que em nenhum outro povo, salvo os Gálatas, o pátrio poder era tão bem organizado como em Roma; mas é certo, segundo informam outros, que os seus caracteres principais se encontram entre os Hebreus, os Persas, os Gauleses e outros povos (MIRANDA, 1947, p. 107).

No tocante a afetividade nos povos antigos, encontra-se na história Bíblica uma passagem em que, nas provas de fidelidade religiosa, ofertava o próprio filho. É o que relata o livro de Gênesis capítulo 22:

[...]

Então disse Deus: toma o teu filho, o teu único filho, Isaque, a quem amas, e vai à terra de Moriá, e oferece-o ali em holocausto sobre um dos montes que te mostrei.

[...]

Ao terceiro dia levantou Abraão os olhos, e viu o lugar de longe. Disse Abraão a seus servos: ficai-vos aqui com o jumento; eu e o rapaz iremos até lá e, havendo adorado voltaremos a vós. Tomou Abraão a lenha do holocausto e a pôs sobre Isaque, seu filho; e ele tomou o fogo e o cutelo na sua mão, e foram ambos juntos. Então disse Isaque a Abraão, seu pai: Meu pai! Perguntou-lhe Isaque: Eis o fogo e a lenha, mas onde está o cordeiro para o holocausto?

[...]

Chegaram ao lugar que Deus lhe dissera, e edificou Abraão ali o altar, e sobre ele pôs em ordem a lenha. Amarrou Isaque, seu filho, deitou-o sobre altar, em cima da lenha, e, estendendo a mão, pegou no cutelo para imolar o filho. Mas o anjo do Senhor lhe bradou desde o céu, e disse: Abraão! Abraão, respondeu ele: Eis-me aqui. Então disse o anjo: Não estendas a tua mão sobre o rapaz, e não lhe faça nada. Agora sei que temes a Deus, pois não negaste o teu filho, o teu único filho (THOMPSON, 1993, p. 18).

Neste relato, observam-se duas situações. A primeira, Abraão impulsionado pelo desejo de demonstrar fidelidade na fé que ostentava, não mediu esforços, partiu logo para decisão motivada pela crença. Em um segundo momento, Abraão, ofereceu á vida do próprio filho, fazendo uso do pátrio poder, que à época da história lhe era conferido pelos costumes.

Como o escopo não é adentrar em assuntos religiosos, mas sim analisar o afeto na família no período do mundo antigo, na ótica da ciência jurídica, observa-se que o homem, em seu estado emocional, seja positivo ou negativo, sendo impulsionado pelo momento de transe, acaba por mistificar o seu desejo em detrimento a outro ser humano, como neste caso, foi ofertar à vida do próprio filho.

No mundo antigo, o entendimento ao princípio da família, não estava somente no campo das gerações. O que é demonstrado pelos historiadores, casos em que as filhas não detinham o mesmo relacionamento que os filhos junto aos pais, o mesmo ocorria quando era necessária a emancipação, ou mesmo quando uma filha viesse a casar, perdiam o vínculo completamente com a família de origem. Estas situações tinham amparo nas leis gregas e romanas, conforme esta demonstrada no livro de Fustel de Coulanges, com isso alude autor que:

O princípio da família não é mais o afeto natural, porque o direito grego e o direito romano não dão importância alguma a esse sentimento. Ele pode existir no fundo dos corações, mas nada representa em direito. O pai pode amar a filha, mas não pode legar-lhe os bens. As leis da sucessão, isto é, as que entre todas as outras atestam mais fielmente as idéias que os homens tinham da família, estão em contradição flagrante, quer com a ordem de nascimento, quer com o afeto natural entre os membros de uma família (COULANGES, 2006).

Diante o que é observado pelo regime do pátrio poder, na família da antiguidade, a figura paterna, não tinha como escopo o afeto diretamente, desvinculado do sentimento intrínseco à família. Este poder estava no campo do patrimônio, do que não era mensurada a linhagem afetiva, como ensina Francesco Messineo (1948, p. 138-139). Conseqüentemente o pátrio poder, como já foi mencionado anteriormente, visava unicamente o controle do patrimônio, e o filho tinha por obrigação dar continuidade na administração dos bens, o autor ainda frisa que mesmo o filho adquirindo patrimônio próprio, esse deveria ser controlado pelo pai, veja-se o que o autor esclarece:

El progenitor que ejerce la pátria potestad tiene también el usufructo legal sobre los bienes del hijo (de cualquier manera que a él hayan llegado y salvo las excepciones de que se hablará más adelante), durante el ejercicio de La patria potestad; tal usufruto no podrá, pues, durar despues de La cesacion de La patria potestad; y puede cesar tambíen antes. La razón de ser del usufruto legal es de naturaleza patrimonial: es uma ayeda al projenitor, al cual incumbe La carga de los gatos de manutención y de educación del hijo, com independencia del hecho de que éste tenga um patrimônio próprio. Sin embargo, razones de naturaleza personal ( pasar el progenitor que ejerce la patria potestad a nuevas núpcias) prevalecen sobre la razon de ordem patrimonial y hacen cesar, aun antes del término normal, el usufructo legal,privando así, a aquel progeniotr de La ventaja patrimonial conexa (MESSINEO, 1948, p. 138-139).

Ainda na linhagem romana, esta era constituída sob o viés patriarcal. No olhar de comando, esta vivia em constância do pátrio poder, em outras palavras, somente o pater tinha o poder sobre tudo que a família detinha, inclusive dos filhos. Neste sentido o afeto vivia distanciado pela forma com que eram subjugados os filhos, os quais não eram distinguidos entre os demais moradores da casa ou da propriedade do pai, como ensina Virgílio de Sá Pereira:

Só ele é caput, só ele tem personalidade, só ele is que in domo dominium habet. Esta família, além do pater, se compõe da mulher, dos filhos e dos escravos. Estas pessoas, em face do pai, estão niveladas sob a mesma condição, todas são alieni júris, e todas igualmente submetidas à pátria potestas. Mais tarde este poder se subdividiu e especializou, na pátria potesta, propriamente dita, sobre a pessoa dos filhos, na manus ou poder marital, na dominica potesta, ou poder sobre os escravos, mas a sua unidade originária e bem visível (PEREIRA, 1959, p. 46).

Nesse mesmo entendimento, o afeto na família era mitigado em face aos costumes. Os filhos eram negociados como que se mercadorias fossem, os casamentos eram tratados, não existia o direito de escolha. Com isto as filhas eram dadas em casamento ora por dote, ora o noivo era obrigado a trabalhar para o sogro em troca do direito de contrair matrimônio com a moça. A exemplo disto tem-se no meio do povo hebreu, o ensejo de um enlace matrimonial em que o genro foi obrigado há trabalhar sete anos para receber a esposa. E como era o costume da época, não poderia casar a filha mais nova, sem que a filha mais velha já tivesse casada. Veja-se o relato no livro de Gênesis capítulo 29 e versículos seguintes:

[...] Assim que Labão ouviu as novas de Jacó, filho de sua Irmã, correu-lhe ao encontro, abraçou-o, beijou-o e o levou à sua casa. E Jacó contou a Labão todas essas coisas. Então Labão lhe disse: Verdadeiramente tu és meu osso e minha carne. E Jacó ficou com ele um mês inteiro. Depois perguntou Labão a Jacó: Por seres meu irmão hás de servir-me de graça? Declara-me, qual será o teu salário? Ora, Labão tinha duas filhas; o nome da mais velha era Lia, e o da mais moça, Raquel. Lia tinha olhos fracos, ao passo que Raquel era formosa de porte e de semblante. Jacó amava a Raquel, e disse: Sete anos te servirei por Raquel, tua filha mais moça. Respondeu Labão: Melhor é que eu a dê a ti, do que a outro. Fica comigo. Assim, serviu sete anos por amor a Raquel, mas esses lhe parecerem como poucos dias, pelo muito que a amava. Então Jacó disse a Labão: Dá-me minha mulher. O meu tempo já está cumprido, e eu quero tomá-la por mulher. Reuniu, pois, Labão a todos os homens daquele lugar, e fez um banquete. Mas chegada à tarde, ele tomou a Lia, sua filha, a trouxe a Jacó. E Jacó se deitou com ela. E Labão deu sua serva Zilpa por serva a Lia, sua filha. Quando amanheceu, eis que era Lia; pelo que perguntou Jacó a Labão: Que é isto que me fizeste? Não ter servi em troca de Raquel? Porque me enganaste? Respondeu Labão: não se faz assim em nossa terra; não se dá a mais nova antes da primogênita. Cumpra a semana desta; então te daremos também a outra, pelo trabalho de outros sete anos que ainda me serviras (THOMPSON, p. 26).

O pater poder esteve soberano na família do povo antigo, comandado com mão poderosa. Ao pater poder, ou seja, concedido ao pai o chefe da família, lhe era concedido por lei, vigente à época, o fazer e desfazer, da forma que bem entendia (PEREIRA, 1959, p. 47- 48).

2.2 O Afeto entre filhos legítimos e ilegítimos no mundo antigo

A manifestação do afeto no meio das famílias do povo antigo, já era vista com empecilhos devido às culturas, e quando se tratava de filho fora do casamento, a tendência era a ausência total da presença do afeto (LÔBO, 2008. p. 230 - 231).

Com a predominância do Estado teocrático, as famílias sofriam intervenções das culturas religiosas, no qual alegava-se que este filho estaria fora da proteção dos deuses. É o que ensina Caio Mário da Silva Pereira:

As civilizações antigas não aceitavam, em princípio, o reconhecimento da paternidade. O filho natural não podia ser legítimo no Direito grego. Predominando no Direito Romano a organização religiosa da família, não se podia admitir a atribuição de efeitos ao reconhecimento de paternidade, que era ali desconhecido segundo uns, embora fosse lícito efetuá-lo. O filho nascido de mulher que não tinha sido associada ao culto doméstico pela cerimônia do casamento não tinha o direito de participar dos sacrifícios e solenidade ante o altar dos deuses lares, e por ele a família não se perpetuava. Não havia o vínculo de parentesco – agnatio – entre o filho natural e o pai. [...]. Suas relações eram apenas com a mãe, pela lei natural, como se lê no fragmento de Ulpiano: “Lex naturae haec est, ut qui nascitur sine legitmo matrimonio matrem sequatur, nisi Lex specialis aliud inducit” (PEREIRA, 2009, p. 353).

Para Maria Berenice Dias, a existência de direitos, bem como o ato de dispensar o afeto, era mitigada em face dos costumes, contudo, a situação ficava mais complicada ao passo que, quando o filho era ilegítimo, nas palavras da autora:

O nascimento de filho fora do casamento colocava-o em uma situação marginalizada para garantir a paz social do lar formado pelo casamento do pai, fazendo prevalecer os interesses da instituição matrimônio. Negar a existência de prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. Ainda que tivesse sido o pai quem cometera o delito de adultério – que à época era crime – e infringindo o dever de fidelidade, o filho era o grande perdedor. Singelamente, a lei fazia de conta que ele não existia. Era punido pela postura do pai, que se safava dos ônus do poder familiar. E negar reconhecimento ao filho é excluir-lhe direitos, é punir quem não tem culpa. É brindar quem infringiu os ditames legais (DIAS, 2009, p. 322).

Arnaldo Medeiros da Fonseca (1947, p. 37-39), mesmo existindo diferenças entre filhos legítimos e ilegítimos, observa que a Lei era omissa, no aspecto protetivo da criança, e, em face desta omissão, o pai, que tinha o poder de vida e de morte sobre os filhos legítimos, era nítida a ausência da afetividade. Com relação aos filhos ilegítimos, esta ausência era bem mais notada, ao ponto de ser chamado esse filho, como filho bastardo. O referido autor alude, ainda, sobre as legislações antigas que eram tratadas implicitamente e com descaso, fazendo diferença entre o filho legítimo do filho que na época era denominado como ilegítimo. Como que se já não bastasse à falta de afeto do pai para com filho legítimo, e ainda a negatório de paternidade para com o ilegítimo. Nas palavras de Arnaldo Medeiros da Fonseca:

Outros povos, porém, não toleram os filhos ilegítimos. Alguns matam-nos logo após o nascimento, conjuntamente, ou não, como a progenitora. Muitos consideram-nos escandalosos, sujeitam-nos a incapacidades, submetam-nos à escravidão ou a uma condição quase servil, criando uma condição jurídica inferior, sob diversos aspectos, notadamente quando se trata de filhos incestuosos ou adulterinos (FONSECA, 1947, p. 40).

Para Rolf Madaleno (2008, p. 433), nesse período antigo, mesmo com influências contrárias aos direitos dos filhos, no sentido de afetividade, considerando que para época não existia o princípio da afetividade, tanto explícito quanto implícito, mas, já se observava que as leis estavam tomando rumo de caráter evolucionista, galgando mudanças no cenário jurídico. Porém, ainda havia resquícios. O referido autor frisa que com o advento do “Chamado período cristão ocorre integral mudança, com relação do cristianismo contra as uniões sexuais fora do casamento, surgindo um quadro de filiação com diferentes intensidades”. Com isso, correram mudanças na lei substancialmente, mas o pater poder ainda gozava privilégios.

Com a chegada deste período chamado cristianismo, a legislação romana, que era copiada pelos outros povos, passou a sofrer mudanças, é o que entende Arnaldo Medeiros de Fonseca:

O cristianismo, triunfante afinal, veio contribuir para modificar profundamente a legislação romana. A sua influência reflete-se em inúmeras reformas que se foram operando de Constantino em diante. Manifestando-se em dois sentidos diversos as novas tendências: por um lado, humanamente, ampara-se o filho ilegítimo, atribuindo-lhe certos direitos em relação ao pai, quando possível determiná-lo; mas, por outro lado, a preocupação de prestigiar o casamento determina o estabelecimento de restrições e incapacidade, que aumentam quando há adultério ou incesto, acentuando-se, também, pelo lado materno, a distinção entre filhos legítimos e naturais. E como estímulo ao consórcio regular, surge e desenvolve-se a legitimação por subseqüente matrimônio (FONSECA, 1947, p. 51).

Este período da história antiga, no que tange a aplicabilidade da afetividade na família, comandada pelo pater poder, durou até as ordenações filipinas, conforme demonstra Pontes de Miranda:

O reconhecimento da filiação ilegítima é a fase de instituto jurídico originário de Roma: a legitimação per rescriptum principis. Chamou-se, depois nas Ordenações, até as Filipinas; perfilação de autoridade real, mais tarde, no direito brasileiro, perfilhação solene. No intervalo de 1890 a 1916, procuraram os juristas distinguir reconhecimento e perfilhação. No entanto, as diferenças, que se esboçavam, não permitiam considerarem-se separadamente os dois modos de prova de filiação ilegítima. Eram apenas indícios da transformação por que passava, ao contacto das formas modernas insertas nos Códigos, o velho instituto romano (MIRANDA, 1947. p. 75).

Em se tratando de mudanças nos costumes, e as transformações nas legislações, no entendimento de Paulo Lôbo (2008, p. 231), “Entre o interesse da chamada família legítima e o de ter pai, o direito optava por aquele, sacrificando o segundo”. Com isto, o filho legítimo não gozava de uma ampla afetividade, e quanto ao ilegítimo, este não tinha como recorrer ao direito, pois, como frisou o autor, o filho ilegítimo vivia sendo sacrificado em detrimento do pai.

2.3 O Pater Poder na idade medieval e a afetividade

No período medieval, o direito do filho, em relação à atenção afetiva dispensada pelo pai, não logrou muito êxito, pois, poucas foram às mudanças nessa questão, com influência da igreja, que tinha poder legislativo na época, o pater poder tinha absoluto comando da família, e com isto falar em afeto, era assunto que ficava longe dos olhos do legislativo. Para Marcos Alves da Silva (2002, p 25-28) O pater poder nos povos medievais, compreendidos nas legislações romanas e germânicas, era os que mais se destacavam em termos de legislação. Nesta concepção de direitos dos filhos, os povos germânicos tinham uma leitura diferente com os filhos, no aspecto de dispor de direitos, e o que se observa, era uma forma intrínseca de demonstrar afetividade.

Assim, Marcos Alves da Silva ressalta que:

O pátrio poder romano sobre os filhos adultos era incompatível com a organização alemã, pelo que jamais foi assimilado. Em lugar da emancipatio romana, prevaleceu a emancipatio saxônia, segundo a qual cessava o pátrio poder com o fim da menoridade, que se dava pelo processo de independência do filho, e a conseqüente separação do patrimônio. Assim o pater poder, no direito germânico apresentava as seguintes características que o diferenciavam do direito romano: a) a emancipação do filho com a maioridade; b) a atribuição do páter poder à mãe, em caráter subsidiário ou supletivo. Por outro lado, o mundium – poder paterno germânico – guardava muitas semelhanças com a patria potesta. O direito de expor os filhos existiu também entre os germânicos, mas desde que a criança ainda fosse de tenra idade. Entre os frísios, por exemplo, até o século VIII, o pai podia expor o filho, desde que o fizesse antes que a criança tivesse tocado a água do mar (SILVA, 2002, p. 29).

Em meio a tantas mudanças culturais dos povos, já no do contratualismo, século XVII e XVIII, como é observado na obra O Leviatã ou Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil de Thomas Hobbes (1983. p. 121), em razão dos costumes dos povos antigos, e que tal situação estava colocando a família em degradação. O novo sistema de Estado, então como projeto a ser implantado nos países, deveria conter o que era demonstrado pelo sistema de pater poder, a violência, bem como da morte violenta.

Para Hobbes (1983, p. 122), o povo estando à submissão de um senhor, sendo este, o próprio Estado, estaria protegido os direitos, e com isto as vidas teria maior preservação em face às atrocidades cometidas pelos que se achavam no direito de tirar a vida dos outros, mesmo que este fosse dado por direito advindo dos costumes. Com esse entendimento Hobbes veio proclamar uma nova sistemática de analisar o direito alheio.

Ainda, na mesma conceituação, Hobbes mostrou como deveria ser esse domínio sobre os filhos:

Há duas formas de se adquirir o domínio. Ou este é adquirido por geração ou por conquista. Sendo que o que interessa é o primeiro, o direito de domínio por geração é aquela que o pai tem sobre seus filhos e chama-se paterno. Sendo assim coerente com a idéia de contrato, subjacente a toda reflexão, sustenta-se este domínio que o pai exerce sobre o filho, não sendo derivado de fato de tê-lo gerado, mas do consentimento do filho. Porque na condição de simples natureza, não existindo leis, é impossível saber quem é o pai (HOBBES, 1983, p. 123).

Com este entendimento, o pai passa a ter domínio pelo fato do direito paterno, concedido por lei, e não mais pelo pater poder, que era a forma patrimonialista de reger o destino da família.

Neste mesmo liame, John Locke (1983. p. 56) entende que deveria existir liberdade entre os homens, sendo que esta liberdade estava condicionada a lei, e que qualquer que fosse o terceiro, detinha este a mesma liberdade. Com isto, a idéia de pater poder nos povos antigos, em que o pai detinha o direito de vida e de morte sobre o filho, bem como, com todos os que residiam em sua propriedade, veio cair por terra. Para Locke (1983, p. 56), o escopo da lei era de garantir a liberdade da família, e com isto afirma “A liberdade não é como nos dizem: licença para qualquer um fazer o que bem lhe apraz – porquanto, quem estaria livre, se o capricho de qualquer outro pessoa pudesse dominá-lo?”.

Locke, ainda, sustentava que o pai tinha somente a responsabilidade de cuidar do filho, até que este viesse a ter condições de tomar conta de sua própria vida, assim entendia que este período em que o filho ainda não tinha esta capacidade para gerir sua própria vida, o pai deveria tratá-lo como filho, dando carinho e afeto:

Enquanto o filho se encontrar em um estado em que não tenha entendimento próprio para dirigir-lhe a vontade, não poderá ter qualquer vontade própria para seguir: quem por ele entende terá também de por ele querer; terá de prescrever-lhe a vontade e regular-lhe as ações; mas quando o filho atingir o estado que fez do pai um homem livre, também será livre (LOCKE, 1983. p. 57).

Conforme o que foi analisado, do que era no início do período medieval, até o seu final, houve grandes conquistas dos povos, sendo inconcebíveis as mais diversas atrocidades cometidas pelos pais, deixando de lado o sentimento paterno, e imperando o pater potestas, sendo esse poder de forma vitalícia, e com isso os filhos eram tolhidos de todos os atos próprios (SILVA, 2002, p. 38-41).

2.4 Afetividade na legislação brasileira antes da Constituição Federal de 1988

No Brasil, a afetividade, sofreu influência no período colonial, não detinha legislações próprias, o que determinava o direito a quem precisasse. Todas as condutas eram analisadas com base nas Ordenações Filipinas e Manoelina[2]. Estas Ordenações começaram a ser utilizadas no início no Brasil, sendo confirmadas por D. João IV, a partir de 1603. O ordenamento jurídico deste período foi praticamente todo compilado do direito romano, sendo assim mantido como subsidiário (FONSECA, 1947, p. 64-65).

Para Clóvis Beviláqua (1936, p. 10), a influência portuguesa no direito brasileiro, conseqüentemente com o viés no direito romano, era imperiosa, e mesmo com a proclamação da nossa independência, a lei de 23 de outubro de 1823 determinava que devesse “Vigorar, no Império, as Ordenações, Leis e decretos promulgados pelos reis de Portugal, até 25 de abril de 1821”.

Sob este entendimento, o Brasil tinha sua legislação praticamente toda voltada para o direito português, tanto que era conhecido como direito luso-brasileiro, ainda mais quando se tratava do pátrio poder, como afirma José Virgilio Castelo Branco Rocha (1960. p. 38 – 39), “Tivemos, assim, transplantado para o nosso país, o direito português, que entre nós continuou vigente depois mesmo de revogadas as Ordenações Filipinas”.

O referido autor, para melhores esclarecimentos acerca do pátrio poder, nos tempos pós-independência, ilustra:

São estas as características do pátrio poder, em nosso velho direito:

– Só o pai exerce o pátrio poder, não competindo à mãe senão certos direito relativos à obediência Filial;
– A maioridade termina aos 25 anos, mas não cessa com ela o pátrio poder, se o filho continua sob a dependência do pai;
– O pátrio poder só diz respeito aos filhos legítimos e legitimados, não alcançando os naturais e espúrios;
– Entretanto, pode o pai nomear tutor aos filhos naturais, que são chamados à sucessão, seu pai é peão;
Educá-los e dar-lhes profissão, de acordo com sua condição e posse,
Castigá-los moderadamente, e, se incorrigíveis, entregá-los aos magistrados de polícia para fazê-los recolher à cadeia por tempo razoável, obrigando-se a sustentá-los;
Contratar em nome do filho impúbere, quando do contrato lhe pudesse vir proveito, e intervir com sua autoridade nos contratos do filho púbere (Rocha 1960. p. 40).

Como foi observada, com base na lei de 23 de outubro de 1823, a maioridade era adquirido após o filho completar 25 anos. Em 31 de outubro de 1831, Dom Pedro I, editou a resolução combinada com a Lei de 23 de outubro de 1823[3], onde ficou estabelecida em nosso país “a idade de 21 anos para o término da menoridade e aquisição da capacidade civil plena”, conforme ensina Clóvis Beviláqua (1943. p.11 -12).

Com o advento da primeira República Brasileira, chamada República Velha, proclamada em 15 de novembro de 1889, cessa o pátrio poder, na forma entendida pelo direito português e brasileiro, com o Decreto nº 181 de 24 de janeiro de 1890, e ainda concede a mulher o poder sobre o filho, que até então era exercido com exclusividade pelo pai (MIRANDA, 1947. p. 109 – 110).

Com este período vencido, o direito brasileiro começou a despontar com novos rumos para afastar gradativamente a influência das tradições romana e portuguesa, e como isso a mãe passa a figurar no cenário de cuidado em relação ao amparo jurídico dado ao filho (ROCHA, 1960, 41 – 42).

Com o advento da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, o Brasil inaugurava uma nova fase política, sendo que nesta Constituição foi estabelecido que fosse incluso as aspirações do provo brasileiro, contudo não foi exatamente o que aconteceu no direito de família. No entendimento de José Sebastião de Oliveira (2002, p. 33). “Essa constituição republicana também não trouxe um capítulo específico dedicado à família. Apenas tomou o cuidado de inserir no parágrafo quarto do artigo 72 (CF/1891) a afirmativa que”:

Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 4º - A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.

No período em que foi confeccionada a Constituição Federal de 1891, houve grande indignação por parte dos legisladores, que eram contrários a este posicionamento constitucional, naquele momento histórico, o direito de família não tinha lugar de destaque na Constituição, assim afirma José Sebastião de Oliveira:

É de se registrar que o legislador constituinte Pinheiro Guedes apresentou emenda que buscava caracterizar a família como base da sociedade e declarava competir ao Estado regular sua formação, porem sem sucesso (OLIVEIRA, 2002, 37).

A necessidade existente de proteção à família tomou novo rumo no cenário jurídico. Pois precisava fazer cristalizar a afetividade para com o filho, e com isso no advento do Código Civil de 1916, o Direito de Família, já começava a tomar lugar de destaque. Conforme o entendimento de Marcos Alves da Silva, afirma que:

A despeito de atribuir ao Código Civil brasileiro, de 1916, inclusive uma função pedagógica ou educativa, porque, em seu conjunto, colocou-se acima da realidade brasileira, incorporando ideais e aspirações da camada mais ilustrada da população, no que diz respeito ao direito de família. De outro lado, é certa, a codificação civil brasileira de 1916 tem no Código de Napoleão, de 1804, como codificações do século XIX, o seu mais significativo marco referencial. Sendo que a perpetuidade do pátrio poder e a autoridade despótica do pater famílias seriam inconciliáveis com os novos tempos, em que o indivíduo livre e autônomo se despontava como a abstração jurídica conformadora da noção de sujeito de direito (SILVA, 2002. p. 45).

Desta forma, ficou nítida a ausência do Estado em relação à dignidade da pessoa humana, para com o filho advindo de outra relação que não fosse à do casamento civil, contudo o Código Civil de 1916 disciplinou a filiação atrelando-a a única forma de constituição da família, ou seja, ao casamento. Com efeito, estabelece o art. 229 do CC que: "Criando a família legítima o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos". Conseqüentemente o referido Código deixa clara esta discriminação, como é observado nos artigos:

Capítulo III

Da Legitimação

Art. 352. Os filhos legítimos são, em tudo, equiparados aos legítimos.

Art. 353. A legitimação resulta do casamento dos pais, estado concebido, ou depois de havido o filho.

Art. 354. A legitimação dos filhos falecidos aproveita a seus descendentes.

Assim procedendo, estabeleceu discriminação entre os filhos havidos e os não-havidos da relação conjugal. Proibia-se o reconhecimento de filhos adulterinos (havidos à margem do casamento e com infração ao dever de fidelidade) e incestuosos (concebidos entre parentes próximos), embora isso não ocorresse com os naturais (nascidos sem que os pais estivessem casados). Havia, como se nota, uma "classificação" que enquadrava os filhos nascidos fora do único padrão de família, ou seja, do casamento, conforme José Lamartine Corrêa de Oliveira (1990, p. 19). O autor ainda ensina que:

Tendo o patrimônio como centro de suas atenções - conseqüência dos valores liberais de que estavam impregnadas as disposições normativas -, o Código Civil 1916 discriminava aqueles que não tinham o "privilégio" de se subsumir ao modelo legal, constituindo verdadeira "norma de exílio", que separava o filho advindo fora do casamento regularmente aceito pelo Código Civil (OLIVEIRA, 1990. p. 17 – 19).

Todas as demais Constituições, a partir de 1937, silenciaram a respeito da igualdade da filiação, o que legitimava a discriminação imposta pelo Código Civil de 1916, conforme observa Silvio Luís Ferreira da Rocha (2003, p.149-151). Como esclarece ainda que:

Antes, no entanto o Código Civil de 1916 estabelecia uma diferença entre filhos nascidos na constância do casamento, chamados de legítimos, e filhos nascidos de relações extramatrimoniais, designados ilegítimos. A ilegitimidade subclassificava-se em natural, quando não existia obstáculo ao casamento dos pais, subdividindo-se em filiação adulterina ou incestuosa, de acordo com o tipo de impedimento violado: adultério ou incesto. A expuriedade significava a impossibilidade do reconhecimento da paternidade ou maternidade dos filhos (ROCHA, 2003. p. 151).

Para Marcos Alves da Silva (2002, 48-49), o legislador contribuiu, e muito, para ausência do pai em relação aos filhos, tão logo aqueles filhos chamados pela lei de ilegítimos não era integrados à família, e, também, não eram alcançados pelo poder familiar. Com isto, o autor afirma que:

A bastardia do direito canônico, transvestida de ilegitimidade no âmbito do direito civil, durante largos anos, constituiu impedimentos à formação dos laços de autoridade parental entre pais e filhos considerados espúrio (SILVA, 2002, p. 50).

Neste mesmo liame, Caio Mario Pereira (2009, p. 353) entende que a falta de afetividade dos pais para com os filhos havidos fora do casamento, era concedida pelo Estado, concedida pelo legislador, ainda ensina que:

O direito tem, contudo, passado por enorme transformação a esse propósito. A idéia predominante é que a potestas deixou de ser prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação jurídica dos interesses do filho, visando protegê-lo e não beneficiar quem o exerce. “A doutrina, há muito, aconselhava a mudança de pátrio poder para pátrio dever” (PEREIRA, 2009. p. 353).

A evolução gradativa, como ensina Paulo Lobo (2008. p. 268 – 271), o constituinte pôs fim a uma das maiores heresias prestigiadas pelo Código Civil de 1916, ou seja, à "punição" dos filhos não havidos na constância do casamento. Afastou-se, de vez, a diferenciação dos filhos através de expressões discriminatórias, como ilegítimo, adulterino, espúrio, incestuoso etc. Com o entendimento de necessidade social, o legislador poderá com institutos jurídicos de caráter punitivo, conscientizar o pai, que por qualquer motivo, tenha-se ausentado do filho.

3 O AFETO COMO PRINCÍPIO

Falar em princípio, sem entender a premissa da palavra, torna-se solto o entendimento. Para o Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva, a palavra princípio quer dizer:

Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa (SILVA, 2008, p. 1096).

Para um melhor entendimento, quer dizer, num sentido empírico, início, origem de algo. Paulo Bonavides (2009. p. 255) faz referência que a noção é derivada da linguagem geometria “onde designa as verdades primeiras”. Tendo também o significado de preceito, regra, lei. Considerando assim como marco referencial dos conteúdos constitucionais, para um prisma elevado da normatividade. O autor ainda ensina que:

Princípio é também a expressão que designa a espécie de norma jurídica cujo conteúdo é genérico, contrapondo-se à regra ou do preceito, que é a norma mais individualizada. Constitui princípio jurídico normas genéricas como, por exemplo, “todos são iguais perante a lei”, enquanto preceito ou regra é a norma específica, como, por exemplo, o idoso tem direito à assistência de sua família (BONAVIDES, 2009. p. 256).

No entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello (2009, p. 5-6), para os que infringem um princípio, acaba por infringir também uma norma, ignorar um princípio, não estará descumprindo somente este, mas também um sistema normativo, considerando também Celso Antonio Bandeira de Mello:

Princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente no que lhe confere a tônica e lhe da sentido harmônico (MELLO, 2009, p. 6).

Para José Cretella Júnior (1994, p. 256), o princípio é o ponto de referência de uma série de proposições, corolários da primeira proposição, premissa do sistema.

Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. Princípios, no sentido Jurídico, para Wellington Pacheco Barros:

São proposições normativas básicas, gerais ou setoriais, positivadas ou não, que revelando os valores fundamentais do sistema jurídico, orientam e condicionam aplicação do direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis cientificas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito (BARROS, 2006, p. 14).

Chade Resek Neto (2004, p. 43) comenta que os princípios se caracterizam por ser um dispensável elemento de fecundação da ordem jurídica positiva, possuindo eles um grande número de soluções exigidas pela realidade. A abertura normativa dos princípios permite que a interpretação e aplicação do Direito possam captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que poderia ser feito nos estritos limites tipológicos previstas nas regras legais, no entendimento de Helenílson Cunha Pontes (2000, p. 29).

Ainda, no entendimento de Wellington Pacheco Barros (2000, p. 18), os princípios são predominantes do regramento jurídico, são os vetores que devem direcionar a elaboração, o alcance e o controle das normas jurídicas, assim o autor afirma que é “basicamente é uma função normogenética e uma função sistêmica”. As normas jurídicas inconciliáveis ou contrapostas ao conteúdo da essência dos princípios constitucionais são inconstitucionais. No que tange à função sistemática, esclarece que o exame dos princípios constitucionais de forma globalizada permite a visão unitária do texto constitucional, o que pode ensejar a unidade do sistema jurídico fundamental, a integração do direito, a harmonia e a superação dos eventuais conflitos, e entre os princípios e as normas jurídicas.

3.1 O princípio normativo do afeto no texto constitucional

A atual Constituição da República Federativa do Brasil, conhecida como “Constituição Cidadã” [4], foi promulgada em 05 de outubro de 1988. A Constituição é o diploma político, denominado como a lei maior, a Carta Magna, que procura organizar juridicamente o Estado brasileiro.

Na Constituição Federal do Brasil, são definidos os direitos dos cidadãos, sejam eles individuais, coletivos, sociais ou políticos, bem como são estabelecidos limites para o poder dos governantes.

O texto constitucional, depois de ser estabelecida, volta à atenção dos olhares para entender como, a partir de então, serão conduzidas as normas jurídicas, dentro do sistema normativista constitucional. Nesse entendimento, Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 65), para compreender a evolução jurídica, os aplicadores do direito passaram a buscar, na força normativa, os princípios constitucionais. Nesse mesmo entendimento ensina Konrad Hesse (MENDES, 1991, p. 23) que a dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente. Neste entendimento, o aplicador do direito visa buscar, no ordenamento jurídico constitucional, o princípio da afetividade, como ensina Paulo Lôbo:

Um dos maiores avanços do direito brasileiro, principalmente após a Constituição de 1988, é a consagração da força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos, superando o efeito simbólico que a doutrina tradicional a eles destinava. A eficácia meramente simbólica frustrava as forças sociais que pugnavam por sua inserção constitucional e contemplava a resistente concepção do individualismo e do liberalismo jurídico, que repugnam a intervenção dos poderes públicos nas relações privadas (LÔBO, 2008. p. 34).

A partir da compreensão da força normativa dos princípios constitucionais, passa-se então a entender o princípio fundamental constitucional da dignidade da pessoa humana, especificamente da criança e do adolescente, visando assim à observação da aplicabilidade da norma a ser indagada. Para Ingo Wolfgang Sarlet (2008, p. 75), “considerando a hierarquia de princípios na axiologia valorativa, é que se pode dizer este é o de maior vulto”.

Considerando que o ordenamento jurídico Constitucional, é um arcabouço de normas, vale-se do ensinamento de Luis Roberto Barroso (2002, p. 203), os princípios explícitos não se confundem com os implícitos, pois trata-se de espécies do gênero das normas jurídicas. Desta forma é justo que se busque a efetivação do princípio do afeto no texto constitucional.

O princípio da dignidade da pessoa humana tem por fundamento, no art. 1º da Constituição Federal, o elemento do Estado Democrático de Direito. Este princípio é o grande norteador do valor informativo nas relações jurídicas, em que pese às discussões no âmbito da pessoa humana, é que ensina Gustavo Tepedino (1999, p. 48), afirmando ainda que este princípio seja o “ápice do nosso ordenamento jurídico”, destaca ainda que após a promulgação do texto constitucional, este princípio ganhou lugar de destaque nas normas constitucionais e infraconstitucionais, impondo diretamente proteção aos valores humanos.

Nesta mesma esteira, Flavia Piovesan (2009, p. 341) entende que o Direito Constitucional, tornou-se mais abrangente e um verdadeiro instrumento garantidor dos direitos fundamentais. A autora entende que ainda que esteja implicitamente citado no corpo do diploma legal, e com isso busca-se entendimento no art. 5º, § 2º, CF/88 - “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, é de se ressaltar o grande avanço que houve com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Deduzindo que as normas trazem à eficácia do ordenamento jurídico, para Ana Paula de Barcellos (2008, p. 73), é o resultado acabado da interpretação jurídica, considerando que é de aplicação imediata, e tal resultado pode ser exigido judicialmente, quando se fizer necessário, sempre fundamentado no sistema normativo. Conclui a autora, ainda, que se deva exigir do estado juiz o que está expresso na ordem normativa, pois “não se espera que venha ocorrer espontaneamente”.

Há de se entender que devido à abrangência da compreensão do que diz respeito à definição de afeto, levada para o campo da subjetividade, e com isto a dificuldade na interpretação do que está implícito, faz com que o princípio da afetividade, ainda que assegurado constitucionalmente, pela ordem fundamental da dignidade da pessoa humana, não tenha a eficácia imediata pretendida. Como ensina Paulo Luiz Netto Lôbo:

O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consangüinidade legítima. Por isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da patrimonialização dessas relações. O desafio que se coloca aos juristas, principalmente aos que lidam com o direito de família, é a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica, a ela subordinando as considerações de caráter biológico ou patrimonial. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais (LÔBO, 2000).

Quando se trata da dignidade da pessoa humana, Paulo Luiz Netto Lôbo (2000), com o advento da Constituição Federal de 1988, na condição de filho, não se deve promover desvalor na sua origem, com isto se tem observado a valoração humana, com embasamento no princípio da afetividade. Ressalta ainda o autor, que “nesta ótica, são destacados pelo princípio da afetividade”, neste prisma foi observado características desta evolução, conforme artigo 227 e seus parágrafos, da Constituição Federal, ou seja, “evolução social da família na igualdade dos filhos, adoção como escolha afetiva e proteção da comunidade formada por quaisquer dos pais e seus descendentes”.

3.2 O Direito de Família na Constituição federal

Com o advento da Constituição de 1988, foi de suma importância quando o legislador deu ênfase ao Direito de Família, trazendo assim para o arcabouço constitucional o que demais precioso existe no meio da sociedade, a Família, tratando assim de enlaçar o tema de maior relevância jurídica. Com isto garantiu a afetividade, entendimento este dado por Maria Berenice Dias (2009, p. 31), em que o Direito Civil está na Constituição. Assim, a afetividade encontra-se, cada vez mais, em lugar de destaque, para que o intérprete do ordenamento jurídico constitucional venha estar em constância concatenação entre o Direito Civil e a Ordem Constitucional. Ainda, a autora aduz que a intervenção do Estado, proporciona nas relações de direito privado, uma maior força dos institutos jurídicos do direito civil.

A doutrina, bem como a Jurisprudência brasileira, vem consolidando a afetividade na família, e com isso declara o convívio familiar e comunitário como Direito Fundamental, e, desta forma, é possível verificar a verdadeira mudança nos paradigmas da sociedade brasileira. Conforme ensina Luiz Edson Fachin (2004, p. 29), “a verdade não é menos importante que a verdade biológica, uma vez que está a se tratar do princípio da afetividade”.

Com o surgimento de novos grupos familiares, harmonizados por interesses recíprocos, com objetivo de mútuos cuidados e obrigação, devem ser considerados como novas entidades familiares, galgando com isso a tutela jurisdicional do direito. Esta realidade que, dia após dia, vem se firmando no meio da sociedade, não pode sofrer descaso por parte do Estado, como ensina Caio Mario da Silva Pereira:

Tudo isso suscita novo zoneamento de influências, com a substituição da autoridade paterna pela estatal. Em contrapartida, a família necessita de maior proteção do Estado, (Constituição Federal, artigo 226), e tanto mais adiantado um pais, quanto mais eficiente esta se deve fazer sentir. O modelo igualitário da família constitucionalizada se contrapõe ao modelo autoritário do Código Civil anterior. O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são os fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiraram o marco regulatório estampados nos artigos 226 a 230 da Constituição de 1988 (PEREIRA, 2009, p. 32).

Considerando que a família, em suas atuais compreensões, é o lugar onde se podem difundir valores, ideologias, costumes, lugar de origem onde se transmitem culturas. Com isso pode-se observar o andamento da formação, e, principalmente a personalidade que o homem desenvolve. Neste entendimento, fica notória a compreensão dos aplicadores do direito, em especial os doutrinadores, em afirmar que a dignidade da pessoa humana é um macroprincípio que norteia as relações familiares. Ainda afirma Caio Mario da Silva Pereira (2009, p. 33) que “tanto nos tribunais, como no âmbito político-administrativo, o amparo familiar é centralizada especialmente nos filhos menores, e orientada, pelo princípio do melhor interesse da criança como um novo paradigma”, desta forma valorizando a convivência familiar dentro ou fora do casamento.

Ao se falar no afeto, Flávio Tartuce (2006), alude que o princípio do afeto é o de maior valoração em meio aos fundamentos nas relações familiares na atualidade. Ainda, no mesmo entendimento o autor conclui que:

Esses comandos legais regulamentam especificamente a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do art. 5º, caput, do Texto Maior, um dos princípios do Direito Civil Constitucional. Em suma, juridicamente, todos os filhos são iguais, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as expressões filho adulterino ou filho incestuoso, as quais são discriminatórias. Também não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se a expressão filho havido fora do casamento, já que, juridicamente, todos os filhos são iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, portanto, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional (TARTUCE, 2006).

Ensina Ingo Wolfgang Sarlet (2008, p. 81), no entendimento principiologico da dignidade da pessoa humana, em que a função precisa, de suma relevância, justifica-se tanto na fundamentalidade de direito, bem como nas garantias da Constituição Federal. Com isto já está pacificado entre os doutrinadores do Direito de Família, que o Princípio da afetividade decorre da consagração do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, embora que não esteja explicita na Constituição Federal reconhece-se sua fundamentalidade. Haja vista que o Princípio da Afetividade galgou reconhecimento e inserção no sistema jurídico.

Ensina Maria Berenice Dias (2009, p. 71) que o afeto merece destaque como princípio jurídico, pois "o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto."

Nesta mesma esteira, leciona Paulo Lôbo:

O princípio da afetividade está implícito na Constituição. Encontran-se na Constituição fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é propriedade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227) (LÔBO, 2008. p. 48).

Com estes posicionamentos doutrinários, os tribunais superiores vêm promovendo julgados, reconhecendo a valoração do Princípio da Afetividade, e, com isso percebe-se nitidamente a quebra de paradigmas, nas relações familiares. Neste sentido, o afeto tem ocupado lugar de destaque no convívio familiar, em se tratando de princípio constitucional.

3.3 A Afetividade como Princípio no Direito de Família

Ensina Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p. 180) que os princípios norteadores para as questões do Direito de Família são: a) Princípio da dignidade humana; b) Princípio da monogamia; c) Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente; d) Princípio da igualdade e respeito às diferenças; e) Princípio da autonomia e da menor intervenção estatal; f) Princípio da pluralidade de formas de família; e g) Princípio da afetividade. Contudo estes princípios são concatenados, estando em menor ou maior grau, vinculados aos direitos da personalidade. Alude o autor que:

De fato, uma família não deve estar sustentada em razões de dependência econômica mútua, mas exclusivamente, por se constituir um núcleo afetivo, que se justifica, principalmente, pela solidariedade mútua. [...] o que se conclui é ser o afeto um elemento essencial de todo e qualquer núcleo familiar, inerente a todo e qualquer relacionamento conjugal ou parental (PEREIRA, 2006, p. 180).

O princípio norteador deste conjunto é o da Dignidade da pessoa humana. Com isso o princípio da afetividade passa a fazer parte dos avanços verificados no direito de família. Portanto passa engrossar o conceito de entidades familiares, sendo reconhecido e tratado em nosso ordenamento jurídico.

Na atual conjuntura da sociedade, estão cristalizadas as transformações sociais, é o que se observa neste período pós-moderno, de como as famílias vem se moldando, sendo que, em tempos remotos, tais mudanças eram totalmente inimagináveis. Como, por exemplo, as famílias que foram reconstituídas, conhecidas como famílias monoparentais e famílias socioafetivas.

Para Maria Berenice Dias, a Constituição Federal de 1988, procurou dar tutela jurídica à família, não levando em consideração qual era a forma de constituição da família, com isto a autora alude que:

Mas a família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. (DIAS, 2000).

Devido à constante evolução da sociedade, e, com o avançar do tempo, vão existindo transformações culturais, sociopolíticas e ideológicas, e com isto vem à justificação para as mudanças em meio às famílias, que em outra época se tinha outra concepção, e que no momento contemporâneo, deixa de existir.

Com os mais diversos formatos de famílias, os laços afetivos passam a estar inseridos nestas novas modalidades, e não mais exclusivamente na genética ou na biológica. Neste momento o que predomina nas constituições familiares é conceito de afetividade.

Compreendendo o princípio do afeto, passa-se a entender o princípio da igualdade, sendo o elo que une os membros de uma família, e, nesta esteira, com a necessidade de dar ênfase à afetividade na família, atribuindo assim o valor jurídico para o afeto, Paulo Luiz Netto Lôbo ensina que:

A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina pela mediação concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originárias e final, haverá família. A afetividade é necessariamente presumida nas relações entre pais e filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco jamais se extingue (LÔBO, 2001).

Neste novo formato de ordenamento jurídico, o afeto, por ter um vínculo intrínseco com o princípio da dignidade da pessoa humana, traz uma nova ótica das constituições familiares. A afetividade como princípio é considerado o responsável pela mudança contemporânea. Para Flávio Tartuce (2006), apesar do afeto não estar extrinsecamente como princípio na ordem constitucional, no catálogo dos direitos fundamentais, “pode ser afirmado que em decorrência direta da valorização constante da dignidade da pessoa humana, pode ser visto explicitamente esta afirmação como princípio intrínseco”.

Apesar de considerar que o termo valor jurídico do afeto, e o reconhecimento desta magnitude, pode ser visto como um instituto na seara jurídica, e, observado como uma discussão entusiástica, que vem galgando espaço há muito tempo, pois antes da constituição de 1988, observa-se que o jurista João Batista Vilella (1980, p. 390), já trazia em sua obra a expressão desbiologização da paternidade, como afirma:

[...] o termo afeto, nada mais é que um vinculo nas relações familiares. Vista que a ligação biológica, sem nova concepção, passa a ser um verdadeiro retrocesso das conquistas no campo do direito de família, ocorrendo assim a desbiologização da paternidade (VILLELA, 1980, p.390).

O estado biológico vinha se justificando, por ser tratado como emprego dos termos tradicionais de família, porém nesta nova ordem Constitucional, o princípio da afetividade passa a tomar espaço, isto se deve aos grandes avanços socioculturais, graças à Nova carta política brasileira de 1988.

Como assevera Paulo Lôbo (2008. p. 11-12) em se tratando da afetividade, é o norteador que agrega a definição e o suporte da família ora tutelada pelo ordenamento jurídico constitucional brasileiro, que vem sendo conduzido pelo fenômeno jurídico social, com a devida responsabilidade das relações civis. Nesta definição o autor aduz que:

A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana, marca o deslocamento da função econômica-política-religiosa-procriacional para essa nova função. Essas linhas de tendência enquadram-se no fenômeno jurídico social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais. É a recusa da coisificação ou reificação da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A família é o espaço por excelência da repersonalização do direito (LÔBO, 2008. p. 12).

Com este entendimento Rodrigo Pereira e Claudia Silva (2006, p. 667-680), alude que “traduzir a afetividade, como uma das maiores características da família atual, como sendo o respeito que cada membro deverá nutrir por si e por todos, de tal forma que a família seja respeitada em sua dignidade perante todo o corpo social”. Conclui ainda que por maior que sejam a harmonia e unidade de sentimentos, pensamentos, projetos pessoais, desejos ou mesmo as buscas, sempre haverá um interesse ou oposição velada que se oposicionará contrário ao objetivo principal que é o do afeto.

Neste mesmo sentido de compreensão, Tânia da Silva Pereira (2003. p. 205-218), assevera o grande lance dessa nova linha de entendimento constitucionalista sobre o convívio familiar, estando esta família no matrimônio ou não, ou pertencer à origem biológica ou substituta. Com isso vem cristalizar as relações de afeto, fazem com que pessoas residam e participem das suas vidas como famílias monoparentais, bem como as famílias que depois do rompimento dos laços matrimoniais, possam ser reconstituídas, e assim, ser reconhecida como uma nova instituição familiar.

Para Venosa (2007, p. 15-16), o afeto essa no campo do amparo, constituída no casamento, ou a conhecida como união de fato, assim também a família biológica ou a substituta, com isto vem despertar a atenção dos doutrinadores em face da agilidade com que as transformações acontecem. O autor afirma que “de há muito, o país sentia necessidade de reconhecimento da célula familiar independentemente da existência de matrimônio”. Ainda o autor define a necessidade de entender melhor a compreensão do afeto no meio das famílias contemporâneas:

Desse modo, importa considerar a família em um conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreendem os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parênteses por afinidade ou afins. Nessa compreensão, inclui-se o cônjuge, que não é considerado parente. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder. Nesse particular, a Constituição Federal estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar monoparental, conforme disposto no § 4º do art. 226: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (VENOSA. 2007 p. 16).

Para Maria Berenice Dias (2009, p. 69-70), o afeto funciona como algo de fundamental importância, sendo uma das formas principais de assegurar o bem mais precioso que o homem possui, o qual é garantido inclusive pelo texto constitucional, denominado vida. Asseverando assim a necessidade que o Estado tem de tutelar com primazia os institutos jurídicos que permitam à criança e ao adolescente usufruírem de afetividade. A respeito do teor subjetivo do princípio, revela-se no direito de família como importante, mesmo parecendo de teor implícito e de uso restrito à aplicabilidade nos novos ordenamentos, ou mesmo em definir uma família, ou mesmo uma instituição de família. Ainda, a autora Maria Berenice Dias assevera que:

O Afeto não é fruto da biologia. Os Laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse do estado de filhos nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, como o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Igualmente tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família. A família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será como sempre foi à família (DIAS, 2009, p. 70). (Grifo do autor).

Tendo em vista as mais diversas modificações, no sentido de harmonizar a família brasileira, neste presente século, constata-se respectivamente, a composição de novos valores, os quais estão no campo da ética familiar, bem como determinam as modificações no sentido principiológicos na norma constitucional, como também está presente tais modificações nas normas infraconstitucionais. Por este prisma, fica fácil de compreender como o afeto influencia mesmo como princípio implícito no âmbito do Direito de Família na ordem Constitucional, contribuindo para o desenvolvimento humano (MADALENO, 2008. p. 20).

3.4 O Afeto e o desenvolvimento do homem

Os direitos fundamentais, compreendidos como princípios básicos do homem, têm como fundamento o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A Constituição de 1988 trouxe em seu catálogo do artigo 5º, uma maior clareza sobre os direitos fundamentais, diferentemente das constituições anteriores, que tratavam dos direitos fundamentais com menos ênfase, como ressalta Tânia da Silva Pereira (IBDFAM, 2010).

Assim no mesmo entendimento Heloisa Helena Barboza (IBDFAM, n. 11, outubro/dezembro, 2009), alude que a referida Constituição “ao simbolizar a ruptura com o regime autoritário, empresta aos direitos e garantias ênfase extraordinário, situando-se como o documento mais abrangente e pormenorizado sobra à matéria, no decorrer de toda história constitucionalista brasileira”. Com isso a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais que integram os princípios constitucionais e os que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferem, assim, suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.

Estes princípios constitucionais vieram tratar, principalmente, da igualdade, pois não se pode falar em dignidade sem colocar no mesmo patamar igualitário os seres humanos. A respeito disto, Heloisa Helena Barboza ensina que:

A partir de 1988, o ser humano passa a ocupar o centro do ordenamento constitucional, e consolida-se a dignidade da pessoa humana como o valor maior, cujo respeito se impõe como valor estrutural da República, a determinar a revisão e adaptação de todo o sistema jurídico. Inicia-se, [...], a determinada “constitucionalização do direito civil”, que se fez forte no que concerne a família, à medida que se lhe reconhece o papel do núcleo natural para o pleno desenvolvimento das potencialidades de seus integrantes (IBDFAM, n. 11, outubro/dezembro, 2009).

Nesta esteira, José Afonso da Silva (2006, p. 849-850) entende que quando o constituinte originário tratou de equiparar os direitos entre homens e mulheres, evoluiu para uma mudança que já havia ocorrido no meio social. Além desta equiparação entre homens e mulheres, houve também a constitucionalização do direito de família, incluindo novas modalidades familiares, e com isto veio expandir nitidamente a equiparação entre os filhos, todas estas mudanças, são fruto da vida em sociedade.

Ainda ensina José Afonso da Silva:

A família é afirmada como base da sociedade e tem especial proteção do Estado, mediante assistência na pessoa de cada um dos que a integram a criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito das suas relações. [...] A paternidade responsável, ou seja, a paternidade consciente, não animalesca, é sugerida. Nela e na dignidade da pessoa humana é que se fundamenta o planejamento familiar que a Constituição admite como um direito de livre decisão do casal, de modo que ao Estado só compete, como dever, propiciar recursos educacionais e científicos para o seu exercício. A Constituição não se satisfaz com declarar livre o planejamento familiar. Foi mais longe, vedando qualquer forma coercitiva por parte de instituições sociais ou privadas (cf. Lei 9.263, de 12.01.1996) (SILVA, 2006, p. 849).

No que tange a dignidade da pessoa humana, e como já exposta à formação do homem, e as conquistas dos direitos fundamentais, restou, portanto, amparar por meio dos princípios constitucionais, sinalizando as mais diversas necessidades, como ensina Maria Helena Diniz (2007, p.17) “Com o novo milênio surge à esperança de encontrar soluções adequadas aos problemas surgidos na seara do direito de família, marcadas por grandes mudanças e inovações, provocadas por perigosa inversão de valores”. Busca-se no presente entendimento, à base para consagrar o desenvolvimento humano, para formação moral e intelectual, e com isso sem ocorrer à discriminação, como assevera ainda a autora:

Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF. art. 227, § 6º, e CC. Arts. 1.596 a 1.629), consagrado pelo nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessões; (b) permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e (d) veda designação discriminatórias relativas à filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento: logo só se poderia falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não-matrimonial reconhecido e não-reconhecido (DINIZ, 2007, p. 18).

Observa-se que devido a tais mudanças na legislação brasileira, o princípio da afetividade, está como um sustentáculo para o desenvolvimento do homem como gênero, desde seu nascimento, passando juridicamente a ser tutelado pelo direito, e, ao afeto que ordenadamente vem regendo a família. Contudo se descobre mudanças de comportamentos, advindas da evolução protecionista à criança. Tendo ainda muito a se alocar as normas jurídicas (SOUZA, 2010, p. 60-61).

4 A AFETIVIDADE COMO BEM JURÍDICO TUTELADO.

A afetividade nas relações familiares, analisada desde os primórdios da humanidade, como já demonstrado nos capítulos anteriores, passou por transformações morosas, e, como foi observada a existência de um vácuo entre as relações familiares e o Estado, o qual tem o condão de disciplinar as diversas relações da sociedade familiar. Como já relatado nos períodos históricos, as civilizações antigas não se mostraram acessíveis à causa da afetividade familiar. Contudo, observou-se mudanças paulatinas nos sistemas legislativos, haja vista que ao Estado coube a obrigação de implementar políticas públicas, que atendam os seus entes.

A mudança de conceitos de afetividade familiar, como já relatado no primeiro capítulo deste trabalho, iniciou-se com os povos Romano e Germânico, e com isso disseminaram para os demais povos que ainda não tinham se dado conta da necessidade de valorização da dignidade da pessoa humana.

No Brasil não foi diferente. No período da República Velha houve um silêncio com relação à legislação protecionista da afetividade familiar, especificamente para com os filhos. Mesmo com o tempo que durou o Código Civil de 1916, o afeto não era tratado como princípio jurídico, nem mesmo intrinsecamente atrelado a outro princípio que desse suporte para alguma interpretação jurisdicional.

Com este entendimento o professor Paulo Lôbo sustenta que:

No Brasil, o direito de família refletiu as condições e modelos sociais, morais e religiosos dominantes nas sociedades. Sob o ponto de vista do ordenamento jurídico, demarcaram três grandes períodos:

I – do direito de família religioso, ou de direito canônico, que perdurou por quase quatrocentos anos, que abrange a Colônia e o Império (1500 – 1889), de predomínio do modelo patriarcal;

II – do direito de família laico, instituído com o advento da República (1889) e que perdurou até a Constituição de 1988, de redução progressiva do modelo patriarcal;

III – do direito de família igualitário e solidário, instituído pela Constituição de 1988.

Com isto veio à determinação da edição de um Código Civil estabelecido na Constituição Imperial, que poderia inaugurar o direito de família laico, e nunca se consumou, acomodando-se à duplicidade jurídica (LÔBO, 2008, p. 21).

No final do século XX, com o período da redemocratização e com o advento da Constituição Federal de 1988, o legislador trouxe para o ordenamento jurídico ferramentas protetivas para o reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Com a carta política que deu origem a regulamentação de diversas leis e estatutos no Brasil, proporcionou assim mudanças no ordenamento jurídico. Contudo, à sociedade ainda necessita de institutos jurídicos com maior eficácia e aplicabilidade, devido às evoluções constantes em meio à sociedade.

A tutela jurídica que se busca, nesta esteira, é a da proteção da criança e do adolescente. Pois, a afetividade, entendida pela doutrina como princípio jurídico implícito, deve ser extraída dos preceitos do texto constitucional, bem como do instituto jurídico denominado Código Civil. Como ensina Marcos Alves da Silva:

Quanto mais o Estado se ausenta das normas jurídicas protetivas, mais se avulta a arbitrariedade no exercício dos que deveriam proteger os seus entes, os da família. As reminiscências da idéia da família, como um pequeno estado, que precede ao próprio Estado, dotada de soberania própria, personificada no pater famílis, alimentaram o modelo que se perpetuou, em sua essência, quase intacto, durante séculos. Contudo, a instituição da família enquanto espaço tipicamente privado é resultado do ideário burguês, ao passo que independente do poder aquisitivo, esta se tratando de seres humanos, necessitados de proteção jurídica para fazer valer o princípio da dignidade da pessoa humana (SILVA, 2002. p. 130).

Marcos Silva (2002. p. 131), ao tratar da tutela afetiva como bem jurídico e princípio constitucional, observou que, mesmo implícito, o princípio da afetividade levou o Estado a reconhecer a garantia protetiva jurisdicional para a criança e para o adolescente, e com isso observou-se que o direito de família, por meio do texto constitucional, abriu lacunas, proporcionando condições de se discutir esta tutela jurídica em instituto próprio, o ECA.

O texto constitucional tratou o instituto de direito de família com suma importância. Com isso, há de se observar que houve mudanças significativas no instituto jurídico do direito de família, como leciona o Prof. Silvio Luís Ferreira da Rocha (2003, p. 19-20), esclarecendo em linhas gerais:

A Constituição Federal de 1988 escolheu para disciplinar a família um modelo regido por regras como a igualdade entre os cônjuges; o mútuo consenso entre os cônjuges; o de maior respeito e consideração aos anseios dos filhos menores, a eliminação da discriminação entre filhos; e o reconhecimento à união estável de efeitos jurídicos semelhantes ao casamento. Com isso, a Constituição apenas acompanhou o processo evolutivo que deixava de lado um modelo patriarcal de família, denominado pela figura carismática do pai, que detinha um poder decisório grande sobre a vida da mulher e dos filhos de e acolhia um modelo nuclear de família, baseado numa sociedade de iguais poderes e deveres entre os cônjuges e de maior respeito e consideração às aspirações dos filhos (ROCHA, 2003. p. 19-21).

Com a necessidade de reconhecer a afetividade nas relações entre pais e filhos, Rolf Madaleno (2008. p. 65-66), ensina que “para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana”, a afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação, variando tão somente nos casos concretos, e com isto o afeto decorre da liberdade que todo indivíduo deve ter de afeiçoar-se um a outro, decorrendo assim na convivência do casal entre si e destes para com seus filhos, e, em casos de pais separados, deve estes estar presente em formas estabelecida judicialmente. O autor ensina que:

A sobrevivência humana também depende e muito da interação do afeto, é valor supremo, necessidade ingente, bastando atentar para as demandas que estão surgindo para apurar responsabilidade civil pela ausência do afeto. O amor é condição para entender o outro e a si, respeitar a dignidade, e desenvolver uma personalidade saudável, e certamente nunca será inteiramente aquele que não pode merecer o afeto de seus pais, ou de sua família e muito mais grave se não recebeu o afeto de ninguém (MADALENO, 2008. p. 66).

Objetivando o alcance da tutela jurisdicional para aqueles que tanto necessitam de amparo, e, conseqüentemente, a tutela jurídica da afetividade, é neste entendimento que se busca no Estado o constante ato de promover políticas públicas

4.1 AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTEÇÃO A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE

O ECA promoveu a revogação do antigo Código de Menores, a Lei No 6.697, de 10 de outubro de 1979, e assumiu assim a tutela jurídica da criança e do adolescente conforme. Com isso, recebeu o referido estatuto o aval da UNICEF como um dos institutos jurídicos mais avançados do mundo sobre a matéria, demonstrando que o Brasil buscou dar enfoque à proteção da criança (CASA DAS FAMÍLIAS, 2009).

No ECA, tem-se no artigo 15 a seguinte afirmativa: "A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em progresso de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis". Neste sentido, observa-se o que UNICEF já havia tratado pela DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS:

20 de novembro de 1959

As Crianças têm Direitos

Direito à igualdade, sem distinção de raça religião ou nacionalidade.

[...]

Direito ao amor e à compreensão por parte dos pais e da sociedade.

Princípio VI

- A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de famílias numerosas (UNICEF, 1959).

O diploma legal vem atestando as medidas protetivas, as quais buscam a valorização da criança e do adolescente como detentores de direito, e com isso, às políticas públicas que o Estado deve propiciar, visando o atendimento jurídico, para que a família seja suportada de forma recíproca com o âmago da cooperação, da fraternidade, da amizade, e da cumplicidade.

Para Paulo Lôbo (2008, p. 18-19), cabe ao Estado a devida prestação jurisdicional e social. No sentido da tutela jurídica que promova o elemento que une as pessoas e por fim, acaba por gerar reciprocamente o desenvolvimento solidário entre os membros da família. Completa o autor sobre as políticas públicas referente ao ECA:

Constituem microssistemas pluri-disciplinares que igualmente sofrem incidência do direito público (administrativo, penal, processual). O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069/1990) e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), como regimes jurídicos integrais dessas pessoas, enquanto tais têm como destinatários, além da família, o Estado, a sociedade, as empresas, as demais pessoas, definido seus direitos específicos à saúde, à vida, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, ao trabalho, às medidas e políticas públicas de proteção e atendimento, que não são matérias diretamente relacionadas à família. Do mesmo modo não integram o direito de família as disposições estatutárias acerca de atos infracionais, das medidas socioeducativas, do acesso à justiça, do conselho tutelar, do conselho do idoso, da assistência e da previdência sociais, do transporte, das medidas de proteção, das entidades de atendimento, das infrações administrativas, dos crimes e dos procedimentos, promovendo a reciprocidade social. (LÔBO, 2008, p. 19).

Com este posicionamento doutrinário, entende-se que os estatutos passam a se disciplinar pela característica de prioridades, os quais estão inseridos nas ações sociais e mesmo quando necessita de posicionamentos junto às intervenções judiciais, em se tratando de conflitos no que cuida a tutela jurisdicional face ao próprio estatuto. Com isso, o conjunto de ações sociais deve buscar, junto ao Estado, posicionamentos quanto às políticas públicas em contexto administrativo, para que o conflito oriundo da falta de afeto familiar fique ao encargo do sistema judicial, para que este, em último caso, faça aparecer o fruto da política pública, como instrumento legal para dizer o direito à parte que esteja em desigualdade na demanda.

Partindo da premissa silogística do ordenamento jurídico, a Constituição Federal de 1988, à carta política, que mostra ao Estado a sua base, e como deve funcionar, através do poder originário, abriu ao legislador a oportunidade de legislar em face as mais diversas situações que se apresente na sociedade. Devido à constante evolução, as implementações socioculturais e os novos conceitos que se constroem dia a dia, é que o artigo 227 da Constituição Federal de 1988[5], no parágrafo oitavo inciso primeiro, trouxe a sociedade o ECA para disciplinar o tratamento que as crianças e adolescentes tanto necessitam desta tutela jurisdicional.

Em se tratando de política pública oferecida pelo Estado aos seus entes, e, em especial as crianças e aos adolescentes, e considerando que o escopo do Direito é propor o equilíbrio nas relações humanas, proporcionando garantias de direito e respeitando os critérios de Justiça, Paulo Nader ensina que:

A regra de igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira Le de Igualdade (NADER, 2004, pág. 104).

É com este entendimento que o Estado deve propor a sociedade, acompanhando as evoluções, os institutos jurídicos, para que possa atender as mais diversas necessidades que se apresentam.

A criação do ECA nada mais é do que a prova da existência da adequação social. Os adultos podem reivindicar os seus direitos, e essa lei veio para, na medida desta desigualdade, trazer a criança e o adolescente ao mesmo patamar de igualdade, apoiado por esta tutela jurídica.

Há de se considerar que já foi um grande avanço para a sociedade brasileira a criação do ECA, contudo há de se considerar também que o legislador não consegue abarcar todos os anseios da sociedade, com isso acaba proporcionando lacunas nas legislações vigentes, e, assim a própria sociedade acaba cobrando constantes reformas nos institutos jurídicos, abrindo então possibilidades para que os legisladores possam propor tais reformas sugeridas pela sociedade. José Sebastião de Oliveira (2002, p. 260), ensina que: [...] “não existe fundamento bastante para se negarem as necessidades constantes de mudanças legislativas, que possam atingir a todos os seguimentos da sociedade, sem estar sempre em adequação”.

4.2 ECA E A SUA EFICÁCIA

Com a política pública, e com fins de tutelar juridicamente o direito da criança e do adolescente, o Estado, por intermédio do ECA, regulamentou o artigo 227 da Constituição Federal, com objetivo de priorizar o atendimento de forma igualitária à criança e ao adolescente, concedendo direitos na qualidade de cidadãos brasileiros.

A regulamentação do artigo 227 da CF/88 representou um avanço gigantesco para a sociedade brasileira, em especial para as próprias crianças e para os adolescentes, Marcos Alves da Silva (2002, p. 136-137) alude que:

O protagonismo assumido pela criança e pelo adolescente, no cenário jurídico brasileiro, no último quadrante do século XX, é fato insofismável. Especialmente, durante o processo constituinte, amplos setores da sociedade civil organizada mobilizaram-se em defesa de um novo tratamento jurídico-legal a ser dispensado à criança e ao adolescente. Muito embora o Brasil fosse signatário da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, em nenhuma de suas Constituições anteriores houve a preocupação com o estabelecimento de princípio relativo a esses direitos. Certamente, existia regramento relativo aos direitos das crianças e adolescentes, mas estava adstrito ao Direito de Família ou atinha-se à questão do “menor em situação irregular”. Com a Carta Magna de 1988, novos paradigmas de expressão à criança e ao adolescente são estabelecidos, e emergindo como sujeitos de direito, pessoas em fase peculiar de desenvolvimento, destinatários de prioridade absoluta (SILVA, 2002, p. 136-137).

Ao tratar do processo constituinte, para corroborar com o conclame da sociedade, para ter um instituto jurídico que pudesse tutelar com eficácia o direito da criança e do adolescente, Antonio Chaves alude que:

Das discussões e do processo constituinte participaram ativamente a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Sociedade Brasileira de Pediatria (SBP), o Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua, a Frente Nacional de Defesa dos Direitos da Criança (FNDDC), o Serviço Nacional Justiça e Não-Violência. Em conjunto, após amplo debate, estas organizações, em junho de 1987, apresentaram à Assembléia Nacional Constituinte a Emenda Popular “CRIANÇA, PRIORIDADE NACIONAL”. Desta emenda, acolhida em sua essência pelo constituinte, constava a previsão de um futuro Código Nacional da Criança e do Adolescente, em substituição ao Código de Menores, o que veio a consolidar-se em 1990 com a promulgação do ECA (CHAVES, 1997, p. 43).

Com a entrada em vigência do ECA, ocorreu uma avalanche de informações à sociedade em geral, propondo uma busca pelos seus direitos, e, com isso, passando assim a entender melhor as relações familiares, em especial quando se tratava da relação entre pais e filhos. Neste entendimento, observou Luiz Edson Fachin que:

Num certo paradoxo, se a família perdeu suas funções públicas e passou a ter apenas funções privadas, deixando de ser uma instituição para chegar à informalidade, a etapa estatutária da proteção dos interesses dos menores (crianças e adolescentes) é uma prova da publicização desse múnus em diversas hipóteses, com fundamento na Lei n. 8.069, de 13 de junho de 1990 (FACHIN, 1999, p. 248).

Com este novo instituto jurídico, e, com o direcionamento tomado pelas políticas públicas de atendimento aos direitos das crianças e dos adolescentes, houve um entendimento mais claro da autoridade parental, a qual, antes da implantação do ECA, era exercida de forma única pelos próprios pais. Porém, com este novo instituto jurídico, houve uma intercorrência de autoridades, em face do que já havia sido estabelecido pelas políticas públicas, ou seja, a autoridade que antes era singular passou a ser dividida com o Estado, que por sua vez passou a disciplinar a relação entre pais e filhos.

Para que a política pública viesse a ser implantada com eficácia, necessitou da participação de todas as esferas públicas, a União, os Estados e Distrito Federal, bem como da participação dos Municípios e dos conselhos de direito das crianças e adolescentes, órgãos de natureza deliberativa, bem como controladores das ações do Estado, e assegurando a participação popular paritária, como lembra Tânia da Silva Pereira (2003, p. 693-694), “por meio de organizações representativas, Leis municipais, estaduais e federais, por força de norma estatutária, devem instituir os respectivos conselhos”. A autora ainda atribui aos conselhos que:

Buscando uma real aprendizagem de participação, os Conselhos de Direito devem refletir uma nova imagem do poder público, desta vez incluindo a sociedade civil como parte integrante de uma responsabilidade coletiva pelo bem comum. Se conquistamos o status de sociedade politicamente organizada, falta-nos, ainda a capacidade de nos mobilizarmos. Vivemos, ainda, uma cidadania fictícia. Sem excluir o Estado de seus deveres constitucionais, a efetiva atuação dos Conselhos de Direito significa uma nova concepção ética-social em relação à infanto-adolescência em nosso país (PEREIRA, 2003, p. 694).

O Estado ao promover a regulamentação do artigo 227 da CF/88, através da Lei nº 8.069/90, passou a regulamentar também a convivência dos filhos com os pais, porém alguns Ministros do STJ acabaram por demonstrar rusga de preocupação com o andamento deste diploma legal, em relação à aplicabilidade. Nas palavras do Ministro Edson Vidigal – presidente do STJ (2005), “ECA não tem sido eficaz para vencer mazelas a que crianças e adolescentes são submetidos”, Essa posição foi apresentada durante abertura da solenidade ocorrida no STJ, que marcou as comemorações dos 15 anos de existência do ECA, e ainda afirmou que:

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Edson Vidigal, afirmou hoje, 11, na abertura do seminário "Quinze anos do Estatuto da Criança e do Adolescente - Avanços e desafios sob a ótica do Sistema de Justiça", que as munições do Estatuto não têm sido, ainda, eficazes para vencer as mazelas a que as crianças e adolescentes brasileiros são submetidos. Segundo o ministro, o País está carente de políticas mais agressivas e menos paternalistas em favor desse segmento da população. "Não estaríamos falando a verdade para nós mesmos se proclamássemos aqui vitória total. Só ficar mudando conceitos, substituindo vocábulos, amaciando frases, não leva a nada. O menor e o adolescente, filhos de famílias organizadas ou vivendo nas ruas desorganizadamente, precisam é de ocupação decente", afirmou o ministro Vidigal.

[...]

O desejo do presidente do STJ é que esses 15 anos do ECA sirvam como momento para um grande exame de consciência sem, contudo, perder de vista o que de positivo já se alcançou, quer na interpretação jurisprudencial quer pelos avanços em setores organizados da sociedade. "Que esse momento nos sirva para uma reflexão humilde, pois nós precisamos alevantar a consciência coletiva para que possamos enfrentar a questão do menor abandonado, do adolescente e da apatia de toda uma geração para com os destinos do próprio País", concluiu (STJ, 2005).

Neste mesmo diapasão, O ministro Gilson Dipp (STJ, 2005), do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sua participação no seminário "15 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente”, promovido pelo STJ. Não destoou do discurso do Ministro Edson Vidigal – presidente do STJ, e ainda reforçou no sentido de preconizar as implementações de políticas do ECA, e assim proferiu se discurso:

O ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sua participação no seminário "15 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente - Avanços e Desafios sob a ótica do Sistema de Justiça", destacou que o ECA é um dos mais modernos diplomas legais do mundo sobre o assunto, mas que talvez nem 10% dele tenham sido implementados aqui no Brasil. Segundo o ministro, isso acontece porque a muito de desinformação, muita política pública mal viabilizada em termos de recursos e muita falta de vontade pública de implementar essas regras. "Temos o Estatuto como apenas um instituto, um diploma legal punitivo, quando, na verdade, ele tem uma gama de ensinamentos que visam reeducar, ressocializar o menor e proteger a criança e o adolescente. E nós temos que ter política pública por parte do Governo, por parte da sociedade civil. Precisamos implementar os conselhos tutelares para que as crianças tenham como levar os seus dissabores, bem como os seus familiares, ao conhecimento da autoridade", afirmou o ministro Dipp.

[...]

"O Brasil está voltado para o pagamento do superávit primário, diminuição da dívida externa e não está pensando nas políticas sociais. E não pensando nisso, não está pensando no futuro do Brasil, que é, efetivamente, destinado à criança e ao adolescente de hoje", concluiu (STJ, 2005).

O Estado apresentava uma grande necessidade de políticas públicas que viessem a atender os desiguais, na medida de suas desigualdades, com já foi explanado. Com isso, posterior a Constituição Federal de 1988, o Estado regulamentou diversos artigos constitucionais, dando garantia de direitos aos cidadãos brasileiros. Observou-se que com a implantação do Diploma legal ECA, grande foi esta conquista, porém, quando completado quinze anos de sua implantação, foi afirmado por alguns dos Ministros do STJ, Tribunal do Judiciário brasileiro que cuida das Leis Infra-Constitucionais, como demonstrados anteriormente. O ECA, com este contraponto dos Ministros, observa-se que para ter a eficácia esperada deste Diploma legal, precisa de reformas, e com isso ficou claro por aqueles que se utilizam desse estatuto para dizer o direito, deixam clara esta necessidade.

4.2.1 Eca e a Afetividade Familiar

Em especial, a afetividade tutelada pelo ECA, que é o tema central deste trabalho, observa-se que ao tratar do abandono afetivo, em seu artigo 22, “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”, observa-se com exclusividade a obrigação paterna e materna pelo cuidado e zelo dos filhos. Pois quando se trata de pais, legalmente, esta se tratando de pai e mãe, neste sentido ensina Maria Berenice Dias que:

Como os direitos e deveres referente à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226 § 5º), a autoridade parental cabe a ambos os pais. Tanto a titularidade como o exercício do poder familiar se dividem igualmente entre o pai e a mãe (CC 1.631). Durante o casamento (CC 1.566 IV), ou na vigência da união estável (CC. 1.724), são os pais os detentores do poder familiar. O encargo é exercido por ambos, porquanto decorre da paternidade e da filiação, não do casamento ou da união estável. A unidade da família não se confunde com a convivência do casal, é um elo que se perpetua independentemente da relação dos genitores (DIAS, 2009, p. 386). (Grifo do autor).

Com este entendimento da doutrina, fica claro que, a criança e o adolescente, deve estar acima de qualquer que seja a discussão judicial que um casal possa ter em relação à convivência em um mesmo lar ou não. Com isso Rolf Madaleno comenta:

Diferentemente da compreensão dos adultos, os filhos são incapazes de entenderem a imotivada ausência física do pai e cuja falta muito mais se acentua em datas singulares, como o aniversário do menor, o dia dos Pais, os festejos de Natal e de Ano Novo, ou no simples gozo de um período de férias na companhia do pai (MADALENO, 2008, p. 319).

Embora que a legislação ainda não trata com especificidade do abandono afetivo, a doutrina vem manifestando esta falta de diploma legal. Com isto Paulo Lôbo, assevera que:

Sob esta expressão, a doutrina e a jurisprudência brasileira atentaram para o fato de o pai, que não convive com a mãe, contentar-se em pagar alimentos ao filho, privando-o de sua companhia. A questão é relevante, tendo em conta a natureza dos deveres jurídicos do pai para com o filho, o alcance do princípio jurídico da afetividade e a natureza laica do Estado de Direito, que não pode obrigar o amor ou afeto às pessoas.

[...]

Portanto, o “abando afetivo” nada mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade. Seu campo não é exclusivamente o da moral, pois o direito o atrai para si, conferindo-lhe conseqüências jurídicas que não podem ser desconsideradas (LÔBO, 2008, p 283-285).

O diploma legal ECA, no artigo 98 “As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável. ” Trata este artigo da violação, há de se considerar que o abandono afetivo, nada mais é do que a violação do direito da criança de ter o afeto do pai, e no inciso II trata da omissão, contudo, volta no mesmo sentido, a falta do afeto, também caracteriza o abandono afetivo.

Observa-se que neste instituto jurídico, na parte[6] que trata da proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos, da criança e do adolescente, não trata com especificidade desse ato paterno em abandonar afetivamente o filho, com sansões rigorosas que possa propor ao judiciário mecanismo punitivo, ao inadimplemento obrigacional paterno e materno. Com isso o legislador perdeu grande oportunidade no momento de fazer o ECA, em disciplinar com penas pecuniárias e até mesmo prisional, aos pais que promoverem o ato do abandono afetivo.

Ao abandonar materialmente, o Direito age de forma severa com os pais que faltam com seu adimplemento. Observa-se que no Código Penal, está tipificado o crime do abandono material e o intelectual, conforme artigos 244 e 246[7], e na mesma esteira, o código civil trata deste assunto, porém dando ênfase a penhora ou a prisão aos que promovem o inadimplemento da pensão alimentícia. Neste entendimento, o que não foi tratado foi o abandono afetivo. Necessitando assim de reforma no ECA, para que possa abarcar mais este bem que deve ser juridicamente tutelado por meio de políticas públicas.

4.3 UMA ANÁLISE DO PROJETO 700/2007

Nas pesquisas efetuadas ao longo da história, buscou este trabalho identificar a presença do afeto na família, ação que veio marcar presença legalmente no século XX.

Com avanço nas legislações, em primeiro momento, em especial ao Brasil, a carta política de 1988 veio presentear à nação brasileira com um Estado Democrático de Direito. Considerando o Estado Democrático, mas sobre tudo respeitando o Direito individual. Foram regulamentados diversos artigos, dos quais esta a se tratar, o ECA, o qual tem origem no artigo 227 da CF/88. Com a criação desse diploma legal, e atendendo o princípio da igualdade, fazendo valer o tratamento dos desiguais, de forma desigual, na medida da proporção de sua desigualdade, é que, pode mostrar para a sociedade familiar o valor jurídico que os filhos têm por meio desta tutela jurídica.

Durante os anos da vigência do ECA, apresentou dificuldades para crianças e adolescentes em buscar juridicamente alguns direitos, como por exemplo, o afeto dos pais que negligenciam este direito. Nesta mesma esteira, Ministros do Superior Tribunal de Justiça, na participação no seminário "15 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente - Avanços e Desafios sob a ótica do Sistema de Justiça", nas palavras do Ministro Edson Vidigal – presidente do STJ (STJ-2005), “ECA não tem sido eficaz para vencer mazelas a que crianças e adolescentes são submetidos”. É com base nos comentários dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, e com o posicionamento da doutrina, que surge a proposta de reforma do ECA, de autoria do Senador da República Marcelo Crivella, a qual está em trâmite na casa do Senado Federal o Projeto de Lei n.700, de 2007. Este projeto de lei é um divisor de águas para buscar solução para a situação que caracteriza o abandono moral dos filhos pelos pais, e que busca solucionar o inadimplemento da obrigação como ilícito civil e penal.

Com este projeto de modificação do ECA, visa-se tornar esse estatuto, em vigência, mais eficaz na obrigação parental de assistência moral, permitindo-se, assim o acompanhamento da formação psicológica, moral e social da criança. Com isso, poderá corrigir negligências cometidas pelos pais (leia-se pai e mãe), e o não cumprimento podendo incorrer em prisão e até sofrer a punição pecuniária. Segundo o Presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira:

O PLS é inovador e necessário. No entendimento da Comissão, é imprescindível a intervenção do Estado em situações de abandono afetivo. Emprestando a argumentação jurisprudencial, os juristas do IBDFAM consentem que a punição é a única forma de conscientizar o pai/mãe do mal que ele fez ao filho e de se tentar evitar que a omissão parental continue. A Comissão argumenta, contudo, que não se justifica a criminalização do abandono moral. Em expediente dirigido ao autor do PLS e a Senador Valdir Raupp (relator), ela sugere que a punição por abandono moral se restrinja à reparação civil. Criminalizar essa conduta, na visão da Comissão, fere as normas do Direito Criminal, que dispõe que a criminalização de um ato só se justifica em último caso, quando outros ramos do direito não conseguem dar uma resposta ao dano causado. A Comissão ainda sugere que seja utilizado o termo autoridade parental ao invés de pátrio poder (IBDFAM, 2008).

Com isso, observa-se que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, através de seus juristas, estão atentos para o que ocorre na sociedade familiar, e como foi observado pelo relator do projeto o Senador Valdir Raupp, o termo que pelo próprio Direito, ficou em desuso, devido o advento da Constituição Federal de 1988, o pátrio poder pela autoridade parental. Termo este que coloca o Estado na co-participação na família.

Observa-se que parte da doutrina apresenta preocupação com a reforma do ECA, proposta pelo PL n. 700, de 2007. Nesse entendimento, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007), posicionou-se em relação à indenização pelo inadimplemento da obrigação de dar afeto:

Baseada na idéia de despatrimonialização das relações familiares, penso ser imprescindível que se busque estabelecer certos limites ao dever de indenizar decorrente de suposto abandono afetivo, sob pena de se assistir à instalação de verdadeira indústria indenizatória do afeto (HIRONAKA, 2007, p. 143).

Há de se ressaltar, que, a indenização visa reparar o dano causado ao filho pelos pais em sua ausência afetiva. Com isso, esta forma punitiva dá-se em razão do inadimplemento da obrigação. Neste liame Maria Berenice Dias ensina que:

Dessa forma, o dano à dignidade humana dos filhos em estágio de formação deve ser passível de reparação, não apenas para que os deveres parentais deliberadamente omitidos não fiquem impunes, mas, principalmente, para que, no futuro, qualquer inclinação ao irresponsável abandono possa ser dissuadida pela firme posição do judiciário ao mostrar que o afeto tem um preço muito alto na nova configuração familiar (DIAS, 2009, p. 417).

Com o posicionamento doutrinário, bem como o reclame do judiciário, é que surge a necessidade de implementação da reforma do ECA, para que possa o judiciário estar munido, com regramento próprio na hora de sentenciar os pais que descumprirem a obrigação afetiva parental. De pronto, e em tramite no Senado Federal, a sociedade brasileira aguarda, a aprovação do presente Projeto de Lei nº. 700, de 2007, no qual dentro do que foi proposto, o projeto tem institutos jurídicos capazes de preencher lacunas existentes no ECA. Neste liame, poderá a prática do abandono afetivo ser passível de punição legal, obtendo amparo jurídico na esfera cível e na penal.

4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS DE INDENIZAR A CRIANÇA E O ADOLESCENTE PELO ABANDONO AFETIVO.

No núcleo familiar acaba sempre por produzir os mais diversos efeitos pessoais, sociais e patrimoniais, em que os mesmos têm tutela assegurada no ordenamento jurídico brasileiro. Com isso estão elencados os deveres nestas relações, tais como os atributos concedidos ao poder familiar, acompanhados dos direitos e dever de alimentar, de visitar, da mútua assistência, bem como outros que surgem mediante as necessidades que se apresentam.

Quando está a se tratar de direito de família, bem como, dos deveres inerentes a convivência familiar, observa-se que os deveres nestas relações familiares sofrem constantes práticas contrárias às leis e aos bons costumes, bem como a omissão em algumas obrigações. Com isso, coloca o Direito das obrigações na direção desta tutela jurídica, e, com este entendimento que o Direito vem cada vez mais, aperfeiçoando-se pelas transformações que a sociedade passa, e com isso surge à necessidade do legislador criar institutos jurídicos de proteção.

No campo da responsabilidade familiar, encontramos a obrigação dos pais para com os filhos, e como a doutrina vem demonstrando ausência de institutos jurídicos que possam dar guarida ao judiciário, na hora de sentenciar os que não cumprem com seus deveres, causando danos aos filhos que necessitam de proteção e afeto, é que na atualidade, surge a possibilidade de fazer uso do instituto jurídico da responsabilidade civil.

Considerando que a ausência afetiva causa danos ao desenvolvimento do filho, e na perspectiva de direito, em que o Direito de Família poder fazer uso do instituto jurídico da responsabilidade civil, a autora Giselda Hironaka concorda com a necessidade de se falar em indenização por ausência de afeto, como segue:

É, pois, nesse ambiente de revisão, de releitura, de amplidão da responsabilização civil nos dias atuais que se situa, inegavelmente, a possibilidade de falar de danos, na relação paterno-filial, derivados do abandono afetivo (HIRONAKA, 2007, p. 569).

O afeto pelo filho é independente dos pais estarem ou não em convivência no mesmo lar, o Código Civil brasileiro, trata em seu artigo 1.634, o qual vem impondo os deveres conjugais, os quais são inerentes aos filhos, esclarecendo que o sustento, criação, guarda, companhia e educação dos filhos, é de responsabilidade dos pais, acompanhando o mesmo entendimento o artigo 1.566, inciso IV, também fala desta obrigação para com os filhos. Com este diploma legal, ainda encontramos no capítulo IX do subtítulo do Casamento a Proteção da Pessoa dos Filhos, os quais são trados nos artigos 1.583 a 1.590, esta parte trata com exclusividade em caso de rompimento da sociedade conjugal. Com isso não exclui a responsabilidade pelos filhos, recaindo assim sobre o pai e a mãe. Entende-se desta forma que a responsabilidade por omissão ou negligência repercute em responsabilidade passível de reparação para ambos os pais. Nesta esteira ensina Maria Berenice Dias que:

A convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas do filho. Com isso, quem não detém a guarda tem o dever de conviver com ele. Não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz seqüelas de ordem emocional e reflexos no seu desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida (DIAS, 2009, p. 419).

O instituto jurídico da responsabilidade civil começa a fazer parte dos litígios na seara do Direito de Família, entendendo assim pelo fato de que o dever de assistência e convivência familiar que teve como predominância a dignidade da pessoa humana, e, encarados como um direito, e neste caso especifico, a afetividade dos pais para com os filhos, no sentido de cercar possíveis situações que venham atrapalhar desenvolvimento psíquico e moral.

Para definir a responsabilidade civil MARIA HELENA DINIZ, ensina que o instituto da responsabilidade civil é:

[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar - dano moral ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele guarda ou ainda, de simples imposição legal (DINIZ, 2008, p. 27).

Com o entendimento de responsabilidade civil, com reparação do dano causado a outrem, o código civil de 2002, por seu artigo 186 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, trata do dano, e com o resultado do dano, advém a obrigação de indenizar a parta prejudicada pelo dano sofrido, com no próprio código civil de 2020, esclarece por intermédio do artigo 944 “A indenização mede-se pela extensão do dano”, e como cada caso é analisado separadamente pelo judiciário, o parágrafo único afirma que “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização” (MORAES, 2003, p. 118).

Como foi observado, anteriormente, os Ministros do Supremo Tribunal de Justiça, manifestaram-se no discurso da abertura do seminário "Quinze anos do Estatuto da Criança e do Adolescente - Avanços e desafios sob a ótica do Sistema de Justiça", que as políticas públicas para assegurar os direitos da criança e do adolescente, o ECA necessita de reforma, e neste mesmo diapasão os doutrinadores já vêm trabalhando o assunto que diz respeito à obrigação parental. O que se observa com este estudo é que o judiciário não esta tendo ferramentas jurídicas para respaldar suas próprias decisões, pois quando se dá uma sentença favorável em primeira instância, em tribunal superior acaba por ser reformada. Com isso, vejamos a decisão proferida pelo juiz Marios Romano Maggioni, e foi proferida na Comarca de Capão de Canoas, Rio Grande do Sul, que condenou um pai, por abandono moral e afetivo de sua filha a indenização por danos morais:

Ao fundamentar sua decisão o magistrado considerou que "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança". Concluindo que "a ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos" (ESPAÇO VITAL, 2005).

Para Maria Helena Diniz (2008, p. 27-29) a responsabilidade civil alcança as relações familiares entre pais e filhos, principalmente quando do exercício dos deveres referentes à guarda, sustento e educação, obrigando aos pais que descumprem o dever para com os filhos, e ocasionando desta forma danos morais e materiais, e com isto podendo assim o judiciário condenar o autor do dano ao pagamento da devida indenização. Pois, Maria Helena Diniz, ensina que, em caso de reparação do dano causado, observa que a responsabilidade civil tem como escopo:

a) garantir o direito do lesado à segurança;

b) servir como sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima, punindo o lesante e desestimulando a prática de atos lesivos (DINIZ, 2008, p. 29).

A discussão calorosa entre doutrina e judiciário, em análise já discorrida anteriormente, esta na dissecação do artigo 227 da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CF/1988).

Contudo, há de se considerar, o grande avanço social foi dado, porém, muito bem lembrado Pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal (STJ, 2005), que “as munições do Estatuto da Criança e do Adolescente não têm sido, ainda, eficazes para vencer as mazelas a que as crianças e adolescentes brasileiros são submetidos”. Com isso observa-se que o judiciário necessita de institutos jurídicos mais eficazes para proferir sentenças a que venha atender as necessidades apresentadas na sociedade, e em especial ao bem jurídico tutelado, que é a proteção a criança e ao adolescente abandonado por falta da afetividade dos pais.

CONCLUSÃO

A presente monografia teve como objetivo principal buscar no ordenamento jurídico a responsabilidade civil pela ausência afetiva dos pais, no que tange o dever de promover a afetividade, dando à criança e ao adolescente a atenção que necessitam para crescer com dignidade. A relevância deste tema está relacionada ao fato de que, constitucionalmente, a família, considerada como elemento básico de uma sociedade, deve ser responsável pelos cidadãos oriundos dela.

Nesta esteira o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, é taxativo, pois acolhe à criança e o adolescente, com a devida proteção no ordenamento jurídico, o que assevera que a mencionada tutela é alcançada quando a aplicação da norma atende o objetivo do legislador, os quais estão dispostos e elencados no Direito de Família e adentra na Constituição Federal consubstanciado pelos princípios constitucionais norteadores do ordenamento jurídico.

Considerando que pela evolução constante da sociedade, e que ao mesmo tempo em que o Direito não apresenta de pronto soluções que acompanham esta evolução, no sentido de editar leis para as diversas situações que se apresentam na sociedade. Com isso não poderá negligenciar na prestação da tutela devida a quem dela necessita, principalmente quando o que está envolvido é os direitos fundamentais para garantir à criança e o adolescente um desenvolvimento pleno. Neste sentido o ECA veio consolidar de forma expressa algumas relações no âmbito da afetividade, entre pais e filhos, e que, tais discussões ainda causam polêmica e divergência na doutrina, e concomitantemente nas jurisprudências.

Com este trabalho foi possível verificar que durante séculos a afetividade esteve oculta aos olhos do judiciário, não encontrando relatos de que era possível, mesmo implicitamente, ter decisões favoráveis. Com isso ocasionou injustiças, e por fim, afrontou a dignidade da pessoa humana por séculos.

A compreensão do afeto como princípio norteador nas relações pais e filhos, ultrapassa as linhas divisórias no contexto biológico, os quais definem a realidade que se apresenta atualmente. Nesta esteira, fazendo uma leitura paterno/filial, o princípio da afetividade vai além de um diploma legal, está intrínseco à própria condição de ser pai.

O avanço dado pelo constituinte em dizimar juridicamente a discriminação entre filhos, sepultado o termo pejorativo da ilegitimidade do filho nascido fora do casamento, dando a este filho o mesmo valor jurídico que é dado ao filho nascido do matrimônio. Mesmo com a regulamentação do artigo 227 da constituição, há de se considerar que muito está a se fazer, quando está a se tratar da responsabilidade dos pais. É nítida a lacuna que o legislador deixou ao editar a Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, em vigência, e, com isso, deixando de tratar a afetividade como instituto jurídico próprio.

Há de se considerar que o instituto jurídico da responsabilidade civil de indenizar, mesmo que de forma acanhada, o judiciário vem fazendo uso, mesmo que minoritariamente. Porém, no efeito prático, a indenização por falta da afetividade, não tem instituto jurídico próprio.

Foi com a observação de lacunas na legislação atual que tutela o direito da criança e do adolescente, que, o Senador Marcelo Crivella, apresentou no Senado Federal o Projeto de Lei n. 700, de 2007, propondo reforma no ECA. Várias críticas foram feitas, alegações que esta se propondo valorar o sentimento. Porém, o Senador não se apresentou sozinho nesta batalha. Antes do projeto, quando da comemoração de quinze anos de vigência do ECA, na sede do STJ, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, o então Ministro Edson Vidigal – em sua palestra já sinalizava que “ECA não tem sido eficaz para vencer mazelas a que crianças e adolescentes são submetidos”. É com esta análise que entende-se ser necessária a reforma do ECA, para punir os pais que promovem a lesão do abando afetivo ao filho. Entende-se que, quando se comete o abando afetivo ao filho, em primeiro momento não se tem uma visão clara do ato cometido, mas que, em prazo mais longo, a lesão passa a ser notada pela própria sociedade.

Com isso, conclui-se que o objetivo da reforma do ECA não é de promover o enriquecimento, muito menos de criar uma indústria de indenizações, mas, fazer com que os pais, ao inadimplir a obrigação com o filho, sejam responsabilizados pelo ato negligenciado. Observa-se ainda que, aos que nasceram em um lar, e por toda trajetória da infância, bem como na adolescência, tiveram à presença constante dos pais, gozando de afeto e demais privilégios deste amparo, não conseguem mensurar a falta do afeto. Contudo, à criança e o adolescente, que não tiveram o mesmo privilégio da presença do pai ou da mãe, e, conseqüentemente, a falta do afeto, com certeza, guardam consigo lesões, marcada por prejuízos irreparáveis. E nesta mesma esteira, prevalece à máxima “O filho de hoje, é o pai do homem de amanhã”. Sigmund Freud.

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Notas

[1] Nas palavras de Pontes de Miranda (1947, p. 105) Patrio poder “O pátrio poder constituía espécie de direito de propriedade. O pater famílias podia renunciar a este direito, dando a terceiros os filhos in mancipacio, ou enjeitando-o”. Enquanto que o poder familiar Segundo Washington de Barros (1997, p. 286), o poder familiar representa o conjunto de obrigações a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores, objetivando a proteção destes.

[2] Como afirma Pontes de Miranda “O ordenamento jurídico de Portugal era regido nas Ordenações do Reino, que compreendiam as Ordenações Manuelinas, e também no tempo em que eram dominados pela Espanha, as Ordenações Filipinas. Sendo assim essas Ordenações, Manuelinas, eram aplicadas no Brasil, e como naquele período era uma colônia, acabava por reinar o ordenamento jurídico da Metrópole, no caso Portugal (MIRANDA,1981, p. 84).

[3] Conforme relata Clóvis Beviláqua (1943, p. 10), Lei de 20 de outubro de 1823 – Combinada com a resolução do Império:

- A menoridade termina aos 25 anos (Ord. Liv. 1, tit. 88, 6 e Liv. 3, tit. 41, 6); mas não com ela o pátrio poder, se o filho continua sob dependência do pai (Ord., Liv.4, tit. 81, 3).

- Resolução de 31 de outubro de 1831 fixa a idade de 21 anos para a aquisição da capacidade civil.

[4] Chamada de "Cidadã" por Ulysses Guimarães, a Constituição assegurou garantias sociais, mas completa duas décadas 25% maior do que o texto aprovado pela Assembléia Constituinte de 1988 - quando tinha 245 artigos. A ampliação é resultado das mudanças promovidas no texto pelos parlamentares.

[5] Constituição Federal de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:

I - Aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II - Criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

§ 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - Idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - Garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;

IV - Garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - Obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - Estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.

§ 8º A lei estabelecerá:

I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;

II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.

[6] ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu.

§ 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

[7] BRASIL – Código Penal Brasileiro:

Abandono material

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Entrega de filho menor a pessoa inidônea

Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.

§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

Abandono intelectual

Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Autor

Pedro Batista Marques
- Advogado
- Pós Graduado em Direito Civil e Processo Civil
- Pós Graduado em Direito Penal e Processo Penal
- Pós Graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho
- Pós Graduado em Direito Tributário
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