Usucapião e posse precária

Resumo: Este trabalho analisa a utilidade da posse própria resultante do abuso de confiança para fins de usucapião sob a ótica estrita do direito civil. Para tanto, investiga-se a interversão unilateral da posse, enfatizando-se o critério (objetivo-factual) de identificação da superveniência do animus domini. Após, examina-se a polissemia da expressão posse precária no contexto da interversio possessionis. Em seguida, aborda-se a relação entre a posse injusta e o usucapião. Ao final, associando-se a tese da inversão do título possessório por atos de oposição e a corrente que defende a utilidade da posse injusta para fins de usucapião, conclui-se pela possibilidade de a posse precária em sentido elíptico servir de fundamento à prescrição aquisitiva.

Palavras-chave:Posse injusta. Animus domini. Convalescimento. Interversão da posse (interversio possessionis). Mudança do caráter originário.

Sumário:1.Introdução - 2. Posse, detenção e efeitos possessórios – 3. Poder de fato pleno (com animus domini) x poder de fato limitado (sem animus domini) – 4. Possibilidade de modificação do caráter originário do poder de fato - 5. Mutação da causa possessionis em razão da superveniência de animus domini por atos de oposição (interversão unilateral da posse) - 6. A polissemia do vocábulo precariedade no contexto da interversão unilateral da posse (interversio possessionis) - 7. Relação entre a posse injusta (sentido estrito) e a possibilidade de usucapião - 8. Considerações finais - 9.Bibliografia

 

1.Introdução

O presente estudo se propõe a investigar a seguinte questão: o possuidor direto que a partir de certo momento deixa arbitrariamente de reconhecer o domínio alheio e passa a se comportar como efetivo proprietário da coisa pode vir a adquiri-la por meio de usucapião? Em outras palavras, a posse própria obtida com abuso de confiança (referida como posse precária pelo art. 1.200 do Código Civil, que a tem por injusta) é uma posse ad usucapionem?

Subjacente a esse questionamento está a transformação unilateral da posse não própria (sem animus domini) em posse própria (com animus domini), doutrinariamente chamada de interversio possesionis por atos de oposição, mediante a qual o até então possuidor direto abusa da confiança nele depositada pelo proprietário (possuidor indireto) e comete um esbulho ao apropriar-se indevidamente da coisa mantida sob seu poder, desrespeitando a obrigação anteriormente assumida de restituí-la após o término do contrato ou quando instado a tanto, na ausência de prazo determinado.

Trata-se de fenômeno socioeconômico passível de verificação no bojo de relações jurídicas bastante comuns no dia a dia, entre as quais se incluem, exemplificativamente, o comodato, a locação, a promessa de compra e venda, a alienação fiduciária, o arrendamento mercantil (leasing), o usufruto, o arrendamento rural, a parceria agrícola, o depósito, o condomínio etc.

De acordo com posição hermenêutica por muito tempo predominante no sistema jurídico nacional, a posse de terceiro sobre coisa alheia iniciada sem animus domini não poderia jamais transmutar-se unilateralmente em posse com força ad usucapionem, dado o caráter indelével do vício da precariedade, defeito possessório insuscetível de convalidação.

O que dizer, contudo, se em momento ulterior ao início do controle fático do bem a subordinação (ausência de animus domini) daquele que exercia a posse em nome alheio se descaracterizasse em virtude do abuso de confiança perpetrado contra o dono?Nesse caso, a prática de atos exteriores inequívocos que denotem a total independência na utilização da coisa não teria o condão de configurar o animus domini superveniente? Embora injusta (posse precária) e de inequívoca má-fé, não teria o possuidor adquirido uma posse autônoma, desvinculada da causa possessionis primitiva, e já agora útil para fins de usucapião extraordinário, na medida em constitui uma violação ao direito do proprietário?

Enquanto a mudança bilateral do caráter da posse não desperta maiores questionamentos, vez que decorrente da convergência de vontades - a título exemplificativo, imagine-se o locatário que compra do dono o imóvel locado -, os efeitos provocados pela mudança unilateral da causa possessionis por atos de oposição têm sido alvo de calorosas discussões.

Em razão de seu largo espectro de incidência na vida civil, tal fenômeno está a reclamar melhor equacionamento por parte da ciência jurídica brasileira, notadamente sob a ótica estrita do direito privado, em que coexistem dois modelos argumentativos estanques e aparentemente incomunicáveis[1], tendo como agravante um pano de fundo de extrema imprecisão semântico-terminológica[2], deficiências essas para as quais o presente trabalho oferece à comunidade acadêmica algumas propostas de superação.

Com efeito, há hoje no direito civil brasileiro verdadeiro emaranhado de opiniões sobre questões como:“O que é posse precária?”, “A precariedade é um vício? Se é um vício, obsta a produção de qual efeito possessório”, “O que é interversão unilateral da posse, e de que maneira ela se relaciona com a posse precária?”, “O que é animus domini, e como identificar sua superveniência no contexto da interversio possessionis?”, “O que significa comportar-se como proprietário?”, “O que é posse injusta?”, “A que situação fática se referem as expressões posse violenta, posse clandestina e posse precária?” “Existe convalescimento da posse injusta?”, “A posse injusta pode gerar usucapião?”.

É bem verdade que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a consequente constitucionalização de todo arcabouço normativo infraconstitucional, o debate ganhou novos contornos, transpondo os estreitos lindes do direito privado para sujeitar-se aos influxos de diversos princípios consagrados no texto magno, em especial os da função social da propriedade e da posse, da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da segurança jurídica e do direito à moradia.[3].

Entretanto, em que pese a pertinência desse prisma constitucional, o fato é que ainda subsistem inúmeras dúvidas quanto às indagações acima formuladas, razão pela qual a ciência jurídica não pode simplesmente ignorá-las ou tratá-las sem a profundidade necessária, considerando-se suficiente e completa a fundamentação que decorre da abordagem principiológica.

Daí por que o presente trabalho, por opção metodológica, analisa o problema em foco a partir de uma perspectiva estritamente civilista, trazendo à tona a evolução histórica sistematizada (do século XIX ao século XXI) das mais relevantes divergências, com o que se torna viável traçar um delineamento conceitual mais rigoroso dos institutos envolvidos na discussão e apontar as falhas e acertos das diferentes concepções em torno do tema.

Esse enfoque mais restrito avulta em importância na medida em que tem se verificado no próprio âmbito do direito privado, mais precisamente na interpretação conjunta dos art. 1.200, 1.203 e 1.208 do Código Civil de 2002, um crescente resgate do que se denominou, neste estudo, de “teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião”–categoria na qual que se inclui a posse precária. Paralelamente,observar-se também um recrudescimento das críticas à “teoria da inutilidade da posse injusta para fins de usucapião”, o que tem colocado em xeque a supremacia secular desta última corrente, e reforçado em termos de robustez teórica o resultado prático apregoado pela aludida visão constitucionalista.

Assim é que, no presente artigo,com base em pesquisa histórica de caráter doutrinário e jurisprudencial,examinam-se os três eixos centrais do problema investigado nesse estudo: em primeiro lugar, a alteração do caráter originário do poder de fato, o conceito de interversão unilateral da posse, sua admissibilidade no direito brasileiro, os requisitos para a superveniência de animus domini, bem como os pressupostos da posse ad usucapionem na hipótese de interversio possessionis; em segundo lugar, a polissemia da expressão posse precária no contexto da interversão unilateral da posse; em terceiro lugar, o conceito de posse injusta em sentido estrito (art. 1.200 do CC-02) e a relação entre esse vício possessório e a possibilidade de usucapião.

2 - Posse, detenção e efeitos possessórios principais

O fenômeno socioeconômico de exteriorização fática das faculdades dominiais sobre determinado bem corpóreo com vistas ao aproveitamento das utilidades por ele proporcionadas constitui o substrato material da disciplina possessória. 

Observa Caio Mário da Silva Pereira, contudo, que “nem todo estado de fato, relativamente à coisa ou à sua utilização, é juridicamente posse”, já que às vezes “não passa de mera detenção”.[4]

Nesse particular, é de se registrar que, tendo nosso sistema jurídico adotado a teoria objetiva de Ihering, a princípio todo poder de fato sobre a coisa caracteriza uma situação possessória (causa possessionis[5]), só sendo viável falar-se em detenção diante das hipóteses legais de rebaixamento ou degradação da posse (causa detentionis).

A finalidade da distinção entre posse e detenção nos é dada por Sílvio Rodrigues, quando este autor leciona que da detenção “não defluem consequências de ordem jurídica”, enquanto “a posse é relação de fato que gera efeitos no campo do direito”, sendo os principais o usucapião e o direito de invocar os interditos judiciais.[6]

O usucapião, em sua concepção mais elementar, pode ser conceituado como uma forma aquisitiva originária da propriedade ou de outros direitos reais mediante o exercício prolongado, ininterrupto e não contestado (sem oposição) de posse autônoma (com animus domini) sobre coisa alheia.

Já o direito de invocar os interditos judiciais consiste na possibilidade que o ordenamento jurídico franqueia ao possuidor de proteger judicialmente sua posse em face de terceiros que injustamente a pretendam, tendo por fundamento (causa de pedir da ação) unicamente o seu exercício, ou seja, o estado de fato já consolidado (ius possessionis), abstraindo-se qualquer questionamento acerca de sua legitimidade formal (ius possidendi).

3–Poder de fato pleno (com animus domini) x poder de fato limitado (sem animus domini)

Considerando-se somente as variáveis relevantes para os propósitos desse estudo, pode-se afirmar que todo aquele que exerce efetivo controle socioeconômico da coisa o faz ou em nome próprio (a título de proprietário, i.e., com animus domini), ou em nome alheio (a título precário, i.e,sem animus domini)[7], e, ao mesmo tempo, como ressaltado acima, ou na condição de detentor (causa detentionis), ou na de possuidor (causa possessionis).

Verifica-se a situação de precariedade (ausência de animus domini)[8] quando o possuidor direto ou o detentor dependente, tendo obtido provisoriamente o poder de fato em virtude de consentimento do proprietário, reconhece a supremacia do direito alheio de propriedade e, em razão disso, restringe sua atuação sobre a coisa, sujeitando-se à interveniência indireta e limitativa do dono no exercício do controle material[9].

Em outras palavras, o precarista é aquele que não tem a livre disposição fática do objeto[10], de modo que os atos precários se dizem subordinados ou limitados porque exercidos de acordo com a vontade expressa ou presumida do proprietário, isto é, em obediência ao por ele estipulado ou tolerado, não constituindo violação ao seu jus domini.[11]

Em síntese, no exercício do poder de fato a título precário, em que há reconhecimento do domínio alheio, o que ocorre é uma verdadeira convivência harmônica de vontades[12]na utilização fática do bem: a do proprietário, vontade superior e determinante, e a do possuidor direto ou do detentor dependente, vontade subordinada[13] e determinada. Daí falar-se que o poder de fato a título precário (sem animus domini) é sempre legítimo.[14]

São hipóteses de poder de fato precário/subordinado/dependente a posse direta (art. 1.197 do CC-02), também chamada de contratual por exteriorizar o conteúdo de um direito real ou pessoal, bem como os casos de detenção previstos no art. 1.198 (fâmulo da posse) e 1.208, primeira parte (atos de mera permissão ou tolerância), do Código Civil de 2002.

Por outro lado, há poder de fato pleno[15] (com animus domini) sobre coisa alheia quando a vontade ou atuação daquele que o exerce não se limita, não se condiciona e não se deixa influenciar pela vontade real ou presumida do dono. Dizendo de outro modo, aquele que não reconhece ou desrespeita o domínio de outrem explora o bem com exclusividade e ânimo de definitividade, apresentando-se em seu meio social como se verdadeiro proprietário fosse[16], a despeito de não o ser do ponto de vista jurídico-formal.

Em termos figurados, o possuidor ou detentor com animus domini ergue uma sólida barreira a toda e qualquer interferência externa proveniente do legítimo proprietário (v.g. restrições, imposições, vigilância)[17]. Dessa forma, com ampla autonomia e plena independência na prática dos atos possessórios, não age como quem tem em perspectiva a futura devolução da coisa, jamais pedindo autorização ou prestando conta dos atos praticados sobre a mesma.[18]

Como o poder de fato pleno não se funda no consentimento ou na tolerância do proprietário, mas apenas na prevalência fática unilateral da vontade ilícita do esbulhador, tem-se que o animus domini - ao contrário da situação precária - constitui uma inequívoca agressão ao direito alheio de propriedade,porquanto priva o legítimo proprietário da possibilidade de exercer concretamente as faculdades inerentes ao seu domínio, ainda que de forma indireta (conflito de vontades).[19]

Pode-se citar, para exemplificar o controle material pleno, a posse injusta do art. 1.200 do CC-02, em qualquer de suas três modalidades (adquirida por abuso de confiança, violência ou clandestinidade), as detenções independentes da parte final art. 1.208 doCC-02 (atos violentos ou clandestinos)[20], bem como a posse própria adquirida sem o emprego dos mencionados vícios objetivo elencados no art. 1.200 do CC-02.

Por fim, consigne-se que, por ser o caráter precário (ausência de animus domini) do poder de fato que o proprietário transfere voluntariamente a outrem, antes de qualquer coisa, o próprio exercício – embora indireto - do direito dominial, e não sua negação, a posse ad usucapionem não se caracteriza em favor do precarista na medida em que esta pressupõe o cometimento do ato ilícito (exteriorização do animus domini) seguida da inércia do dono.[21]

4 – Possibilidade de modificação do caráter originário do poder de fato

Tendo-se em vista a dinamicidade do controle material no decurso do tempo, um fenômeno social de exteriorização das faculdades dominiais sobre determinado bem corpóreo pode se enquadrar em diferentes categorias jurídicas enquanto perdurar concretamente, submetendo-se cada lapso temporal do poder fático a qualificativos doutrinários e consequências legais igualmente diversos.

Dessa maneira, sob uma perspectiva dinâmica, enfatiza-se a possibilidade de alteração do caráter do poder de fato ao longo do tempo, o que doutrinariamente se denomina de interversão do título (interversio possessionis / detentionis) ou de mutação da causa possessionis / detentionis[22].

No ordenamento jurídico pátrio, essas modificações da natureza do poder de fato por meio das inversões de título (mutatio causae) podem ser unilaterais (contra a vontade do proprietário) ou bilaterais (de acordo com a vontade do proprietário), achando-se disciplinadas no parágrafo único do artigo 1.198 e no caput do art. 1.203 do Código Civil.

À guisa de exemplo, imagine-se a seguinte situação: A adquire de B uma fazenda e inicia o exercício do poder de fato no ano de 2005, a título de proprietário (posse independente). Posteriormente, em 2006, A vende este imóvel a C, mas nele permanece na condição de caseiro até 2008 (detenção dependente). Depois, em 2009, A celebra contrato de arrendamento com C pelo prazo de três anos, tornando-se arrendatário dali em diante (posse dependente). Já em 2012, encerrado o prazo avençado contratualmente, A comete um esbulho (apropriação) ao recusar-se a restituir o imóvel a C, tornando-se possuidor próprio (posse independente) como decorrência do abuso de confiança perpetrado em face do proprietário.

Nesse caso hipotético, o exercício do controle material iniciou-se em 2005 e perdurou pelo menos até 2012. Dentro desse período houve algumas inversões do título, pois a atuação de A sobre bem oscilou à luz da classificação jurídica: em 2005, seu comportamento configurou uma causa possessionis com animus domini, o que corresponde à posse própria (proprietário); entre 2006 e 2008, uma causa detentionis sem animus domini, o que corresponde à detenção dependente (caseiro); entre 2009 e 2011, uma causa possessionis sem animus domini, o que corresponde à posse dependente (arrendatário); e, por fim, a partir de 2012, uma causa possessionis com animus domini, o que corresponde à posse própria (possuidor injusto em razão do abuso de confiança – “posse precária” nos termos do art. 1.200 do CC-02).

5 –Mutação da causa possessionis em razão da superveniência de animus domini por atos de oposição (interversão unilateral da posse)[23]

A interversão da posse (interversio possessionis) por ato próprio constitui modo aquisitivo originário da possessio ad usucapionem e consiste na transformação unilateral e arbitrária da posse não-própria (subordinada) em posse própria (insubordinada) mediante a exteriorização de atos materiais inequívocos de oposição ao domínio alheio por parte do até então possuidor direto, o qual, abusando da confiança que lhe fora depositada, rompe ilicitamente com a relação jurídica originária e recusa-se a restituir a coisa ao antigo possuidor indireto, o que acarreta o surgimento de uma nova causa possessionis (a título de proprietário) no plano fático, ontologicamente desvinculada da anterior (a título precário)[24].

 Logo, é fenômeno que pressupõe, invariavelmente, dois momentos distintos do poder de fato sobre a coisa, intercalados pelo abuso de confiança (esbulho): o antecedente, sem animus domini, e o subsequente, com animus domini.[25]

De acordo com Fábio Caldas Araújo[26], alguns sistemas jurídicos estrangeiros disciplinam o instituto da interversio possessionis por atos de oposição de forma expressa, como o português, o francês, o italiano e o argentino, ao passo que o direito brasileiro optou por prevê-lo de forma mais tímida, consagrando-o na ressalva à presunção contida no art. 1.203 do Código Civil de 2002, que assim dispõe: “Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”.

Como se observa, esse dispositivo legal, que reproduz o teor do art. 492 do Código Civil de 1916, a um só tempo consubstancia o princípio da continuidade do caráter da posse e o excepciona ao admitir a mutação da causa possessionis pela inteversão do título possessório.[27]

Nesse diapasão, em razão da presunção meramente relativa (juris tantum), entende-se que as características da posse presentes ao tempo de sua constituição fática perduram no tempo somente enquanto não sobrevier um acontecimento capaz de modificá-las. É dizer: o caráter inicial que a causa possessionis originária imprime à posse projeta-se no futuro até que esta seja substituída por uma causa possessionis diversa, o que se dá com a inversão do título possessório, fenômeno que instaura uma nova posse, com características próprias, e, ipso facto, inconfundível com a que lhe antecedeu.[28]

Assim, pelo princípio da permanência do caráter possessório, a posse iniciada a título precário (posse direta, sem animus domini) preserva esse caráter ainda que transcorra significativo lapso temporal e mesmo que o possuidor em nome alheio modifique seu estado anímico no âmbito interno de sua psique[29], haja vista que a inteversio possessionis (mudança do título possessório) por ato próprio reclama, para sua ocorrência, a efetiva exteriorização de uma conduta a título proprietário, não sendo suficiente para caracterizá-la a simples mudança subjetiva da intenção do possuidor, sem qualquer repercussão no mundo externo.

Darcy Bessone expõe esse raciocínio com maestria:

“Pode a interversão verificar-se independentemente de relação com a outra parte, operando-se por uma atitude ostensiva e inequívoca. Assim, se o depositário se recusa a restituir a coisa ao depositante e invoca outro título para possuir, como, por exemplo, quando alega que se tornou dono dela, o título da posse se modifica por ato unilateral. Ihering considera que a vontade não tem, por si mesma, força para modificar o título. Não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo. A esse ponto de vista, que de um modo geral é acolhido, abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade, mas, sim, de ato material exterior e inequívoco. Verifica-se, nessa hipótese, a interversão do título não apenas por efeito da vontade, mas por efeito da exteriorização dela, através de atos concretos e materializados.”[30]

 Trata-se, aqui, da aplicação da máxima latina Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse), princípio firmado desde o direito romano, cuja interpretação moderna, consagrada por Ihering, é de que a mera modificação interna da vontade desacompanhada da prática de atos materiais enérgicos e categóricos de contradição à pretensão dominial alheia não atinge a causa possessionis já consolidada, a qual permanece intacta pela não configuração da inversão unilateral do título possessório[31]

Atendendo à inviabilidade de se adentrar a esfera íntima de uma pessoa para perscrutar sua verdadeira intenção, a doutrina teve de se socorrer de parâmetros objetivos para constatar a presença ou ausência do animus domini quando se põe em discussão a inversão por ato próprio do título da posse. A não ser assim, instalada a controvérsia quanto ao preenchimento fático do requisito legal “possuir como seu”, ter-se-ia como única prova possível do animus domini a própria declaração em juízo daquele que se pretende possuidor pleno[32], o que, a toda evidência, é extremamente frágil e inseguro.

Por tal razão, reforçando o entendimento de que a intenção de dono deve ser aferida a partir de um ato de vontade perceptível exteriormente, diversos juristas brasileiros, reunidos na III Jornada de Direito Civil realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovaram o seguinte enunciado doutrinário:

“Enunciado nº 237 – Art. 1.203 do Código Civil: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.”[33]

No que tange aos atos materiais de oposição aptos à inversão do título possessório, Tito Fulgêncio fala em “contradição violenta aos direitos do proprietário”[34], Astolpho Resende em “facto externo constitutivo de uma apropriação unilateral”[35], Lenine Nequete em “atos judiciais, extrajudiciais ou simplesmente materiais, contanto que formais e positivos, de sorte a deixarem bem claro que o direito do proprietário foi contraditado, e que a este não lhe era impossível desconhecê-los”[36], Orlando Gomes em “prática de atos materiais, jurídicos ou judiciários, que atestem, inequivocamente a vontade do possuidor de opor-se ao proprietário”[37], Fábio Caldas Araújo em “ato enérgico como o esbulho”[38], Benedito Silvério Ribeiro em “se mostrar como proprietário e fazer-se respeitar como tal”[39], Dilvanir José Costa em possuidor que “rompe o pacto e desafia o dono”[40], Sílvio Venosa em “ato material exteriorizado em outra relação de fato com a coisa”[41].

Como já se deixou entrever, conquanto a interversão unilateral “revele um tipo de natureza aberta”[42], vale ressaltar que não é qualquer ato material contrário à vontade do proprietário que enseja a modificação do caráter originário da posse.

Para que se configure a superveniência do animus domini, deve existir, isto sim, um conflito direto sobre a questão da propriedade, ou seja, uma verdadeira apropriação da coisa que ponha em disputa de forma inequívoca o domínio alheio, não havendo dúvida alguma quanto à intenção do possuidor em se fazer dono, de tal sorte que meros descumprimentos contratuais que não contraponham o direito de propriedade em sua essência não têm o condão de provocar a transmutação da causa possessionis.[43]

De nada adianta o exercício de um ou mais atos de dono se, de forma concomitante ou logo em seguida, pratica o possuidor uma conduta que implique o reconhecimento do domínio alheio[44].  Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) já julgou um caso concreto[45]em que, não obstante o longo período de exercício possessório, a construção de acessões e benfeitorias, e ainda o fato de o imóvel ter sido alugado a terceiros sem a autorização do proprietário formal, restou afastada a caracterização do animus domini na espécie porque a possuidora remetera uma carta ao dono reconhecendo a subordinação de sua posse ao consentimento deste, com o que acabou admitindo a supremacia do direito alheio (precariedade), fato que inviabilizou a ocorrência da interversio possessionis.

Assim, exemplificativamente, não se pode afirmar a priori que a recusa de restituição da coisa, a interrupção no pagamento de aluguéis ou de qualquer outra prestação convencionada, a quitação espontânea de impostos a cargo do dono (IPTU, ITR, IPVA) e a construção de acessões ou benfeitorias conduzam inexoravelmente à configuração do animus domini, uma vez que, muito embora tais atos representem inegáveis indícios do comportamento a título de proprietário, todos eles podem ser praticados, a depender do contexto, com o consentimento expresso ou tácito do dono, ou, ainda, com a ignorância deste.

Não há, pois, uma fórmula precisa de atos concretos predefinidos[46] ou uma lista de sintomas que definam previamente a existência do ânimo de senhor, como debalde pretendeu elaborar a jurisprudência alemã, já que todos eles, conforme as circunstâncias do caso, podem ser praticados pelo possuidor a título precário[47].

Lembra Gustavo Tepedino[48] que a inversão por atos de contradição tem um caráter excepcional e que suas circunstâncias fáticas são apreciadas no campo probatório. Nessa linha, Fábio Caldas Araújo[49]adverte que a interversão unilateral da posse “deve ser valorada com muita cautela pelo julgador”, consoante ocorre em países como França, Portugal[50] e Itália, onde se exigem sinais certos e inequívocos de negação da pretensão dominial alheia, sendo insuficiente a transformação ocasional e superficial quanto ao animus.

Nas palavras de Ribeiro, “é ponto fundamental que o proprietário, de qualquer forma, tenha tido ciência dessa inversão”.[51] A prevalecer entendimento diverso, poderia o dono enganar-se facilmente quanto à efetiva violação de sua posição jurídica de proprietário e, por isso mesmo, correr o risco de ser considerado inerte e vir a perder sua propriedade por não haver repelido a tempo a suposta agressão (animus domini), quando, na verdade, consentia, tolerava ou mesmo ignorava o comportamento do possuidor[52], sendo certo, ainda, que reagiria caso devidamente cientificado da interversio possessionis. 

Com efeito, tal rigor comprobatório justifica-se na medida em que a razão de ser do instituto da interversão unilateral da posse consiste em penalizar, por assim dizer, proprietários desidiosos que se quedam inertes mesmo cientes da agressão ao seu domínio (superveniência de animus domini pela interversio possessionis), e não em surpreender com a perda da propriedade aqueles donos que, por mera liberalidade, e sem que abram mão de seu direito de propriedade, optam por conceder função social ao seu bem permitindo que terceiros dele se valham gratuitamente, ainda que por longo lapso de tempo e mesmo que com relativa autonomia no exercício dos atos possessórios, mas sempre com respeito ao domínio alheio, circunstâncias essas que, na verdade, apenas evidenciam a maior solidariedade e o caráter altruístico de que se reveste a concessão precária[53].

Como decorrência da presunção relativa de continuidade do caráter da posse (art. 1.203, CC-02), que, no caso da interversão unilateral, milita em desfavor do prescribente, por maior que seja o lapso temporal já decorrido, adverte Gustavo Tepedino[54]que aquele que de início exerceu o poder de fato a título precário (sem animus domini) é que terá o ônus de provar a transformação da sua posse não-própria (ad interdicta) em posse própria (ad usucapionem).

Por outro lado, embora até aqui se tenha mencionado por diversas vezes a necessidade de conhecimento efetivo por parte do dono quanto à ocorrência do esbulho (natureza receptícia da interversio possessionis), essa exigência só se justifica naqueles casos em que ao possuidor é possível cientificar o proprietário acerca da interversão unilateral operada no título da posse, seja porque dono e possuidor mantêm relações sociais frequentes, seja porque este pode contatar aquele em seu endereço residencial, comercial ou profissional, via telefone ou mesmo pela rede mundial de computadores (internet), levando ao seu conhecimento a prática do esbulho possessório.

Portanto, nessas hipóteses em que é viável a comunicação entre possuidor e proprietário, pelas razões já expendidas, o marco inicial da contagem do prazo para usucapião de fato há de ser a data da inequívoca ciência do proprietário quanto à inversão unilateral da causa possessionis (superveniência do animus domini). E, naturalmente, considerando a contundência e a robustez das provas exigidas, melhor sorte terá em juízo o possuidor que maior ênfase empregar na prática dos atos de contradição ao domínio alheio.

Situação bastante diversa, contudo, ocorre quando o dono injustificadamente se ausenta para local ignorado pelo possuidor, durante extenso lapso temporal, e sem deixar qualquer responsável pela administração do bem, o que configura uma conduta omissiva que muito se aproxima de um verdadeiro abandono. Desconhecendo o possuidor o paradeiro do proprietário e não havendo qualquer forma de contatá-lo, é de todo razoável dispensar-se a prova de que o dono estava efetivamente ciente a respeito da inversão unilateral do animus, sendo suficiente que o possuidor comprove a exteriorização de atos materiais perante a sociedade que revelem sua inequívoca intenção de querer agir na condição de proprietário (atos esses já exemplificados acima), de tal sorte que ao dono seria plenamente possível perceber a violação de seu direito caso não houvesse se ausentado por tanto tempo de maneira injustificada[55].

Portanto, para essa situação peculiar de aparente abandono, o início da contagem da prescrição aquisitiva deve ocorrer a partir do instante em que se constatar que o proprietário já teria condições de tomar conhecimento (mera cognoscibilidade) da oposição ao seu direito de propriedade em virtude da inequívoca exteriorização material do animus domini por parte do possuidor.

Não se pode olvidar que, para fins de mutação unilateral do título da posse, em qualquer das duas hipóteses aludidas (possibilidade e impossibilidade de levar o esbulho ao conhecimento do proprietário), o que deve o possuidor demonstrar em juízo, em primeiro lugar, é a induvidosa superveniência de seu animus domini pela prática de atos enérgicos de oposição, e não um suposto abandono por parte do proprietário.

 Isso porque a interversio possessionis por atos de contradição, como o próprio nome indica, não resulta automaticamente do comportamento omissivo do proprietário, mas sim da exteriorização de uma conduta inconteste de não reconhecimento do domínio alheio por parte do possuidor[56]. A só comprovação de um suposto abandono pelo proprietário não acompanhada da prática de atos de insubordinação pelo possuidor indica, na verdade, que este realizou apenas “uma mera gestão de negócio alheio”[57], sem qualquer prejuízo ao direito do dono.

Além de preencher os demais requisitos genéricos da prescrição aquisitiva, a posse própria adquirida por abuso de confiança somente será útil para efeito de usucapião extraordinário (que dispensa a boa-fé e o justo título) se no curso de todo o lapso usucapional o possuidor não vier a praticar qualquer ato de reconhecimento do domínio alheio– como já ressaltado - e tampouco se cercar de precauções tendentes a inviabilizar a reação por parte do proprietário, como se daria no caso de ocultação ardilosa da coisa móvel mantida sob seu poder.[58]

 Tome-se o exemplo do possuidor direto de um veículo gravado com a cláusula de alienação fiduciária em garantia: se o devedor fiduciante pratica atos eficazes de contradição ao domínio do credor fiduciário, notificando a instituição financeira quanto à transformação unilateral da posse subordinada em posse insubordinada (mutatio causae possessionis), a nova posse exercida a título de proprietário somente conduzirá ao usucapião se ao longo de todo seu exercício o possuidor não houver criado obstáculos a que o proprietário pudesse afastar judicialmente a agressão ao seu patrimônio, pois, na hipótese contrária, não é correto reputar inerte o proprietário que não defendeu seu direito unicamente porque lhe era impossível fazê-lo em tais circunstâncias. É o que deflui, aliás, do vetusto brocardo contra non valente magere non currit praescriptio. (não corre prescrição contra aquele que não pode agir).

Nessa linha, analisando um caso semelhante a esse mencionado com propósitos ilustrativos, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, no julgamento do Recurso Especial Nº 881.270 – RS, que “a transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade fiduciária, à revelia do proprietário (credor), constitui ato de clandestinidade, incapaz de induzir posse (art. 1208 do Código Civil de 202), sendo por isso mesmo impossível a aquisição do bem por usucapião”.[59]

Por fim, não é ocioso destacar ainda a prevalência da realidade fática no exame da posse e de suas características. Em matéria possessória, o mundo dos fatos deve sempre sobrepor-se à abstração e aos formalismos dos títulos jurídicos, os quais nem sempre refletem o que se passa efetivamente no plano concreto.[60]

Logo, o mais adequado é que o animus domini do possuidor seja examinado levando-se em conta somente a exteriorização de sua conduta de plena autonomia e insubordinação frente ao proprietário (critério objetivo-factual - primazia da realidade sobre a forma), sendo irrelevantes para esse fim a simples intenção de dono não materializada no mundo externo (critério subjetivo-psíquico), bem como as meras declarações de vontade expressas abstratamente em um contrato (critério objetivo-contratual), sem qualquer correspondência fática[61].

6 – A polissemia do vocábulo precariedade no contexto da interversão unilateral da posse (interversio possessionis)

No Brasil, questão central e bastante tormentosa no estudo da interversão unilateral da posse diz respeito à ambiguidade do termo precariedade, que tem se prestado há mais de século a significações diametralmente opostas, ora designando o momento antecedente (anterior ao abuso de confiança, em que não há intenção de dono), ora o momento subsequente (posterior ao abuso de confiança, em que há intenção de dono) da interversio possessionis.[62].

Esse cenário pode ser atribuído em grande parte ao laconismo do legislador civilista, que, ao tratar do assunto, restringiu-se a fixar que a posse precária é uma posse injusta (consoante interpretação a contrario sensu dos artigos 489 do Código Civil de 1916 e 1.200 do Código Civil de 2002), sem especificar em que consiste a precariedade ou mesmo estabelecer a finalidade da classificação da posse em justa ou injusta, tarefas de que se incumbiram a doutrina e a jurisprudência nacionais, não sem profundos e intricados embates teóricos.

Em sua obra Prelecções de Direito Civil (direito das cousas), publicada em 1937, Alvino Ferreira Lima já chamava a atenção para existência dessa polêmica no direito pátrio[63]. E, entre os estudiosos contemporâneos, Marcus Vinícius Rios Gonçalves e Francisco Eduardo Loureiro repercutem essa controvérsia, o que demonstra a atualidade da discussão[64].

Atentos para esse problema terminológico, que dá margem a que uma única expressão (posse precária) designe tanto o poder de fato com animus domini como o sem animus domini, em diferentes épocas juristas de escol propuseram parâmetros para contorná-lo.

Clóvis Beviláqua, Carvalho Santos, Pontes de Miranda, Serpa Lopes, Gustavo Tepedino, de uma forma geral, asseveram que o título, a concessão ou o caráter precário do poder de fato nos casos de mera permissão, tolerância e de posse direta - hipóteses marcadas pela transitoriedade e pela licitude em razão do reconhecimento do domínio alheio - não pode ser confundido com a noção de posse precária entendida como posse própria e injusta decorrente do abuso de confiança.[65] Nelson Rosenvald e Cristiano Farias vão além e recomendam, para se evitar confusões, que a expressão posse precária seja reservada para designar apenas essa posse viciosa (injusta), denominando-se a direta (posse justa) de posse temporária.[66]

Nada obstante, provém de Lenine Nequete a mais acurada e esclarecedora percepção sobre o tema.[67] Da obra desse autor, é possível extrair a chave para se compreender a origem dessa equivocidade conceitual, consistindo ela basicamente em separar os diferentes contextos em que a palavra precariedade (ou a expressão posse precária) é empregada pela comunidade jurídica.

Assim, em matéria de usucapião, quando se perquire acerca do elemento animus domini, a expressão posse precária designa a sua ausência, e, portanto, refere-se ao momento antecedente da interversio possessionis, em que há reconhecimento do domínio alheio (posse direta ou atos mera permissão ou tolerância); já em matéria de ação possessória, a expressão posse precária é utilizada para indicar a posse injusta adquirida por meio do abuso de confiança, conforme previsão contida no art. 1.200 do Código Civil de 2002, referindo-se, pois, ao momento subsequente da inversão unilateral do título possessório, ocasião em que o até então possuidor direto já deixou de reconhecer o domínio alheio a que anteriormente se subordinava, daí derivando a caracterização do seu animus domini.[68]

Avançando um pouco mais nesse debate, vale lembrar que a divisão da posse em justa e injusta para efeito de proteção via interditos possessórios (art. 1.200 do Código Civil) leva em conta somente o modo pelo qual a posse foi obtida, isto é, a situação fática existente no momento de sua aquisição[69]. Em outras palavras, a posse adquirida de um modo justo é, de acordo com Lafayette Pereira Rodrigues, aquela que não começou “ou por violência (vi), ou clandestinamente (clam), ou a título precário (precario)”.[70]

Portanto, é a origem, a circunstância fática inicial, as características presentes no princípio do controle material que determinarão ulteriormente seu caráter justo ou injusto, mesmo que – e isso é muito importante - venha a se verificar no plano dos fatos a cessação dessa situação originária. Exemplificativamente, caso os atos de violência ou de clandestinidade empregados na obtenção da posse plena tenham fim, ainda assim essa origem violenta ou clandestina terá o condão de inquinar de injusta a posse daí resultante. [71]

O mesmo se diga quanto à posse injusta em razão da precariedade. Com efeito, no momento inicial do poder de fato sobre a coisa, antes da inversão unilateral do título possessório, há uma situação de precariedade (ausência de animus domini) que cessa no plano dos fatos no exato momento em que ocorre o abuso de confiança.[72] Note-se que a posse em nome próprio (com animus domini) resultante da mutatio causae possessionis por atos de contradição reputa-se injusta relativamente ao esbulhado exatamente porque o abuso de confiança coloca fim ao título precário lícito (ausência de animus domini) havido anteriormente[73]

Ora, se a circunstância determinante para a qualificação da posse como justa ou injusta é unicamente a situação fática havida inicialmente no controle material, mesmo que esta já tenha cessado no plano dos fatos, segue-se daí que, no contexto dos interditos possessórios, as expressões posse violenta, posse clandestina e posse precária – ao contrário do que à primeira vista poderia parecer - não se referem a uma situação de efetiva violência, clandestinidade ou precariedade (ausência de animus domini), e sim à situação imediatamente posterior à cessação material da violência, da clandestinidade ou da precariedade (ausência de animus domini).[74]

Por conseguinte, na interpretação do art. 1.200 do CC-02 (art. 489 do Código Beviláqua), posse violenta deve ser entendida como posse própria precedida ou adquirida por violência; posse clandestina deve ser entendida como posse própria precedida ou adquirida por clandestinidade; e posse precária deve ser entendida como posse própria precedida de precariedade ou adquirida por abuso de confiança.

Sendo assim, conclui-se que tais expressões possuem uma redação elíptica. A elipse é uma figura de linguagem assim definida pelo dicionário Houaiss[75]: “num enunciado, supressão de um termo que pode ser facilmente subentendido pelo contexto linguístico ou pela situação”. Pelos argumentos acima apresentados, conclui-se que é exatamente isso o que se verifica na redação do art. 1.200 do Código Civil, o que, contudo, não constitui a melhor técnica legislativa[76].

Uma breve incursão histórica revela essa constatação de forma clara.

 Especificamente no que toca à precariedade, verifica-se que antes mesmo da vigência do Código Civil de 1916 não era incomum o emprego da expressão posse precária (redação com elipse) para se referir à posse injusta e com animus domini que resulta do abuso de confiança[77], acontecimento este que põe fim ao título precário originário.[78]

 Porém, em dois dos principais trabalhos precursores de nossa codificação (Esboço de Teixeira de Freitas e Projeto de Código Civil Brasileiro de Clóvis Beviláqua), a melhor técnica legislativa prevaleceu na designação do momento subsequente da interversio possessionis (posse injusta/viciosa, com animus domini), haja vista a preferência dada por seus autores à redação expressa (posse adquirida/obtida por abuso de confiança) em detrimento da elíptica (posse precária).

 Nesse sentido, consta do Esboço[79]: “Art. 3.723 Dar-se-á posse adquirida por abuso de confiança quando quem recebeu a coisa com obrigação de restituí-la, qual o locatário, comodatário e qualquer possuidor a título precário, recusou depois a restituí-la”. Da mesma forma, preconiza o Projeto de Beviláqua[80]: “Art. 570 Quando a posse é obtida por violência, dolo ou abuso de confiança, reputa-se viciosa e o possuidor de má-fé”.

Ademais, em perfeita sintonia com o referido art. 3.723 do Esboço de Teixeira de Freitas (“e qualquer possuidor a título precário”), Clóvis Beviláqua complementa doutrinariamente que:

“O vício, naturalmente, não está na precariedade da posse. É perfeitamente lícita a concessão da posse de uma coisa, a título precário, isto é, para ser restituída, quando o proprietário a reclamar. O vício está na recusa da restituição, a que se obrigara o possuidor.”[81]

Como se nota, nessas passagens é bastante perceptível a distinção que deve ser feita entre as sucessivas etapas que integram a interversão unilateral da posse, quais sejam, a situação inicial de precariedade (ausência de animus domini), o abuso de confiança (esbulho consistente na inversão por ato próprio que substitui o primitivo título precário) e a posse insubordinada (com animus domini) viciosa/injusta resultante da apropriação indevida da coisa (posse precária, segundo o art. 1.200 do CC-02).

Ocorre que supracitado art. 570 do projeto elaborado por Clóvis Beviláqua sofreu uma alteração ao ser submetido a uma Comissão Revisora. Um de seus membros, Dr. Barradas, apresentou um substitutivo para que o dispositivo recebesse novo texto.[82]

Essa nova redação legal, que acabou consagrada no art. 489 do Código Civil de 1916 (“É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”), inspirava-se nas lições de Lafayette Rodrigues Pereira sobre o tema, segundo relatou tempos depois o próprio mentor da codificação[83].

Assim, foi nesse momento que se deu a opção legislativa pela redação elíptica, omitindo-se deliberadamente palavras (precedida de, obtida por, adquirida por, havida por ou iniciada com) que, mesmo não ditas expressamente, estão aí subentendidas.

Como noticia João Luiz Alves[84], essa alteração aprovada para o art. 570 do Projeto de Clóvis, sendo apenas de forma, não afetou a substância normativa do preceito, que já vimos ser a de, para fins processuais, reputar viciosa (injusta) em relação ao esbulhado a posse própria que o agressor adquiriu por meio de violência, clandestinidade ou abuso de confiança, possibilitando, assim, sua proteção judicial.

Nessa esteira, pode-se concluir que a aludida imprecisão conceitual a que Lenine Nequete se refere ocorre porque quando se diz que a posse precária (momento subsequente da intervesio possessionis, com animus domini) é uma posse injusta para fins de proteção interdital, o adjetivo precária é aqui empregado tendo em conta a situação existente na origem do poder de fato, ou seja, fazendo-se referência à posse precária (momento antecedente da interversio possessionis, sem animus domini) que havia antes da ocorrência do abuso de confiança. Dizendo de outro modo, por mais que a posse precária (momento antecedente, sem animus domini) cesse em decorrência do abuso de confiança, a nova posse a que este dá origem (momento subsequente, com animus domini) continua a qualificar-se como precária porque este adjetivo cumpre a função de indicar não a situação atual do poder de fato (presença de animus domini), mas suas circunstâncias originárias (ausência de animus domini), anteriores ao abuso de confiança.

Urge, pois, em nome do desenvolvimento da ciência jurídica, dar um passo além na tentativa de se promover a sistematização dessa divergência conceitual. Nesse caminhar de ideias, e como corolário do raciocínio doutrinário até aqui apresentado, há que se separar o sentido literal do sentido elíptico da expressão posse precária.

Como demonstrado, o sentido literal tem lugar no contexto do usucapião e serve para indicar a ausência de animus domini.  Refere-se, pois, ao controle material exercido com reconhecimento do domínio alheio (momento antecedente da interversio possessionis). Daí por que o poder de fato precário, nessa acepção, configura uma situação legítima, já que se funda no consentimento do proprietário.

A posse precária em sentido literal (ausência de animus domini) ainda subdivide-se em precariedade estrita e precariedade ampla.[85]

Posse precária em sentido literal e estrito relaciona-se ao precarium dos romanos, consistente no pacto desprovido de formalidades mediante o qual o proprietário (rogatus) permitia que um terceiro (rogans) desfrutasse momentaneamente de seu bem, sem que disso resultasse aquisição ou perda de direitos para os envolvidos, pelo que a concessão provisória poderia ser retirada ao alvedrio do dono (revogabilidade ad nutum), titular que era do direito potestativo de desfazer a situação fática assim estabelecida quando bem lhe aprouvesse, não podendo o precarista opor qualquer tipo de resistência jurídica.[86]

Em nosso direito atual, posse precária (precariedade) em sentido literal e estrito corresponde aos atos de mera permissão ou tolerância previstos na primeira parte do art. 1.208 do Código Civil de 2002, reprodução do art. 497 do Código Civil de 1916, atos estes que, no rigor técnico-jurídico, constituem na verdade hipótese de mera detenção dependente (posse degradada). Na doutrina, diversos autores apontam a precariedade desses atos[87].

Por sua vez, a posse precária (precariedade ou título precário) em sentido literal e amplo corresponde à posse direta (posse não-própria, ad interdicta) resultante da relação de desdobramento possessório [88].

Enquanto a posse precária em sentido literal – estrito ou amplo - é utilizada no contexto do usucapião para assinalar a ausência de animus domini (posse direta ou detenção dependente), a posse precária em sentido elíptico é aquela que tem lugar no âmbito dos interditos possessórios (art. 1.200 do CC-02), sendo utilizada para indicar a posse injusta resultante do abuso de confiança (momento subsequente da interversio possessionis, já com animus domini, e, por isso mesmo, ilícito). Conforme salientado acima, o sentido elíptico da expressão posse precária deve ser entendido como posse plena (com animus domini) e injusta obtida por abuso de confiança ou, o que é equivalente, como posse própria e viciosa precedida de precariedade em sentido literal[89].

Como se vê, há na doutrina brasileira três acepções distintas para a expressão posse precária, duas delas referindo-se ao momento antecedente (sem animus domini) e a outra ao momento subsequente (com animus domini) da interversão unilateral da posse: 1) posse precária em sentido literal e estrito (referindo-se aos atos de mera permissão ou tolerância, sem animus domini); 2) posse precária em sentido literal e amplo (referindo-se à posse direta, sem animus domini); e 3) posse precária em sentido elíptico (referindo-se à posse injusta resultante do abuso de confiança, com animus domini).

Em parecer sobre o precário, publicado no ano de 1926, Miranda Jordão[90] atingiu o busílis da questão com muita perspicácia ao afirmar que “A posse precária pode assim ser justa ou injusta. É justa enquanto exercida com o consentimento de quem a outorga. Começa a ser injusta quando ha a recusa da restituição [sic]”.

Adaptando essa valiosa lição – verdadeiro achado teórico - à tipologia ora sugerida, tem-se que justa é a posse precária em sentido literal e amplo (posse direta sem animus domini), vez que lastreada na aquiescência do dono e exercida em harmonia com sua vontade, ao passo que injusta é a posse precária em sentido elíptico (posse própria resultante da interversão unilateral), porquanto fundada no abuso de confiança (esbulho) e exercida de forma contrária à vontade do proprietário.

Daí por que é possível falar-se em posse precária antes e após a ocorrência da interversio possessionis, mas sem se olvidar que em cada situação a precariedade possui um conteúdo diverso: no momento antecedente, significa ausência de animus domini; no momento subsequente, significa presença de animus domini como decorrência do abuso de confiança. Logo, sob essa ótica, a interversio possessionis pode ser conceituada como a transformação da posse precária (sentido literal) em posse precária (sentido elíptico).

Diga-se ainda que, posta a questão nestes termos, a aparente controvérsia mencionada no início deste capítulo sobre se a posse direta constitui ou não uma posse precária perde a sua razão de ser na medida em que essa discussão representa uma falsa contradição teórica, originada precisamente da falta de uma clara diferenciação entre posse precária em sentido literal e amplo (posse justa, sem animus domini) e posse precária em sentido elíptico (posse injusta, com animus domini).

Com isso quer se dizer que a posse direta é, sim, uma posse precária, mas apenas no sentido de que nela inexiste animus domini (posse precária em sentido literal), e não no de que a posse direta realmente seja uma posse injusta (posse precária em sentido elíptico), o que, de fato, constituiria evidente equívoco. 

Por fim, cabe analisar como a posse precária em sentido literal e amplo (posse direta) e a posse precária em sentido elíptico (posse injusta decorrente do abuso de confiança) se relacionam com o usucapião e com a possibilidade de defesa judicial, dois dos principais efeitos possessórios.

Assim é que, consoante pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a inexistência de animus domini no caso de posse direta (posse precária em sentido literal e amplo, referindo-se ao momento antecedente da interversio possessionis) configura vício somente para efeito de usucapião[91], e não para efeito de proteção judicial da posse[92], a qual, por ser ainda justa, é oponível – isto é, produz efeitos – em face de terceiros e até mesmo do proprietário (possuidor indireto). [93]

Já no momento subsequente da interversão unilateral posse, também não pairam dúvidas de que a posse com animus domini resultante do abuso de confiança (posse precária em sentido elíptico, referindo-se ao momento subsequente da interversio possessionis), embora seja justa com relação a terceiros, é considerada injusta em face do proprietário esbulhado, não podendo, por tal razão, a este ser oposta judicialmente.

 A questão crucial que se põe aqui é saber se essa posse injusta (posse precária em sentido elíptico, exercida com intenção de dono) pode, ou não, ensejar a aquisição da coisa por meio de usucapião. Viu-se anteriormente o posicionamento segundo o qual a posse resultante da alteração do caráter originário do poder de fato (superveniência de animus domini) pode, sim, fundamentar a prescrição aquisitiva. Contudo, há quem entenda que essa posse precária, por ser injusta (art. 1.200 do CC-02), não tem qualquer utilidade para fins de usucapião.

 Afinal, a possessio ad usucapionem deve ser uma posse justa? Eis o ponto nevrálgico da discórdia, que será explorado no tópico seguinte.

7 – Relação entre a posse injusta (sentido estrito) e a possibilidade de usucapião

A origem desse debate remonta ao nosso direito civil pré-codificado. No século XIX, o regramento da posse era praticamente inexistente, restringindo-se a algumas disposições referentes aos interditos possessórios nas ordenações Filipinas e na legislação extravagante, motivo por que o Direito Romano continuava a regular a matéria, embora com algumas adaptações.[94]

Em obra dessa época, seguindo a milenar tradição romana, Antônio Joaquim Ribas[95] conceitua posse justa como aquela “que é isenta de vícios, isto é, a que não é adquirida com violência, clandestinamente, ou com abuso de confiança — vi, clam, aut precario.” Mais adiante, ainda discorrendo sobre essa classificação, acrescenta o referido autor (p. 200) que os interditos possessórios (“interdictos recuperandae possessionis”) foram criados para possibilitar a recuperação judicial da posse tirada contra a vontade do possuidor por “acto violento, ou clandestino, ou por abuso de confiança no precário (sic)”.[96]

Interessante notar que, segundo Sílvio Rodrigues, com apoio na opinião de Lafayette Pereira e Corrêa Telles, a posse obtida por modo vicioso permanecia com a mácula da injustiça mesmo após a cessação material dos atos iniciais de violência e de clandestinidade e ainda que decorrido prazo superior a ano e dia contado do esbulho (aquisição violenta, clandestina ou por abuso de confiança), dado que poderia a vítima do desapossamento recorrer ao juízo possessório para reaver sua posse por meio da ação de força velha espoliativa.[97]

Nessa senda, quando se diziam injustas a posse violenta, a posse clandestina ou a posse precária, essas expressões não faziam alusão a atos concretos e atuais de violência, de clandestinidade ou de precariedade (reconhecimento do domínio alheio), pois apenas indicavam que esses atos foram praticados no início da posse como forma de obtenção do controle material sobre a coisa[98]

Eram tais expressões, conforme demonstrado no tópico precedente, utilizadas em seu sentido elíptico (i.e., com omissão deliberada de palavras subentendidas), e não no sentido literal, porquanto compreendidas como posse própria precedida de uma situação fática de violência originária, posse própria precedida de uma situação fática de clandestinidade originária e posse própria precedida de uma situação fática de precariedade originária.

Relativamente à prescrição aquisitiva, a Consolidação das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas[99], traz as seguintes disposições normativas: “Art. 1319. Posse, justo titulo, e boa fe, são os requisitos necessários para a prescrição aquisitiva.”;  “Art. 1321. O possuidor de má fé em tempo nenhum poderá prescrever” (sic).

Como se vê, também em consonância com a tradição herdada do direito romano, a boa-fé era considerada um requisito indispensável para o usucapião.[100]

Por representar a convicção de que a posse exercida tem fundamento jurídico, a boa-fé subjetiva não era reconhecida nos casos de posse injusta em razão de seu fato aquisitivo viciado, com o que ficava impedido o possuidor violento, clandestino ou precário (sentido elíptico) de vir a usucapir a coisa mantida sob seu poder fático.

Clóvis Beviláqua chegou, inclusive, a consignar essa presunção de má-fé do possuidor injusto em seu Projeto de Código Civil Brasileiro, cujo art. 570 prevê que “Quando a posse é obtida por violência, dolo ou abuso de confiança, reputa-se viciosa e o possuidor de má-fé“.[101]

Nesse contexto, importa ressaltar que a injustiça da posse constituía causa impeditiva do usucapião unicamente porque o possuidor injusto era tido de má-fé.[102] Em outros termos, a má-fé é que inviabilizava a prescrição aquisitiva, e não a natureza injusta da posse considerada em si mesma, que apenas fazia presumir a presença daquele vício subjetivo e tinha como finalidade primordial, como já salientado, fixar um parâmetro para a resolução de disputas judiciais envolvendo a tutela possessória (ius possessionis).

Destarte, nessa fase histórica do direito brasileiro, enquanto o critério posse justa ou injusta interferia necessária e diretamente na possibilidade de defesa judicial da posse por meio dos interditos, a relação entre a posse injusta e a inviabilidade de usucapião era meramente indireta, reflexa e circunstancial (não-necessária), haja vista que, reitere-se, o elemento determinante para o impedimento da prescrição aquisitiva era somente a presunção de má-fé que recaía sobre o possuidor injusto. 

Eis, em breves linhas, o cenário normativo anterior à codificação do direito civil brasileiro. Antes de prosseguir com a sequência histórica, faz-se necessária uma pequena observação, a saber: o regramento que passou a constar do Código Civil de 1916 (artigos 489, 492, 497 e 550) foi reproduzido pelo Código Civil de 2002 (artigos 1.200, 1.203, 1.208 e 1.238), de maneira que o debate doutrinário e jurisprudencial havido sob a égide daquele diploma não restou prejudicado com a vigência deste último.

Com a vigência do Código Beviláqua, duas modificações de grande impacto foram introduzidas na disciplina do tema ora investigado. A primeira, de interpretação relativamente fácil, consistiu na dispensa da boa-fé subjetiva para a espécie extraordinária de usucapião (art. 550, CC-1916 / art. 1238, CC-02), o que representou um rompimento com a tradição romana predominante na legislação anterior. A segunda, bastante controvertida, foi a previsão na última parte do art. 497 (art. 1.208, CC-02) de que os atos violentos ou clandestinos não autorizam a aquisição da posse senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade, o que acabou dando origem a duas novas concepções de posse violenta e posse clandestina.[103]

Diante desse novo cenário normativo, surgiu entre os estudiosos do assunto uma variedade de posições, na maior parte das vezes conflitantes e desconexas. Assim, com o objetivo de organizar o debate travado em nosso país desde então, fez-se necessário agrupar os diferentes argumentos e concepções – levando-se em conta a afinidade e proximidade lógica havida entre eles - em dois grandes blocos teóricos distintos, quais sejam: a teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião e a teoria da inutilidade da posse injusta para fins de usucapião, cada qual com implicações diversas no tocante à viabilidade de usucapião no caso de posse precária.

Para os adeptos da teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião, se no direito anterior era somente a presumida má-fé do possuidor injusto que impedia a consumação da prescrição aquisitiva, com a mudança legislativa operada no usucapião extraordinário, deixou de subsistir em nosso ordenamento jurídico qualquer óbice a que a posse violenta (sentido elíptico), a posse clandestina (sentido elíptico) ou a posse precária (sentido elíptico) se prestem a tal finalidade[104].

Essa corrente reafirma o entendimento predominante no século XIX de que o caráter justo ou injusto da posse somente tem relevância para fins de proteção judicial da posse, não interferindo direta e necessariamente na possibilidade de usucapião[105].

Reiteram também os partidários dessa tese que a posse injusta permanece viciada em face do esbulhado mesmo que cessados os atos iniciais de violência e de clandestinidade, e ainda que decorrido prazo superior a ano e dia contado da aquisição violenta ou clandestina, dada a previsão em nosso sistema jurídico da ação possessória de força velha[106].

Logo, só se pode falar em transformação da posse injusta em posse justa (convalescimento possessório[107]) se sobrevier uma nova causa possessionis apta a legitimar a situação fática (usucapião, compra e venda, comodato etc.).[108]Sobre esse ponto, Caio Mário da Silva Pereira[109] observa que a simples vontade ou ação do possuidor, bem como o mero decurso de tempo, não são hábeis a ensejar a conversão da posse injusta em posse justa, o que somente ocorre, nos seus dizeres, “mediante a interferência de uma causa diversa, como seria o caso de quem tomou pela violência comprar do esbulhado, ou de quem possui clandestinamente herdar do desapossado”.  

Relativamente ao prazo da prescrição aquisitiva, os defensores dessa teoria entendem que ele só começa a correr em favor do usucapiente após o fim dos atos violentos ou clandestinos, os quais constituem hipótese de mera detenção (art. 497 do CC-1916/art. 1.208 do CC-02)[110], ou após a ocorrência do abuso de confiança (interversio possessionis)[111], que faz cessar a posse precária em sentido literal (ausência de animus domini) e enseja o surgimento da posse precária em sentido elíptico (posse injusta), acarretando, portanto, a transformação do caráter originário do poder de fato em razão da superveniência unilateral da intenção de dono (interversão da posse por ato próprio), conforme autoriza o art. 1.203 do CC-02 (art. 489 do CC-1916).

Vale rememorar que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), verifica-se atualmente certa tendência (posição majoritária)[112]em se acolher o resultado prático preconizado por essa teoria, admitindo-se viabilidade de a posse precária em sentido elíptico (posse própria e injusta resultante do abuso de confiança, isto é, da interversão unilateral do título) dar ensejo à prescrição aquisitiva.[113]

Já para os partidários da teoria da inutilidade da posse injusta para fins de usucapião, essa posse injusta (posse violenta, clandestina ou precária) não se reveste de juridicidade, isto é, não teria aptidão para produzir efeitos na órbita do Direito[114], razão pela qual não é hábil aamparar a prescrição aquisitiva.[115]

Nessa linha, só se pode cogitar de possessio ad usucapionem após a ocorrência do convalescimento possessório (transformação da posse injusta em posse justa), fenômeno que, na visão desses autores, estádisciplinado na segunda parte do art. 1.208 do CC-02 (art. 497 do CC-1916), verbis: “Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”.

Além disso, para os defensores dessa tese, como o legislador nada dispôs acerca do fim da precariedade no dispositivo em comento (silêncio eloquente), a convalidação da posse injusta somente pode ocorrer nas hipóteses de posse violenta e posse clandestina, permanecendo a posse precária (sentido elíptico) viciada ad aeternum. [116]

Quanto ao momento da convalidação, há divergências: para uns[117], a posse injusta se transforma em posse justa imediatamente após a cessação dos atos violentos ou clandestinos (posição essa que denominamos de convalescimento material); para outros[118], os atos de violência ou clandestinidade, enquanto materialmente existentes,configuraram mera detenção, surgindo a posse injusta apenas após sua cessação (note-se que, nesse aspecto específico, há uma coincidência com os argumentos da teoria da utilidade da posse injusta), porém tal posse injusta converter-se em posse justa após o decurso do prazo de ano e dia contado do fim dos atos violentos ou clandestinos (posição essa que denominamos de convalescimento temporal).

Vale lembrar que a teoria da inutilidade da posse injusta para fins de usucapião teve seu período áureo no Brasil durante o século XX, e ainda hoje exerce grande influência no meio jurídico, a ponto ser referida por diversos doutrinadores como o posicionamento clássico do direito pátrio[119].

Em razão disso, não é incomum se encontrar na doutrina e nos tribunais a assertiva de que o vício da precariedade não cessa jamais, permanecendo a posse precária sempre injusta, de tal sorte que o possuidor precário jamais venha a usucapir a coisa mantida sob seu poder, ainda que transcorra significativo lapso temporal após a inversão unilateral do título possessório (mutatio causae possessionis) como decorrência do abuso de confiança (esbulho).

Entretanto, importa frisar que nos últimos tempos tem aumentado de forma vertiginosa o número de autores que se opõem às premissas e consequências da teoria da inutilidade da posse injusta, colocando em evidência sua frágil consistência teórica.

Nessa trilha, para efeito de ilustração, trazemos à colação as claras e precisas lições de Hugo Nigro Mazzili e Wander Garcia[120], sem prejuízo das críticas de semelhante teor formuladas por outros estudiosos do tema:

“É importante que fique claro que é um erro dizer que a posse adquirida de modo vicioso (a posse injusta) se convalesce pela cessação da violência ou da clandestinidade e com o decurso do prazo de ano e dia. O que ocorre é que, enquanto não cessadas a violência ou a clandestinidade, está-se diante de mera detenção. Com a cessação destas, está-se diante de posse, mas injusta, posse essa que não perde seu caráter pelo decurso do prazo de ano e dia, ficando o possuidor injusto sujeito a sofrer uma ação possessória. O decurso desse lapso temporal apenas tem o condão de impedir que se utilize o rito especial da reintegração de posse, que traz a possiblidade da concessão de liminar.”

De fato, com a devida vênia, à luz de uma interpretação lógico-sistemática de maior rigor, a teoria da inutilidade da posse injusta para fins de usucapião não pode mais prosperar em nosso sistema jurídico.

Quanto à vertente do convalescimento material, é de se observar que, se o art. 1.208 do CC-02 é peremptório ao prever que atos violentos ou clandestinos não autorizam a aquisição da posse, não é correto falar-se em posse nessas situações, e, muito menos, acrescentar-lhe a adjetivação injusta. A nosso ver, é inarredável e elementar a noção lógica de que a existência de um sujeito é o pressuposto para a atribuição de um predicado, de tal maneira que, inexistindo sequer a posse (sujeito) nas circunstâncias consideradas, desarrazoado é imputar-lhe uma qualidade (injusta).[121]

Esse rebaixamento legal de uma situação que a princípio constituiria posse (causa possessionis) para mera detenção (causa detentionis) tem por objetivo obstar, relativamente ao esbulhado, a produção dos efeitos possessórios enquanto perdurar a prática dos atos de violência ou clandestinidade,impedindo-se, com isso, o curso da prescrição aquisitiva em favor do esbulhador, haja vista a impossibilidade de o titular do direito lesado reagir a tais agressões enquanto materialmente existentes.[122]

Por tal razão, não representa mero capricho do legislador ou orientação político-legislativa injustificável[123], mas sim a consagração do vetusto brocardo contra non valente magere non currit praescriptio (não ocorre prescrição contra aquele que não pode agir), atuando, portanto, como uma causa impeditiva do lapso usucapional (art. 1.244 do CC-02).

Com relação à vertente do convalescimento temporal, o próprio Sílvio Rodrigues, talvez o maior expoente na defesa da convalidação possessória após o período de ano e dia, atesta em nota de rodapé de sua obra – e isso tem passado despercebido à doutrina majoritária - que seu entendimento atualmente somente se sustenta de lege ferenda, e não de lege lata, haja vista que o art. 974 do Código de Processo Civil proclamou, de forma categórica, que as ações de tutela judicial da posse não perdem o caráter possessório mesmo que intentadas após o intervalo de ano e dia, o que, a seu ver, constitui “solução antiquada, inconveniente, resultante tão-só do amor à tradição”, mas que deve prevalecer por resultar da iniludível vontade do legislador.[124]

Nessa ordem de ideias, forçoso é concluir que a teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião é a que guarda maior coerência, logicidade e compatibilidade com o sistema jurídico brasileiro.

A uma, porque representa o desdobramento natural da evolução histórica do pensamento jurídico sobre o tema, vez que no século XIX era apenas a má-fé que impedia o usucapião na hipótese de posse injusta; a duas, porque evidencia que a classificação da posse em justa ou injusta (sentido estrito) serve unicamente como critério para resolução judicial de conflitos de natureza possessória (ius possessionis), não tendo nenhuma ligação com o instituto do usucapião; a três, porque se coaduna com a literalidade da parte final do art. 1.208 do CC-02  (atos violentos e atos clandestinos como hipótese de detenção, que precede o surgimento da posse injusta); a quatro, porque se harmoniza com a previsão da ação possessória de força velha, visto que a posse adquirida com violência, clandestinidade ou abuso de confiança permanece injusta ainda que decorrido prazo de ano e dia (art. 974, CPC); a cinco,porque reconhece a existência elipse (figura de linguagem) na redação do art. 1.200 do CC-02, o que, no caso da precariedade, permite solucionar a secular divergência doutrinária atinente à polissemia desse vocábulo; a seis, porque demonstra que a posse injusta (no que se inclui a posse precária do art. 1200 do CC-02) pode gerar usucapião, posição consentânea com o entendimento jurisprudencial predominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade da interversão unilateral da posse (interversio possessionis); a sete, porque conduz à uma interpretação conforme à constituição, na medida em que prestigia os princípios constitucionais da função social da propriedade e da posse, da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da segurança jurídica e do direito à moradia.

8 - Considerações finais

A interversão unilateral da posse consiste na transformação da posse não-própria (posse ad interdicta) em posse própria (posse ad usucapionem) mediante a exteriorização de atos materiais inequívocos de oposição ao proprietário. Consequentemente, é fenômeno que implica dois momentos distintos do poder de fato sobre a coisa, intercalados pelo abuso de confiança (esbulho): o antecedente, sem animus domini, e o subsequente, com animus domini.

Conquanto o legislador pátrio não tenha disciplinado tal instituto de forma expressa no ordenamento jurídico brasileiro (Código Beviláqua e Código Reale), à maneira do que ocorre em países como França, Portugal e Itália, entende-se que o art. 1.203 do Código Civil de 2002 admite essa forma aquisitiva originária da posse na medida em que estabelece uma presunção meramente relativa (juris tantum) de continuidade do caráter possessório impresso pelo causa possessionis primitiva.

Além disso, o brocardo latino nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse) é interpretado apenas no sentido de que a simples mudança subjetiva da vontade, sem qualquer repercussão no mundo exterior, é incapaz de provocar a mutação do título possessório. De tal sorte, a superveniência do animus domini na hipótese de interversio possessionis por iniciativa exclusiva do possuidor pressupõe a exteriorização de atos materiais inequívocos de oposição ao domínio alheio, os quais deverão ser demonstrados em juízo de maneira clara e bastante enfática, sob pena de não restar caracterizada a alteração da natureza inicial do poder de fato (i.e., a transição entre o exercício a título precário e o exercício a título de proprietário).

Quanto à aferição do animus domini, considerando-se a predominância da realidade fática em matéria possessória, há que prevalecer o critério objetivo-factual (conduta concreta do possuidor) sobre os critérios subjetivo-psíquico (vontade não materializada) e objetivo-contratual (título formal).

No tocante à precariedade, constatou-se um quadro de imprecisão terminológica na doutrina e jurisprudência nacionais, o que tem impedido o avanço da ciência jurídica nesse ponto específico e provocado extrema insegurança jurídica para proprietários e possuidores.

Demonstrou-se que essa divergência conceitual ocorre basicamente porque quando se diz que a posse precária (momento subsequente da intervesio possessionis, com animus domini) é uma posse injusta para fins de proteção interdital, o adjetivo precária é aqui empregado tendo em conta a situação existente na origem do poder de fato, ou seja, fazendo-se referência à posse precária (momento antecedente da interversio possessionis, sem animus domini) que havia antes da ocorrência do abuso de confiança. Dizendo de outro modo, por mais que a posse precária (momento antecedente, sem animus domini) cesse em decorrência do abuso de confiança, a nova posse a que este dá origem (momento subsequente, com animus domini) continua a qualificar-se como precária porque este adjetivo cumpre a função de indicar não a situação atual do poder de fato (presença de animus domini), mas suas circunstâncias originárias (ausência de animus domini), anteriores ao abuso de confiança.

 Como forma de sistematização, foi apresentada a seguinte tipologia acerca das três acepções da expressão posse precária, duas delas ligadas ao momento antecedente (sem animus domini) e a outra ao momento subsequente (com animus domini) da interversão unilateral da posse: 1) posse precária em sentido literal e estrito (referindo-se aos atos de mera permissão ou tolerância, sem animus domini); 2) posse precária em sentido literal e amplo (referindo-se à posse direta, sem animus domini); e 3) posse precária em sentido elíptico (referindo-se à posse injusta resultante do abuso de confiança, com animus domini).   

Sob essa ótica, a interversão unilateral da posse pode ser conceituada como a transformação da posse precária em sentido literal e amplo (posse direta) em posse precária em sentido elíptico (posse adquirida por abuso de confiança), sendo a primeira justa e a segunda injusta.

Analisando-se o período anterior à codificação do direito civil (século XIX e início do século XX), constatou-se que a boa-fé era um requisito indispensável para a prescrição aquisitiva. Nesse contexto, a posse injusta (posse própria precedida de violência, clandestinidade ou de precariedade) não poderia gerar usucapião não pelo fato da injustiça da posse em si mesma considerada, mas, sim, pela presumida má-fé do possuidor injusto. A relação entre a posse injusta e a impossibilidade de usucapião era, portanto, meramente acidental e indireta.

Com a entrada em vigor do Código Beviláqua, que dispensou a boa-fé na hipótese de usucapião extraordinário e passou a prever que os atos violentos e clandestinos não autorizam a aquisição da posse senão depois de cessada a violência ou a clandestinidade, surgiram no Brasil duas posições doutrinárias antagônicas, a saber: teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião e a teoria da inutilidade da posse injusta para fins de usucapião.

De acordo com a teoria da utilidade posse injusta, que tem ganhado cada vez mais adeptos nos últimos anos, a superveniência unilateral de animus domini, consubstanciada na exteriorização inequívoca de atos materiais de insubordinação frente ao proprietário injustamente desapossado, provoca a alteração do caráter originário da posse e, com isso, viabiliza a contagem de prazo para fins de usucapião a partir do abuso de confiança (inversão do título possessório), sem embargo da má-fé do possuidor e a despeito da natureza injusta da posse assim adquirida (posse precária, segundo o art. 1.200 do Código Civil), já que tal critério classificatório somente repercute no âmbito das ações possessórias, em nada interferindo na possibilidade de se consumar a prescrição aquisitiva.

De outra banda, para a teoria da inutilidade da posse injusta, construção que predominou no século XX, mas que vem sofrendo sérios reveses nos últimos tempos, a posse justa é um requisito indispensável para a ocorrência de usucapião, enquanto a precariedade, entendida como vício representativo do estado de inadimplência da obrigação de restituir a coisa, constitui defeito não passível de convalidação, razão pela qual ao possuidor precário não é dado jamais usucapir bem algum, ainda que transcorra significativo lapso temporal após a ocorrência do esbulho (abuso de confiança) seguida da inércia do proprietário, diversamente do que ocorre nos casos de posse violenta ou clandestina, aptas ao usucapião depois do convalescimento desses vícios (art. 1.208 do CC-02).

Associando-se a teoria da interversão unilateral da posse (interversio possessionis) – hoje majoritária no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - à teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião, tem-se que a posse precária em sentido elíptico (posse injusta resultante do abuso de confiança) pode conduzir à prescrição aquisitiva, desde que reunidos os demais requisitos genéricos do usucapião. 

Nesse cenário, pode-se afirmar que a posse precária em sentido literal e amplo (posse direta) constitui um vício apenas para fins de usucapião (ausência de animus domini), e não para efeito de proteção judicial da posse via interditos (posse justa), ao passo que a posse precária em sentido elíptico (posse injusta decorrente do abuso de confiança) representa um defeito apenas para fins de defesa possessória relativamente ao esbulhado, mas não para efeito de usucapião. No primeiro caso, o convalescimento do vício (cessação da precariedade em sentido literal) ocorre com a interversio possesisonis (superveniência de animus domini), que faz surgir a posse precária em sentido elíptico (posse própria, exercida com intenção de dono), útil para fins de usucapião, embora injusta. No segundo caso, a convalidação do defeito (cessação precariedade em sentido elíptico) se dá, ou com a consumação da prescrição aquisitiva em favor do possuidor injusto, ou com a ulterior interversão bilateral do título possessório (v.g., compra e venda, comodato, doação, herança etc.), o que enseja a transformação da posse injusta (causa possessionis anterior) em posse justa (causa possessionis posterior).

 

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[1]Em um primeiro modelo argumentativo,discute-se o problema ora investigado soba ótica exclusiva da superveniência fática do animus domini pela interversio possessionis (mudança do caráter originário do poder de fato), sem que se faça alusão a categorias como posse precária e posse injusta. Já em um segundo modelo de argumentação, o debate gira em torno da possibilidade de a posse precária – como posse injusta - servir de fundamento ao usucapião. No presente estudo será demonstrado que a análise doutrinária global do fenômeno pressupõe a indissociabilidade e a perfeita integração entre essas duas visões teóricas, posto que relacionadas a diferentes aspectos de um mesmo fenômeno socioeconômico, qual seja, a transformação unilateral de uma posse não própria (posse direta) em uma posse própria (posse precária na acepção de posse injusta) em razão da superveniência arbitrária do animus domini.

 

[2] A equivocidade conceitual não se coaduna com o ideal de cientificidade perseguido pela dogmática jurídica, porquanto inviabiliza o estudo metódico e a harmonização da disciplina legal, concorrendo para a imprevisibilidade do Direito. Nesta senda, dimensionar a extensão semântica dos mais variados termos técnicos é tarefa de imperiosa relevância. A propósito dessa situação, vem a calhar a percuciente observação de Aroldo Plínio Gonçalves: “Quando se usa dentro do mesmo argumento conceitos pertencentes a categorias jurídicas diferentes, criam-se, inevitavelmente, dificuldades para a compreensão do próprio argumento. Diante dessas dificuldades, a reflexão jurídica deve indagar o que se pretende dizer com tal linguagem, o que se está chamando por um determinado nome. Sem resolver a questão, ela não tem qualquer condição de prosseguir em seu crescimento. GONÇALVES, Aroldo Plínio Gonçalves. Técnica processual e teoria do processo. Editora Aide. Rio de Janeiro, 1992. p. 100. Inspirado nessa observação, o presente trabalho examina a polissemia da expressão posse precária, revelando-se suas três acepções técnicas, bem como a ambiguidade do conceito de posse injusta em sentido estrito, explicada à luz da figura de linguagem denominada elipse.

 

[3] Seguindo essa linha argumentativa de viés eminentemente principiológico, diversos estudos contemporâneos têm concluído pela possibilidade de convalescimento da posse precária em razão da funcionalização do direito civil e da prevalência axiológica dos valores constitucionais. Cf. MAIDAME, Marcio Manoel. A possibilidade de Mudança do Caráter da Posse Precária e sua utilidade para fins de usucapião. Revista de Direito Privado, n. 11, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p.188-213. WESENDONCK, Tula. A possibilidade de transformação do caráter da posse e da detenção. Interpretação constitucional dos efeitos da posse. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3066, 23 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20 477>. Acesso em: 24 nov. 2014.

 

 

[4] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV. Direitos Reais. Ed. 19°. RJ: Forense, 2006. p. 17

 

[5]  Por causa possessionis entende-se o suporte fático da posse jurídica, isto é, o estado de fato concretamente consolidado a que o ordenamento jurídico atribui efeitos possessórios. (LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v.4: direito reais e direitos intelectuais – 6d, São Paulo: Saraiva, 2012).  Com o mesmo entendimento, Pontes de Miranda, para quem a causa possessionis“é a maneira pela qual o sistema jurídico preestabelece que se crie a posse”.MIRANDA, Pontes de.  Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971. p. 58

 

[6] RODRIGUES, Sílvio.  Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 51

 

[7] Nesse sentido, Manoel Antonio Coelho da Rocha observa que o exercício do poder de fato sobre a coisa se dá “ou a título de proprietário, isto é, com o ânimo e fim de adquirir a propriedade, ou a título precário, isto é, sem ânimo de adquirir a propriedade”ROCHA, Manoel Antonio Coelho da. Volume 2 de Instituições de direito civil português. 2ª ed. Editora     Imprensa da Universidade, 1848. Disponível em <http://books.google.com.br/books?id=EnbHFj__eSUC&pg=PA363&dq=%22prec%C3%A1rio,+isto+%C3%A9,+sem+%C3%A2nimo+%22&hl=ptzR&sa=X&ei=THxzVJ3_HoWWNo_ygrAK&ved=0CCcQ6AEwAA#v=onepage&q=%22prec%C3%A1rio%2C%20isto%20%C3%A9%2C%20sem%20%C3%A2nimo%20%22&f=false  > Acesso em:  15 ago. 2014. p. 363. Trata-se, pois, de duas situações excludentes e incompatíveis entre si, conforme leciona NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6a ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992.

 

[8] Aqui o vocábulo precariedade é empregado em sua acepção literal, indicando a inexistência do animus rem sibi habendi.  A polissemia da expressão posse precária no contexto da interversão unilateral do título possessório (ora indicando a ausência, ora a presença do animus domini) será examinada mais adiante.

 

[9] “O título precário exclue a intenção de possuir a coisa como própria” [sic].PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, 1922. p. 229. “É precária a posse exercida em nome de outrem, ou aquela que se exerce com permissão de terceiros. É que se a pessoa detém a posse sem ânimo do dono, ou não amparado por contrato que a tenha transmitido, onerosamente ou não, tem que estar pronto a devolver a coisa de volta.CORREA, Orlando Assis. Posse e ações possessória – Teoria e Prática. Aide Editora – Rio, RJ – 1990 – 5ª edição. p. 27  “Posse precária (praecaria possessio) é aquela adquirida a título precário, ou seja, em que o possuidor tem a apreensão material com detenção e fruição da coisa sem a intenção de possuidor definitivo ou de dono, porque reconhece o domínio alheio, ou que a possui precariamente em nome do legítimo dono que pode a qualquer tempo reavê-la pelas vias do direito.  O que é precário não é definitivo, como por exemplo, o locatário, o arrendatário e outros. BORGES, Antonino Moura. Usucapião – 1 ed. Campo Grande: Editora Contemplar. 2010. p. 185)

 

[10]“A posse para fim especial e por título que não abrange a livre disposição do objeto, o ius domini, é precária e não pode dar lugar ao animus domini, indispensável para que se verifique a prescrição aquisitiva” (São Paulo Judiciário,etc )“ NUNES, Pedro. Do usucapião. Teoria - ação - prática processual - formulário - legislação - regras e brocardos de direito romano - jurisprudência.  2ª edição. Livraria Freitas Bastos S.A. Rio de Janeiro, largo da Carioca. 1956

 

[11] Segundo Marco Aurélio Viana(1985, pag. 106), “se o ato é praticado contra a vontade expressa ou presumida do possuidor, temos o esbulho; mas se há consentimento do possuidor, não se caracteriza a figura em estudo”.  VIANA, Marco Aurélio.  Coleção Saraiva de prática do direito – das ações possessórias. São Paulo: Saraiva. 1985. p. 106

 

[12]O possuidor desprovido de animus domini, que não age como dono da coisa, está disposto a entregá-la ao proprietário tão logo instado a fazê-lo. A situação de fato em que se encontra não se incompatibiliza com o exercício, pelo titular do domínio, do direito de propriedade. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, direito das coisas; direito autoral, volume 4, 2. Ed. rev. E atual – São Paulo: Saraiva, 2009.

p. 85

 

[13] O sentido lato de subordinação ou dependência não se limita à hipótese da detenção desinteressada contida no art. 1.198 do CC-02, abrangendo assim qualquer situação em que o detentor ou possuidor oriente ou limite seu comportamento de modo a conformá-lo à vontade superior de um terceiro (normalmente o dono), cuja interveniência indireta na exploração econômica da coisa, em maior ou menor grau, tem o condão de impedir a configuração da plenitude do poder de fato (presença animus domini). Nessa direção, ensina Moreira Alves: “igualmente, detentor e possuidor direto estão em relação de dependência com um possuidor” (p. 459) e, em outra passagem, “(...) o locatário não é considerado possuidor pleno, por não exercer a posse plenamente, uma vez que reconhece a existência de um possuidor superior a ele, e sim possuidor direto subordinado ao indireto”(p. 382). ALVES, José Carlos Moreira. Posse, Vol. II, Tomo 1: estudo dogmático /– Rio de Janeiro : Forense. 1991

 

[14] “La posesion precária nunca es um hecho irregular, contrario al derecho (...)”. RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean .Tratado de derecho civil: segunel tratado de Planiol / [traducción de Delia Garcia Daireaux]. - Buenos Aires, La Ley, 1963; p.130 “O vício, naturalmente, não está na precariedade da posse. É perfeitamente lícita a concessão da posse de uma coisa, a título precário, isto é, para ser restituída, quando o proprietário a reclamar. O vício está na recusa da restituição, a que se obrigara o possuidor.” BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941; p. 51. 

 

[15] ALVES, José Carlos Moreira, op. cit.,p.457 : “a posse plena é sempre posse própria (Eigenbesitz), ou seja, posse em que o possuidor tem a coisa como se fosse sua, sem reconhecer, portanto, outra posse qualquer que lhe seja superior;

 

[16]  É preciso chamar a atenção para a ambiguidade referente ao que seja “comportar-se como proprietário”. Na teoria de Savigny, somente age como proprietário aquele que atua com animus domini. Nesse sentido: “(...) para ser tido como possuidor de uma coisa, convém necessariamente que o que a detém se comporte a seu respeito como proprietário, isto é, que ele pretenda dispor dela de fato como um proprietário teria a faculdade legal de fazê-lo em virtude de seu direito, o que implica, principalmente, a recusa de reconhecer em outrem qualquer direito superior ao seu.” SAVIGNY apud ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p.58. Por outro lado, nos marcos da teoria objetiva de Ihering, comporta-se como proprietário todo aquele que aproveita o potencial econômico da coisa, mesmo que sem intenção de dono. Sobre assunto, Moreira Alves observa que, na teoria objetiva (Ihering), “sendo a posse a exteriorização ou a visibilidade da propriedade, o critério para verificação de sua existência é a maneira pela qual o proprietário exerce, de fato, sua propriedade, o que implica dizer que o corpus é a relação de fato entre a pessoa e a coisa de acordo com a sua destinação econômica, é o procedimento do possuidor, com referência à coisa possuída, igual ao que teria normalmente o titular do domínio.” ALVES, José Carlos Moreira. Posse: evolução histórica. V.1, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 223. Como se vê, Ihering, ao desvincular o animus domini da definição de posse, tornando-o elemento acidental - ao contrário de Savigny, que o tinha por essencial -, nada mais fez do que criar um conceito jurídico dotado de uma amplitude capaz de abarcar como posse tanto o poder de fato pleno (posse com animus domini) como o poder de fato limitado/precário (posse direta, sem animus domini), havendo em comum entre ambos a denominada affectio tenendi (vontade consciente de atribuir uma destinação econômica à coisa, que se presume do corpus). Por tal razão é que o art. 1.196 do Código Civil define o possuidor como aquele que “tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (destaque nosso). 

 

[17]Francisco Eduardo Loureiro observa que “possui a coisa como sua quem não reconhece a supremacia do direito alheio. Ainda que saiba que a coisa pertence a terceiro, o usucapiente se arroga soberano e repele a concorrência ou a superioridade do direito de outrem sobre a coisa”.  LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador  Cezar Peluso. – 4ed. rev.  e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1214.

 

[18]Leciona Humberto Theodoro Jr.: "Quanto ao animus domini, trata-se do qualificativo da posse que evidencia, exteriormente, estar agindo o possuidor com o comportamento ou postura de quem se considera, de fato, proprietário da coisa. (...) Na verdade, só há o ânimo de dono quando a vontade aparente do possuidor se identifica com a do proprietário, ou seja, quando explora a coisa com exclusividade e sem subordinação à ordem de quem quer que seja". (THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Procedimentos Especiais. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.162-163)

 

[19]  Diante da lesão (animus domini) ao direito de propriedade, obviamente, cabe ao dono reagir desde logo, seja pelo desforço imediato, seja pelas ações judiciais (petitórias ou possessórias), sob pena de, quedando-se inerte, iniciar-se o transcurso do prazo do usucapião em seu desfavor. 

 

[20] A polêmica sobre se tais atos constituem hipótese de detenção independente ou posse injusta será analisada adiante.

 

[21]Segundo RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. op.cit, a posse ad usucapionem não pode ser exercida a título precário (sem animus domini), mas sim a título de proprietário (com animus domini). No mesmo sentido: “(...) a posse plena, por ser posse própria, pode conduzir à aquisição do direito de propriedade por usucapião; a posse direta propriamente dita, por ser posse não-própria da coisa, não leva à aquisição do domínio, (...)”. ALVES, José Carlos Moreira. Posse, Vol. II, Tomo 1: estudo dogmático /– Rio de Janeiro : Forense. 1991pag 458

 

[22] “(...) as relações e distinções entre a posse e a detenção se tornam complexas na prática, podendo variar conforme as situações de fato e seus desdobramentos ou transformações ao longo do tempo, a conduta das partes, as inversões dos títulos que convertem posse em nome alheio em posse em nome próprio e detenções em posses autênticas.” COSTA, Dilvanir José da. O sistema da posse no direito civil. Revista de informação legislativa, v. 35, n. 139, p. 109-117, jul./set. 1998.  Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/391/r139-08.pdf?sequence=4>. Acesso em 15 ago. 2014

 

 

 

[23] Como visto no tópico anterior, malgrado seja possível a transformação de uma detenção sem animus domini em posse com animus domini, nos termos do art. 1.198 do CC-02, o foco principal desta pesquisa gira em torno da interversão unilateral da posse não-própria (posse ad interdicta) em posse própria (posse ad usucapionem).

 

[24] A propósito, vale destacar a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Da terceira turma, veja-se: (....) O fato de ser possuidor direto na condição de promitente-comprador de imóvel, a princípio, não impede que este adquira a propriedade do bem por usucapião, uma vez que é possível a transformação do caráter originário daquela posse, de não própria, para própria.- (....) (REsp 220.200/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 20/10/2003, p. 269);  Da quarta turma, confira-se: (...) segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes.  (...). (REsp 154.733/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2000, DJ 19/03/2001, p. 111)

 

[25]NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981; NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6a ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Posse e Ações Possessórias, Curitiba, Editora Juruá, 1994; WESENDONCK, Tula. A possibilidade de transformação do caráter da posse e da detenção. Interpretação constitucional dos efeitos da posse. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3066, 23 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20 477>. Acesso em: 24 nov. 2014.

 

[26]  ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007.  1 edição;

 

[27] FULGÊNCIO, Tito.  Da posse e das ações possessorias. Theoria Legal - Jurisprudencia - Pratica. Livraria Acadêmica. 3ª edição. São Paulo. 1936; ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009.

 

[28] MIRANDA, Pontes de.  Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971; POTHIER apud LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. José Serpa de Santa Maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001

 

[29] MARQUES apud GAMA, Affonso Dionysio. Tratado Theorico e pratico de direito civil brasileiro, Porto Alegre: Livraria do globo, Barcelos, Bertaso& CIA –, 1930

 

[30]BESSONE, Darcy. Da posse– São Paulo. Editora Saraiva, 1996. p. 110

 

[31]  LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. José Serpa de Santa Maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001. No mesmo sentido: “Cornil, apropriando-se da poderosa lição de Ihering, sustenta que a regra indicada não significa que a relação possessória deva conservar sempre a indefinidamente seu caracter originário; significa simplesmente que a exclusiva vontade daquele que retêm a coisa é impotente para mudar o caracter originário que a causa possessionis imprimiu á relação possessória. Mas, se sobrevêm em seguida uma nova causa possesssionis, isto é, um acontecimento que, na ausência de toda relação possessória existente, fosse de natureza a fazer adquirir a posse ou detenção, a causa possessionis desaparece para dar lugar a uma nova causa possessionis; o caracter originário impresso na relação possessória pela causa primitiva, é transformado  por efeito da causa nova, que substitui a antiga. RESENDE, Astolpho. A posse e sua proteção. V.1, Livraria Acadêmica Saraiva Cia.,São Paulo. 1937. p. 423

 

[32] SALEILLES, 1909, apud SANTIAGO, Mariana Ribeiro. Teoria subjetiva da posse - Página 3/3. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 320, 23 maio 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/ artigos/5277>. Acesso em: 24 nov. 2014.

 

[33] BRASIL. Jornadas de Direito Civil.  Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília: CJF, 2007.  Disponível em: <http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296 > . Acesso em: 15 ago 2014.  Na mesma direção: USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. POSSE PRECÁRIA. TRANSFORMAÇÃO. POSSE 'AD USUCAPIONEM'. ÂNIMO DE DONO. 1. Atos de mera permissão não induzem posse 'ad interdicta' e, muito menos, 'ad usucapionem' - inteligência do artigo 497 do Código Civil de 1916 e 1.208 do Código vigente. 2. Admite-se a transformação do caráter da posse ao longo do tempo, qualquer seja a sua natureza anterior, desde que elidida a presunção contida no artigo 492 do CC/16 (1.203 do Código vigente) pelo possuidor - 'interversio possessionis'. 3. O ânimo de dono advém da independência, da desvinculação da possuidora no exercício de atos de domínio, da demonstração do caráter absoluto de seu poder sobre a coisa. Não se exige a convicção do possuidor de que é, formalmente, o dono da coisa, sendo irrelevante a ciência da titularidade do bem. 4. Transmudando-se a causa do poder de fato sobre a coisa, antes uma permissão ou um comodato, em exercício aparente de domínio próprio (posse 'ad usucapionem'), reconhece-se a presença de 'animus domini'.  (TJMG -Apelação Cível  1.0687.01.003522-2/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/07/2009, publicação da súmula em 14/08/2009)(destaque nosso)

 

[34] FULGÊNCIO, Tito.  Da posse e das ações possessorias. Theoria Legal - Jurisprudencia - Pratica. Livraria Acadêmica. 3ª edição. São Paulo. 1936. p.42;

 

[35] RESENDE, Astolpho. A posse e sua proteção. V.1, Livraria Acadêmica Saraiva Cia.,São Paulo. 1937. p. 424

 

[36] NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981, p.124

 

[37] GOMES citado por MELO, MELO, Marco Aurélio Bezerra de, Direito das Coisas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 200, pag. 50)

 

[38]ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007.  1 edição. p. 341

 

[39] RIBEIRO, Benedito Silvério.  Tratado de usucapião. Vol. II.  2008. Saraiva. São Paulo. p. 708

 

[40]COSTA, Dilvanir José da. O sistema da posse no direito civil. Revista de informação legislativa, v. 35, n. 139, p. 109-117, jul./set. 1998.  Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/391/r139-08.pdf?sequence=4>. Acesso em 15 ago. 2014

 

[41] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais/ Sílvio de Salvo Venosa. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005.(Coleção direito civil; v.5) p. 74

 

[42]ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007.  1 edição. p. 334

 

[43]“Os fatos de oposição, por seu turno, devem ser tais que não deixem nenhuma dúvida quanto à vontade do possuidor de transmutar a sua posse precária em posse a título de proprietário: pois que a mera falta de pagamento dos locativos, ou outras circunstâncias semelhantes das quais o proprietário não possa concluir claramente a intenção de se inverter o título, não constituem atos de contradição eficazes.” MIRABELLI apud NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981,p. 123),

 

[44]“Terá de provar em juízo, não só que fez a oposição e que esta não foi repelida, mas também que o seu procedimento posterior foi no mesmo sentido, não tendo praticado acto algum de reconhecimento do direito do proprietário [sic].” GONÇALVES, Luiz da Cunha. TRATADO DE DIREITO CIVIL. EM COMENTÁRIO AO CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS. 2.ª Edição atualizada e aumentada e 1ª Edição Brasileira. Adaptação ao direito brasileiro completada sob a supervisão dos Ministros OROZIMBO NONATO, LAUDO DE CAMARGO E Prof. VICENTE RÁO. VOLUME III, TOMO II, Anotado por ACACIO REBOUÇAS.     MAX LIMONAD, Editor de Livros de Direito. São Paulo – Brasil. 1955.

 

[45] Supremo Tribunal Federal (STF).  RE 97516-1 - AM, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Segunda Turma, julgado em 26/10/1982, DJ 03-12-1982 PP-12489 EMENT VOL-01278-02 PP-00560 RTJ VOL-00106-01 PP-00385)

 

[46] MENEZES CORDEIRO, 2000 apud ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007.  1 edição. p. 334

 

[47]  RODRIGUES JÚNIOR apud SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 5 ed. São Paulo: Editora RT,1999.

 

[48] TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: direito das coisas (arts. 1196 a 1228)in Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), vol. XIV, São Paulo, Saraiva, 2011

 

[49]ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007.  1 edição. p. 338

 

[50] “A oposição ao direito do proprietário deve ter os seguintes requisitos: 1 – não pode consistir numa simples negação feita perante terceiros; não basta que o detentor alegue em público a sua pretensão de ser o proprietário da cousa, e até que proceda ostensivamente como se o fora, fazendo construções ou demolições, cessando de pagar rendas, etc.; pois estes factos podem ser, apenas, abusos, violações do contrato, mas não alteram a situação jurídica do detentor. Os abusos, mesmo sendo invasões do direito de propriedade, podem não ser conhecidos do proprietário, e , por isso, não ter sido por este repelidos. É indispensável, pois, que entre o proprietário e o detentor tenha havido um conflito, uma oposição directa, formal e evidente sobre a questão da propriedade e que esta oposição não haja sido logo repelida. 2 – a oposição pode ser judicial ou extrajudicial, e, neste segundo caso, deve o detentor ter declarado ao proprietário, directa e claramente, que não o reconhece como tal, ou deve, segundo o exemplo clássico, ter-se oposto pela força à entrada do proprietário, ou de quem ele enviou para tomar posse da cousa detida, por não lhe reconhecer o seu direito [sic].” GONÇALVES, Luiz da Cunha. Op. cit. p. 559.  Essas lições são complementadas pelas passagens extraídas de um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal: “A inversão ‘por oposição’, implica, antes de mais, uma modificação do animus por parte do detentor, relevada por actos positivos que, inequivocamente, exteriorizem a sua vontade de opor uma posse própria à pessoa em nome ou no interesse de quem vinha actuando como possuidor precário (contradictio). Por isso mesmo tais actos são receptícios, isto é, só alcançam aquela relevância modificativa quando, por via judicial ou extrajudicial, são levados ao conhecimento do possuidor, salvo se praticados na sua presença ou de quem o represente. Compreende-se a exigência de que os actos que integram a inversão do título da posse por oposição do detentor tenham uma natureza receptícia. É que o corpus antes e depois da inversão é igual. Logo, para se avaliar da existência da mesma inversão é necessária que esta se exteriorize de forma específica em relação àquele face a quem produzirá efeitos jurídicos, ou seja aquele que constituiu a posse precária. (Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, votação unânime, processo 04b1343, nº convencional JSTJ000, nº do documento SJ200405060013432, 06/05/2004)Disponível em < http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/126037dff297f97880256ea 90058b2ae?OpenDocument>. Acesso em: 18 ago. 2014.

 

[51]RIBEIRO, Benedito Silvério.  Tratado de usucapião. Vol. II.  2008. Saraiva. São Paulo. p. 708

 

[52]MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, - Mazeaud,Traduccion de Luis Alcalá-zamora y Castillo, Buenos Aires, 1969, Edicionesuridicaseuropa-america.

 

[53]Cumpre aqui transcrever trecho da manifestação da Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo Dr. Osvaldo Flávio Degrazia, por ocasião do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE Nº 97 516-1 – AM / 1982: “Indubitável é o fato de que os pais dos recorridos e ao depois, eles próprios, possuíam o bem, objeto da ação de usucapião, como empréstimo e como tal de forma precária, por liberalidade. Inadmissível, de outra parte, que tal liberalidade, digna de todo louvor, venha a se tornar, mercê de decisão judicial, numa arma apontada contra o direito de propriedade de quem a ensejou. De outra parte, não ilide a precariedade da posse, o fato de os detentores do bem haverem feito reformas ou reparos nele ou terem-no dado em locação parcial ou total. Porque atos de reparo não desfiguram o comodato e, a locação, dado ao fato de os recorrentes viverem ausentes de Manaus, em São Paulo, se não revela a má-fé dos compossuidores, ou a ignorância dos fatos pelos recorrentes, traduz sua liberalidade e jamais poderiam ser contra ele invocados”.

 

[54]TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: direito das coisas (arts. 1196 a 1228)in Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), vol. XIV, São Paulo, Saraiva, 2011

[55] A propósito: “Apelação Cível. Ação de usucapião. Pretensão deduzida por possuidores de mais de 20 anos, que afirmam ter ingressado no imóvel como locatários,  mas logo passado a exercer a posse com animus  domini. Proprietários cujo paradeiro se desconhece. Citação por edital. Posse comprovadamente exercida de forma mansa e pacífica. Inversão do caráter da posse. Existência de atos que, de forma inequívoca, indicam a mudança da qualidade da posse, originalmente precária, como a cessação do pagamento de aluguéis, a realização de obras de conservação no bem e a quitação de débitos tributários de períodos pretéritos. Função social da posse. Desídia dos proprietários registrais exteriorizada pela ausência prolongada, que se extraído insucesso das diligências realizadas pelo Juízo no intuito de localizá-los. Recurso ao qual se dá provimento para declarar os apelantes proprietários do imóvel descrito na inicial, consoante o artigo 1.238 do Código Civil. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Apelação Cível n.º: 0091824-33.2003.8.19.0001.)

 

[56]ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007.  1 edição; NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS,

 

[57] MONTEL, 1935 apud ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007.  1 edição; NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, p. 344. 

 

[58]  RESENDE apud NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS

 

[59] Superior Tribunal de Justiça (STJ) - REsp 881.270/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 19/03/2010

[60] “Quanto ao animus domini, trata-se do qualificativo da posse que evidencia, exteriormente, estar agindo o possuidor com o comportamento ou postura de quem se considera, de fato, proprietário da coisa. Não se pode exigir que só se justifique o animus domini com o título de aquisição (causa possessionis). Para que o usucapião ocorra, basta, segundo a lei, que o usucapiente possua o bem ‘como seu’. O exame da causa da posse pode facilitar a demonstração do ânimo de dono, mas não deve se transformar na exigência de que este ânimo se confunda sempre com título de aquisição. Quando nenhum evento posterior tenha mudado o comportamento do possuidor perante a coisa possuída, decisivo é o exame da causa possessionis primitiva. Mas quando o possuidor passa a se comportar de maneira contrária a esse título, o que vai influir na qualificação efetiva da posse é o estado de fato concretamente consolidado, e não mais o título jurídico originário. Dá-se, no mundo fático, a inversão do título da posse, e o que era, na origem, simples posse ad interdicta pode convolar-se em posse ad usucapionem.”  THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Procedimentos Especiais. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P. 175 Com relação à proteção judicial da posse, ensina Arnold Wald: “Reconhece-se assim a posse do locatário, comodatário, depositário e outros, não em virtude do direito obrigacional, mas com fundamento nos atos que os respectivos titulares praticam sobre a coisa. Eles têm uma posse de coisa e não de direitos. A sua posse é oriunda de um fato material e não de um contrato.  [...]. A proteção se explica não pela existência do direito obrigacional mas pelo exercício de fato de uso, gozo ou disposição, mesmo quando tal exercício está vinculado a algum contrato. Mas é o exercício, a prática de atos, e não o contrato que justifica a proteção possessória”.WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. III. Direito das Coisas – Ed. 1995. Editora Revista dos Tribunais ltda.. p. 61  No mesmo sentido,  Marco Aurélio Viana:  “Não podemos tutelar a posse de quem efetivamente não é possuidor. O fato de alguém ser titular do domínio não implica a posse do bem. É possível ficar apenas no estado potencial. Ele tem o direito de usar e gozar, na linguagem analítica do diploma civil, mas se não utiliza realmente, não extrai os serviços do bem. Assim, não houve posse, que reclama atitude dinâmica. Outra pessoa agiu nesse sentido, e ela é quem merece a tutela por meio dos interditos”. VIANA, Marco Aurélio.  Coleção Saraiva de prática do direito – das ações possessórias. São Paulo: Saraiva. 1985. p. 13.

[61]Nesse sentido, assentou o então Ministro do Supremo Tribunal de Justiça (STF) Moreira Alves, no julgamento do RE Nº 97 516-1 – AM / 1982, que “o animus domini, afirmado pelo usucapiente e negado pelo proprietário do imóvel, é aferido do exame do comportamento objetivo do usucapiente, que o demonstrará se provar que se conduzia como se proprietário fosse, e, portanto, sem qualquer subordinação ao dono do imóvel.” Como se vê, o acesso ao mundo subjetivo do possuidor se dá apenas de forma mediata, uma vez que o seu comportamento (objeto imediato da análise judicial) nada mais é do que o presumido reflexo do seu mundo interior (vontade psíquica).  É nesse contexto que deve ser compreendido o magistério de Valencia Zea: “La voluntad de ejercerla propriedade (animus rem sibihabendi), em la docctrina de SAVIGNY tenía um sentido simplemente interno, es decir, era um elemento puramente subjetivo. Em cambio, em el nuevo sistema italiano la voluntad de ejercer la propiedad tiene un sentido no solo interno, sino también objetivo, esto es, no se trata de voluntadades internas, sino de voluntades susceptibles de exteriorizar se, de objetivarse, de ser perceptibles por los demás” (Valencia Zea1978 citado por GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.  Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008.p.23).

[62] NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.

[63]Inicialmente, este autor faz a seguinte observação (p. 37):“Em relação á precariedade, devo chamar a attenção dos senhores quanto á significação juridica dessa palavra; consultando, principalmente obras francezas, podemos ter uma noção de precariedade, que não esteja de accordo com o nosso Codigo Civil [sic].E, mais adiante, complementa (p. 39): “Na opinião sempre respeitada do grande Prof. Azevedo Marques, toda posse directa é uma posse precaria. Pensamos que o possuidor directo não é precario, enquanto perdurar seu direito de usar a coisa. Elle só se torna precario uma vez que abuse da confiança, uma vez que não queira restituir a coisa. Mas emquanto é possuidor directo, por força de lei, ou de seu título, a sua posse é justa. Admittindo-se a opinião do preclaro Prof. Azevedo Marques teriamos que chegar á seguinte conclusão: ‘Toda posse directa é injusta’. Ora, a posse directa, regulada expressamente no art. 486 do 'Código Civil, é uma situação jurídica legítima, tendo o possuidor o direito de defendel-a amplamente, mesmo contra o proprietario. [sic] LIMA, Alvino Ferreira.  Prelecções de Direito Civil (direito das cousas), 2ª turma, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 3.º ano do curso de Bacharelado, 1937.

[64] “Tem havido, também, manifesto equívoco na utilização frequente, em escrituras públicas, ou instrumentos particulares de compromisso de compra e venda, da expressão ‘posse precária’. Com efeito, o alienante faz constar que está transmitindo ao adquirente a posse precária, uma vez que o pagamento ainda não foi completado. Mas o equívoco é evidente: a posse transferida pelo alienante não é precária, porque o adquirente não promoveu nenhuma inversão de seu animus. O que se deve entender, pois, com o emprego da expressão ‘precária’ nessas situações, é a possibilidade de o alienante recuperar a posse da coisa, caso o adquirente não cumpra a sua parte no contrato. Mas a posse transmitida, quando da celebração do contrato, o é sem nenhum vício, que só poderá configurar-se se, mais tarde, o adquirente torna-se inadimplente.GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008.p.62. No mesmo sentido:  “a posse direta não é precária, porque a sua causa é lícita, entregue que foi pelo possuidor indireto. Enganam-se assim, aqueles que dizem que as posses do locatário, ou do comodatário, ou do credor pignoratício são precárias. Na verdade, são posses diretas e justas, que se tornarão precárias no exato momento em que houver quebra do dever de restituir.”LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador  Cezar Peluso. – 4ed. rev.  e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1146.

[65] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gozo sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941. SANTOS, João Manoel de Carvalho.  Código Civil Brasileiro Interpretado, 4ª ed., vol. VII. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos. 1950. MIRANDA, Pontes de.  Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971 p. 58. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. José serpa de santa maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001. TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: direito das coisas (arts. 1196 a 1228)in Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), vol. XIV, São Paulo, Saraiva, 2011

[66] ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009.

[67]“Chama-se precária, frequentemente, a posse exercida sem animus domini, isto é, com reconhecimento do domínio alheio: possui precariamente – diz-se – o que o faz alieno nomine, como o locatário, o arrendatário, etc. E, assim, em matéria de usucapião, a precariedade serviria para designar apenas a ausência da intenção sibi habendi, o reconhecimento de um direito superior. A expressão, entretanto, comporta outros significados. O precário, segundo o direito romano, ‘era o pacto pelo qual o proprietário de uma coisa cedia a outro o uso dela, ou permitia o exercício do direito de uma servidão, reservando-se a faculdade de revogar esta autorização quando lhe aprouvesse. Era um simples pacto, e não um contrato, visto como não revestia a forma jurídica dos contratos. Se, revogada a autorização, a pessoa que houvesse recebido a coisa a título precário recusava restituí-la, a sua posse se tornava viciosa, isto é, ficava contaminada do vício precário’(23).Posteriormente, afirmou-se viciada de precariedade a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mãos do proprietário por um título que os obrigava a restituí-la em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, se recusavam injustamente a fazer a entrega, passando a possuí-la em seu próprio nome (24); vale dizer, a precariedade se configurava, não no momento em que se iniciara a posse com a obrigação de se devolver a coisa ao seu legítimo dono, mas naquele em que se recusava a entrega; (...)” NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.

[68]  De fato, as ponderações de Lenine Nequete quanto aos diferentes sentidos que a precariedade assume no âmbito de uma ação de usucapião (indicando a ausência de animus domini) e no âmbito de uma ação possessória (indicando a presença do animus domini) podem ser confirmadas pelas ementas dos seguintes julgados:Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). EMENTA: Usucapião. Possibilidade, em tese, de transmudação do caráter originário da posse, a princípio precária (no caso concreto oriunda de comodato), para posse ad usucapionem. Precedentes. Sentença anulada de ofício, para prosseguimento do processo, extinto prematuramente, possibilitada à autora a prova da alegada posse hábil ao usucapião. Apelação nº 4000934-78.2013.8.26.0568, Relator(a): Cesar Ciampolini, 10ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 12/08/2014, Data de registro: 18/08/2014. Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG):APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. COMODATO VERBAL. NOTIFICAÇÃO. MORA. ESBULHO. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE ALUGUEIS. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS.- (...).- Tratando-se de contrato de comodato verbal por prazo indeterminado, o comodatário, regularmente notificado, deve desocupar o imóvel findo o prazo estipulado para tanto, sob pena de, permanecendo, passar a exercer a posse precária, o que configura o esbulho.- (...).  (TJMG -  Apelação Cível  1.0074.07.038105-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/03/2009, publicação da súmula em 05/05/2009)

[69]GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5 : direito das coisas / Carlos Roberto Gonçalves. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012

[70] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922. p. 145.

[71] “(...)em face do sistema adotado pelo  nosso Código Civil, os atos de violência ou de clandestinidade, enquanto a violência ou a clandestinidade ocorrem, impedem o surgimento da posse (aquele que os pratica é mero detentor, sem qualquer relação de dependência com o possuidor), mas, uma vez cessados, continuam eles a produzir o efeito de qualificar, como injusta (com os efeitos daí resultantes), a posse que, a partir de então, surge.  ALVES, Moreira. A detenção no direito civil brasileiro (conceitos e casos) – in: Posse e propriedade: doutrina e jurisprudência / coordenador Yussef Said Cahali – São Paulo: Saraiva, 1987. Pag20. No mesmo sentido, RIBAS, Antonio Joaquim. Da posse e das ações possessórias  segundo o direito pátrio comparado com o direito romano e canônico. 1833. Rio de Janeiro, H. LAEMMERT & C., LIVREIROS—EDITORES , 66, Rua do Ouvidor, 66. Diponível em < http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/66543/PDF/66543.pdf#search='ribas joaquimjoaquim ribas' > Acesso em 15 nov. 2014. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.  Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009.

[72] ALVIM, Arruda. COUTO, Mônica Bonetti. Comentários ao Código Civil Brasileiro, volume XI, tomo II: do direito das coisas(art. 1.196 a 1.224); coordenadores Arruda Alvim e Thereza  Alvim – Rio de Janeiro, 2009.  RIBAS apud RESENDE, Astolpho A posse e sua proteção. V.2, Livraria Acadêmica Saraiva Cia.,São Paulo. 1937. RIBEIRO, Benedito Silvério.  Tratado de usucapião. Vol. II.  2008. Saraiva. São Paulo.  RIPERT, Georges;BOULANGER, Jean . Tratado de derecho civil: segunel tratado de Planiol / [traducción de Delia Garcia Daireaux]. - Buenos Aires, La Ley, 1963

[73]TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: direito das coisas (arts. 1196 a 1228)in Antonio Junqueira de Azevedo (.), vol. XIV, São Paulo, Saraiva, 2011

[74]“Cumpre enfatizar que, apesar do uso corriqueiro das expressões posse violenta e posse clandestina, a posse propriamente dita só surgirá quando da cessação dos aludidos vícios (...).ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009. p. 85.  No mesmo sentido:“(...) a tão comum expressão ‘posse violenta’ só pode ser entendida no contexto em que é utilizada, geralmente para indicar o poder efetivo sobre a coisa que se iniciou de forma violenta. Isto porque (...) a posse nunca é violenta. A detenção é que pode ser violenta. Pois a mera detenção só vai se converter em posse após o desaparecimento da violência. O mesmo se diga da clandestinidade, e, a meu ver, também da precariedade.”AZEVEDO JR. apud PADIN, Patrícia Waldmann. Aspectos fundamentais do usucapião coletivo. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito Civil). 133f. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-18112011-144415/>. Acesso em: 26 nov. 2014.

[75] HOUAISS, Antônio. Houaiss: Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

[76]No Direito, consoante adverte Pontes de Miranda “é de absoluta conveniência evitar-se qualquer elipse, ou impropriedade de linguagem [...]”.MIRANDA, Pontes de.  Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971, p. 72  Em outra passagem de sua obra, fornece ainda este autor um exemplo de sua utilização imprópria: “Quando se diz que ‘prescreveu o direito’ emprega-se elipse reprovável, porque em verdade se quis dizer que ‘o direito teve prescrita a pretensão (ou a ação), que dele se irradiava ou teve prescritas todas as pretensões (ou ações) que dele se irradiavam’. Quando se diz ‘dívida prescrita’ elipticamente se exprime ‘dívida com pretensão encobrível (ou já encoberta) por exceção de prescrição’”.MIRANDA, Pontes de.Tratado de Direito Privado. 4ª Edição. Vol. 6.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 103-104.

[77]Confira-se, por exemplo, o escólio de Antonio Joaquim Ribas em clássica obra do século XIX sobre ações possessórias:“A posse nos pode ser tirada contra a vontade (dejectio), ou por acto violento, ou clandestino, ou por abuso de confiança no precário. Dahi vem a divisão da posse viciosa e injusta em violenta, clandestina e precária. Para rehaver a posse perdida por qualquer destes três modos, fôrão creados os seguintes interdictos, a saber: De vi-, De clandestina possessione; De precário.” (RIBAS, Antonio Joaquim. Da posse e das ações possessórias  segundo o direito pátrio comparado com o direito romano e canônico. 1833. Rio de Janeiro, H. LAEMMERT & C., LIVREIROS—EDITORES , 66, Rua do Ouvidor, 66. p. 200Diponível em < http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/66543/PDF/66543.pdf#search='ribas joaquimjoaquim ribas' > Acesso em 15 nov. 2014

[78] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gozo sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941. NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.

[79]FREITAS, Augusto Teixeira de. República Dos Estados Unidos Do Brasil, Código Civil, Esboço Por A. Teixeira de Freitas, Ministério Da Justiça e Negócios Interiores, Serviço de Documentação, 1952.

[80] BRASIL. Leis, decretos, etc. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO: trabalhos relativos à sua elaboração. v.1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1918. p. 166.

[81]  BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gozo sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941. P. 51

[82] BRASIL. Leis, decretos, etc. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO: trabalhos relativos à sua elaboração. v.1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1918.

[83]BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gozo sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941. 

[84] ALVES, João Luiz. Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado pelo Ministro Joao Luiz Alves. Rio de Janeiro.  F. BRIGUIET E CIA, EDITORES-LIVREIROS, 1917.

[85]“Néstor Jorge Musto, en sua nálisis del artículo 2364 del Código Civil argentino, dice que la palabra ‘precaria’ se usa con diversos sentidos. En rigor, es precária La relación com la cosa cuando se tiene sin título por una tolerância Del dueño y – em un sentido más amplio- cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa enel momento que lore quiera El dueño. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legítimo) pretende continuar com suposesión y la continúa em los hechos, conactos exteriores que importan una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama ‘abuso de confianza’”.MUSTO apud PÉREZ, César Daniel Cortez.  LA POSESIÓN PRECARIA Y LA POSESIÓN ILEGÍTIMA, PROPUESTAS PARA UNA REFORMA DEL ART. 911 DEL CÓDIGO CIVIL. 2012.  Disponível em < http://blog.pucp.edu.pe/item/113536/la-posesion-precaria-y-la-posesion-ilegitima-propuestas-para-una-reforma-del-art-911-del-codigo-civil >. Acesso em:  15 ago. 2014

[86] Segundo Ulpiano (apud MENDES, José. Do precário. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo. V. 19. 1911. P. 173-185.Disponível em: < http://www.revistas.usp.br/rfdsp/article/view/651 24/67735>. Acesso em 15 ago. 2014) “precário é o que se concede a alguém, a seu pedido, para seu uso e goso, pelo tempo que ao concedente aprouver [sic]”.

[87]Comentando os atos de mera permissão e tolerância, Whashington de Barros e Carlos Alberto Dabus Maluf assevera que “ocupa-se o legislador da posse precária, que apenas subsiste em favor do detentor, enquanto convenha ao proprietário”. MONTEIRO, Washington de Barros. MALUF, Carlos Alberto Dabus.  Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 42.º ed.-São Paulo. Editora Saraiva. 2012. p. 54.  Clóvis Beviláqua afirma que, nesse caso, “o agente colhe a sua vantagem, a titulo precário, sabendo que a poderá perder, a qualquer momento [sic]. ,BEVILÁQUA, Clóvis. Codigo civil dos Estados Unidos comentado. Sétima edição actualizada por AchillesBevilaqua. Vol. III. São Paulo: Livraria Francisco Alves. 1945. p.23).  Serpa Lopes  ensina que “ocorre uma situação que se tem denominado de precária, pela razão muito simples da revogabilidade de tal concessão ad nutum do proprietário possuidor.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. José Serpa de Santa Maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001. p. 194  No mesmo sentido, JM Carvalho Santos  leciona que “a precariedade, como é sabido, ocorre quando o detentor mantém a coisa em seu poder enquanto aprouver ao senhorio, revelando-se sempre quando os atos que constituem o exercício de alguns dos direitos inerentes ao domínio se exercitam por mera permissão ou tolerância do proprietário.SANTOS, João Manoel de Carvalho.  Código Civil Brasileiro Interpretado, 4ª ed., vol. VII. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos. 1950. p. 74.

[88]  Nessa linha, segundo Moreira Alves , “a posse precária se apresenta, no sistema jurídico brasileiro, como posse direta – a do locatário, a do depositário, a do comodatário, para citar alguns exemplos”. ALVES, José Carlos Moreira apud GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.  Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008. p. 72 Para Lenine Nequete, “chama-se precária, frequentemente, a posse exercida sem animus domini, isto é, com reconhecimento de domínio alheio: possui precariamente – diz-se – o que o faz alieno nomine, como o locatário, o arrendatário, etc.”  NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981. p. 127.  Pontes de Miranda aduz que, “quanto à precariedade, é preciso ter-se todo o cuidado com o emprêgo do adjetivo ‘precária’: precarium e posse precária não são o mesmo; quando se fala de posse precária já se afirma que há posse, isto é, que, a despeito da situação que tinha a pessoa, em relação ao possuidor, a posse se estabeleceu. Assim, se A emprestou a B o terreno, e êsse dêle tomou posse, como seu, praticando, portanto, atos que exorbitam do conteúdo do comodato, a posse de B é precária em relação a A [sic]. MIRANDA, Pontes de.  Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971 p.58  Sílvio Venosa (2005), Diniz (2002), Ribeiro (2008) e Araújo (2007), em diferentes passagens, também se referem à posse direta como posse precária.

[89] Assim, para Tito Fulgêncio , “precária é a posse que se origina do abuso de confiança: alguém recebe uma coisa por um título que o obriga à restituição, em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, e recusa injustamente a fazer a entrega”.  FULGÊNCIO, Tito. Da Posse e Das Ações Possessórias. 9ª ed. ver. e atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro : Forense, 1997. vol. I.  p. 39. Segundo Francisco Eduardo Loureiro, a posse direta só se torna precária “no exato momento em que houver quebra do dever de restituir”.  LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso. – 4ed. rev.  e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1146 De acordo com  Serpa Lopes , “diz-se precária a posse, quando tem por causa um abuso de confiança, por parte daquele que recebera a coisa, para restituir, e se recusa a fazê-lo”. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. joséserpa de santa maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001.  p. 166 Leciona Tupinambá Miguel Nascimento  que “a precariedade é o inadimplemento da obrigação previamente ajustada de devolver o bem”. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6a ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. p. 112

[90]JORDÃO, Miranda. Parecer sobre precario. Revista forense.  Volumes 47-48 Autores Estevão L. de Magalhães Pinto, Francisco Mendes Pimentel, José Bernardino Alves (Jr), Pedro Aleixo, Bilac Pinto, Carlos Medeiros Silva. Editora Imprensa Official do Estado de Minas Geraes, 1926. p. 67

 

[91]  NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981, p. 148. Da mesma forma, para Lafayette Pereira: “Impedem a prescrição de realizar-se e conseguintemente a tornam impossível, as causas que excluem de um modo absoluto algum dos requisitos que não podem ser dispensados. Entram nessa definição as seguintes: a precariedade. O título precário coloca o possuidor na obrigação de entregar a coisa, contém em si o reconhecimento do direito do proprietário e como tal constitue perpétuo embaraço à prescrição. Ao possuidor precário são aplicáveis as duas conhecidas regras: ‘Ninguém pode prescrever contra o seu próprio título’ e ‘A ninguem é lícito mudar o título da sua posse’. Todavia é certo que o vício da precariedade pode cessar de existir pela inversão do título. (sic)” PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922. p. 229.

[92]O vício, naturalmente, não está na precariedade da posse. É perfeitamente lícita a concessão da posse de uma coisa, a título precário, isto é, para ser restituída, quando o proprietário a reclamar. O vício está na recusa da restituição, a que se obrigara o possuidor.” BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941; p. 51. 

[93]  Como se vê, a única forma de se compatibilizar as lições de Lafayette Pereira (precariedade é um vício) e a de Clóvis Beviláqua (precariedade não é um vício) é entendendo que a posse precária em sentido literal e amplo (posse direta) é uma posse justa (não viciada) para fins proteção judicial, mas viciada (ou seja, não produz efeito) para efeito de usucapião, dada a inexistência de animus domini. Nesse caso, o convalescimento desse defeito (ausência de animus domini - precariedade em sentido literal) ocorre com a superveniência da intenção de dono pela interversão unilateral do título possessório.

[94] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922

[95] RIBAS, Antonio Joaquim. Da posse e das ações possessórias segundo o direito pátrio comparado com o direito romano e canônico. 1833. Rio de Janeiro, H. LAEMMERT & C., LIVREIROS—EDITORES , 66, Rua do Ouvidor, 66.p. 34 Diponível em < http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/66543/PDF/66543.pdf#search='ribas joaquimjoaquim ribas' > Acesso em 15 nov. 2014

[96] Archimedes Sebastião Pires, corroborando essa visão, ensina que “posse justa ou injusta é aquella que se apresenta como protegida ou não pelo Direito(sic)”. PIRES, Archimedes Sebastião. Compilação de Direito Civil, Typ. de OLIVA  & COMP. – Rua Maurício de Abreu n. 19, SAPUCAIA (ESTADO DO RIO). 1894. p. 70.   

[97] RODRIGUES, Sílvio.  Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003

[98] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922. RIBAS, Antonio Joaquim. Da posse e das ações possessórias segundo o direito pátrio comparado com o direito romano e canônico. 1833. Rio de Janeiro, H. LAEMMERT & C., LIVREIROS—EDITORES , 66, Rua do Ouvidor, 66.p. 34 Diponível em < http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/66543/PDF/66543.pdf#search='ribas joaquimjoaquim ribas' > Acesso em 15 nov. 2014

[99] FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. Ed. fac-similar, Brasília: Senado Federal, 2003.

[100]A bem da verdade, havia uma única hipótese em que não se exigia a presença desse elemento subjetivo, então denominada de prescrição aquisitiva imemorial, a qual, segundo Eduardo Espínola, “assentava numa posse cujo começo não há memória entre vivos”. ESPÍNOLA, Eduardo. Posse, propriedade, condomínio e direito autoral. Rio de Janeiro, Editora Conquista. 1956. p. 220

[101] BRASIL. Leis, decretos, etc. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO: trabalhos relativos à sua elaboração. v.1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1918. p. 166

[102]Isso pode ser confirmado pelas lições de três profundos conhecedores do tema. Quanto à posse precária, Lenine Nequete afirma que “(...) o vício, em suma, que impedia a usucapião, se resolvia numa questão de má-fé por parte do possuidor precarista”.NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.p. 127Com relação à posse clandestina, Lafayette Pereira  leciona que “o possuidor clandestino não pode prescrever porque sempre se presume em má fé”. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922 p. 229.  No que concerne à posse violenta, Astolpho Resende enfatiza que essa modalidade de posse injusta não produzia usucapião em virtude da presumida má-fé do possuidor violento. Veja-se: “Relativamente, porém, ao usocapião, o direito romano dispunha de maneira diferente: o usoapião das coisas furtadas (res furtivae), como a dos imóveis, possuídos por meio da violência, era prohibida. Esta proibição applicava-se não somente ao ladrão e ao esbulhador, os quaes por sua má fé eram feridos de incapacidade para usocapir, como ainda a todos os possuidors de bôa fé, a quem a coisa furtada, ou possuída por força, era sucessivamente transferida.” A posse e sua proteção. V.2, Livraria Acadêmica Saraiva Cia.,São Paulo. 1937. p. 53.

 

[103]Aqui um esclarecimento é indispensável. Do mesmo modo que ocorre com a plurissignificativa expressão “posse precária” (assunto explorado acima), há na doutrina três acepções de posse injusta no tocante à “posse violenta” e à “posse clandestina”: a primeira se refere aos atos violentos ou clandestinos, a segunda designa o período de um ano e um dia após a cessação da violência ou da clandestinidade, e a terceira diz respeito à posse obtida por meio de violência ou clandestinidade, ainda que os atos violentos ou clandestinos tenham cessado e mesmo que tenha decorrido o prazo de ano e dia. Como consequência inarredável, variável também se mostra a noção de convalescimento possessório (transformação da posse injusta em posse justa): na primeira acepção, a convalidação do vício ocorre com o fim dos atos violentos ou clandestinos (convalescimento material); na segunda, ocorre após o prazo de ano e dia contado da cessação da violência ou da clandestinidade (convalescimento temporal); por fim, na terceira, a convalidação da posse injusta se dá somente com a superveniência uma nova causa possessionis legitimadora do exercício do poder de fato (compra e venda, comodato, locação, consumação do usucapião etc.). De se assinalar, outrossim, que os dois primeiros significados surgiram da interpretação dessa polêmica inovação prevista no art. 497 do Código Civil de 1916 (art 1.208 CC-02), ao passo que o terceiro sentido existia em nosso país pelo menos desde o século XIX, conforme já demonstrado.  

 

[104]Quanto à possibilidade de a posse injusta ser geradora de usucapião,Francisco Eduardo Loureiro esclarece que: “a parte final do art. 1238 diz que o usucapiente adquire a propriedade, ‘independentemente de título e boa-fé’. Dispensa o legislador a existência de uma causa jurídica que justifique a posse ad usucapionem, por ser fundar a usucapião na posse e não no direito à posse. Mais ainda, admite-se que o possuidor conheça os vícios que acomete sua posse. Disso decorre que a posse injusta pode gerar usucapião, ao contrário do que afirma parte da doutrina. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador  Cezar Peluso. – 4ed. rev.  e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1215). Nessa exata direção, especificamente no que concerne à posse resultante do abuso de confiança (posse precária no sentido de posse injusta), LenineNequete ensina que “[...] ao contrário do que ocorria no direito anterior, já agora essa posse não é inútil para a usucapião. Pelo contrário. Porque lá o que impedia a prescrição não era propriamente o fato da precariedade, mas a má-fé nela ínsita; ao passo que no direito atual, dispensada a boa-fé na prescrição extraordinária, equivale justamente o ato de recusa a uma inversão do título, uma oposição ao direito do proprietário, que imprime à posse o animus domini”. (NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.p. 127-128)Marcus Vinicius Rios também leciona que “perpetrado o esbulho pelo precarista, passa a fluir o prazo de usucapião, porquanto, a partir de então, estará ele imbuído de animus domini.” Portanto, para esse autor, “a posse viciosa é geradora de usucapião”. (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.  Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008. p. 99-100).  Com raciocínio semelhante, NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6a ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. p. 113.

[105]Quanto à finalidade da divisão da posse em justa e injusta, afirma James Eduardo Oliveira que “a distinção da posse em justa e injusta serve para determinar se o possuidor tem direito de defendê-la. Dessa forma, se a posse é justa em relação a determinada pessoa, ela pode ser defendida perante esta. Porém, se é injusta em relação a alguém, não poderá ser defendida deste”. OLIVEIRA, James Eduardo. Código civil anotado e comentado: doutrina e jurisprudência / james Eduardo oliveira. – rio de janeiro: forense, 2010. P. 1054.

[106]Nesse sentido, leciona Marcus Vinicius Rio Gonçalves: “A cessação da violência ou da clandestinidade não afasta o caráter vicioso da posse, sanando os vícios que a maculam, ainda que superado o prazo de ano e dia. Tanto que o possuidor esbulhado, com emprego de violência, ou por clandestinidade, ainda poderá recuperar a posse do esbulhador, ainda que não seja proprietário, e sem recorrer à via petitória. A única alteração que decorrerá do transcurso do prazo de ano e dia é que esbulhador terá que se socorrer das vias possessórias, sem poder dispor da liminar. Antes de decorrido o prazo de ano e dia, o esbulhado faz jus a ser reintegrado liminarmente na posse.” GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.  Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008. p. 59-60.

[107]Conf. nota nº101. Aqui a noção de “convalescimento” possui um significado distinto daquele comumente empregado pela doutrina majoritária, não tendo qualquer relação com a hipótese disciplinada pelo art. 1.208 do CC-02. Como se verá adiante, na “teoria da inutilidade da posse injusta para fins de usucapião” a ideia de convalescimento está associada à cessação dos atos violentos ou clandestinos ou ao decurso do prazo de ano e dia contado dessa cessação, ao passo que na “teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião” o convalescimento denota a superveniência de uma nova causa possessionis que torna lícito o exercício do poder de fato, transformando assim a anterior posse injusta (no sentido de posse que surge após o abuso de confiança ou após a cessação dos atos violentos e clandestinos) em posse justa. Logo, quando Carlos Roberto Gonçalves diz que “não existe convalescimento de posse, mas transmudação  de detenção em posse” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5 : direito das coisas / Carlos Roberto Gonçalves. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.p. 76), a crítica é formulada unicamente à significação que a teoria da “inutilidade da posse injusta para fins de usucapião” empresta ao vocábulo.

[108] PAZINI, Cláudio Ferreira. Revista de Direito Privado. vol. 34. p. 67. Abr/2008. DTR\2008\258.

[109]  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV. Direitos Reais. Ed. 19°. RJ: Forense, 2006, p. 29.

[110]Nelson Rosenvald e Cristiano Farias observam que “enquanto materialmente existentes, os atos de violência e clandestinidade impedem a aquisição da posse por parte de quem delas se aproveita, configurando-se os ilícitos perpetrados sobre a coisa como simples atos de detenção, só transmudando-se para a natureza de posse com a efetiva cessação de tais condutas antijurídicas.” ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009. p. 78  Com o mesmo entendimento: “(...)em face do sistema adotado pelo  nosso Código Civil, os atos de violência ou de clandestinidade, enquanto a violência ou a clandestinidade ocorrem, impedem o surgimento da posse (aquele que os pratica é mero detentor, sem qualquer relação de dependência com o possuidor), mas, uma vez cessados, continuam eles a produzir o efeito de qualificar, como injusta (com os efeitos daí resultantes), a posse que, a partir de então, surge.  ALVES, Moreira. A detenção no direito civil brasileiro (conceitos e casos) – in: Posse e propriedade: doutrina e jurisprudência / coordenador Yussef Said Cahali – São Paulo: Saraiva, 1987. Pag20.

[111] Moreira Alves demonstra a utilidade para fins de usucapião da posse injusta resultante do abuso de confiança (posse precária) na seguinte passagem de sua obra: “o promitente vendedor simplesmente não perde, com a celebração da promessa, o direito de propriedade sobre a coisa, nem a posse plena dela – o que daria margem ao usucapião – se transfere ao promitente comprador. A posse deste, enquanto depende do compromisso de compra e venda, é posse subordinada à do promitente vendedor, e, portanto, apenas posse direta em face da posse indireta. Por isso mesmo é que, se o promitente comprador, apesar de a promessa de compra e venda ainda não haver sido cumprida com o pagamento integral do preço, deixar de pagar as prestações que faltam e permanecer na posse da coisa, estará esbulhando a posse indireta do promitente vendedor, por se haver tornado possuidor pleno, embora injusto. E porque essa posse deixa de depender do compromisso de compra e venda por inadimplemento culposo do promitente comprador é ela plena e injusta, e dá margem, a partir desse momento, a que flua o prazo necessário à aquisição da propriedade por usucapião extraordinário, ainda que o compromisso não tenha sido rescindido, nem o preço pago.  Absurdo, sem dúvida, é pretender-se que a posse do promitente comprador seja, durante o cumprimento da promessa de compra e venda, uma posse ad usucapionem, porquanto posse com essa qualificação é posse com animus domini, ou seja, posse em que o possuidor tem a coisa como sua, o que, obviamente, não ocorre quando o promitente comprador está cumprindo um contrato que visa a torná-lo proprietário, pois esse comportamento é absolutamente incompatível com o que teria o dono da coisa”. ALVES, José Carlos Moreira. Posse, Vol. II, Tomo 1: estudo dogmático /– Rio de Janeiro : Forense. 1991.p 427-428.

[112] Cf. nota nº 24. Porém, há entendimento minoritário no sentido de que a posse injusta não pode servir de fundamento ao usucapião:CIVIL. USUCAPIÃO. VEÍCULO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. IMPOSSIBILIDADE. POSSE INJUSTA. I.- A posse de bem por contrato de alienação fiduciária em garantia não pode levar a usucapião, seja pelo adquirente, seja por cessionário deste, porque essa posse remonta ao fiduciante, que é a financiadora, a qual, no ato do financiamento, adquire a propriedade do bem, cuja posse direta passa ao comprador fiduciário, conservando a posse indireta (IHERING) e restando essa posse como resolúvel por todo o tempo, até que o financiamento seja pago. II.- A posse, nesse caso, é justa enquanto válido o contrato. Ocorrido o inadimplemento, transforma-se em posse injusta, incapaz de gerar direito a usucapião. Recurso Especial não conhecido.(REsp 844.098/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 06/04/2009).

[113]  Além de estar em consonância com o resultado prático acolhido pela jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, a teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião está também de acordo com a abordagem constitucional do problema, segundo a qual a tese civilista de que a posse precária jamais poderia servir de fundamento à prescrição aquisitiva viola diversos princípios constitucionais, sobretudo os da função social da posse e da propriedade. Portanto, tal teoria afigura-se como um substancioso reforço teórico à perspectiva principiológica.

[114]RODRIGUES, Sílvio.  Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003

 

[115]SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 5 ed. São Paulo: Editora RT,1999. BARRUFFINI, José Carlos Tosetti. Usucapião constitucional urbano e rural: função social da propriedade. São Paulo: Atlas, 1998.

[116] Sílvio Rodrigues complementa que, “o legislador, naturalmente, reage de maneira mais violenta na hipótese da precariedade, em razão de ela implicar a quebra da confiança, na falta à fé do contrato. Mas, a meu ver, não é essa a razão principal. A posse precária não convalesce jamais porque a precariedade não cessa nunca. O dever do comodatário, do depositário, do locatário etc., de devolverem a coisa recebida, não se extingue jamais, de modo que o fato de a reterem, e de recalcitrarem em não entregá-la de volta, não ganha jamais foros de juridicidade, não gerando, em tempo algum, posse jurídica.RODRIGUES, Sílvio.  Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003.p 28.

[117]Por todos: NADER, Paulo. Curso de direito Civil;v.4: direito das coisas/ Paulo Nader- Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[118]Por todos: RODRIGUES, Sílvio.  Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003.

[119] Marcio Manoel Maidame observa que “é dominante na doutrina e jurisprudência que, em face do instituído no art. 1.208 do CC, é possível que a posse viciada convalesça, depois de cessada a violência ou a clandestinidade. E, cediço também é, que a posse precária, já que não há previsão legal, nunca convalesce, sendo imprestável para fins de usucapião”.MAIDAME, Marcio Manoel. A possibilidade de Mudança do Caráter da Posse Precária e sua utilidade para fins de usucapião. Revista de Direito Privado, n. 11, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p.205.

[120] MAZZILI, Hugo Nigro. GARCIA, Wander. Anotações ao código civil / Hugo Nigro Mazzilli, Wander C. Garcia – São Paulo: Saraiva, 2005.p 340

[121] Naturalmente, esse raciocínio é todo ele construído tomando por base unicamente a relação entre esbulhador e esbulhado. Assim, a detenção (causa detentionis) apenas se configura com relação ao proprietário esbulhado, obstando a contagem do prazo de usucapião, já que, com referência a terceiros, a prática efetiva de atos violentos ou clandestinos em prejuízo do desapossado não impede a caracterização de verdadeira posse (causa possessionis) passível de proteção judicial em caso de ameaça, turbação ou esbulho, o que evidencia a complexidade do fenômeno possessório. (COSTA, Dilvanir José da. O sistema da posse no direito civil. Revista de informação legislativa, v. 35, n. 139, p. 109-117, jul./set. 1998.  Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/391/r139-08.pdf?sequence=4>. Acesso em 15 ago. 2014).

[122] Não é por outra razão que Francisco Eduardo Loureiro adverte que “na violência, retira-se o poder de reação do possuidor, que conhece a agressão à sua posse. Na clandestinidade, o possuidor não percebe a violação de seu direito, e por isso não pode reagir".  LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso. – 4ed. rev.  e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1152.  Na mesma linha, Darcy Bessone assevera que “no momento em que cessa a violência, cessa também a impossibilidade material, ou, pelo menos, jurídica (ação possessória), de reagir contra o ato violento. Se a pessoa não reage, a partir desse momento, é porque não quer. A posse instala-se, então”. BESSONE, Darcy. Da posse– São Paulo. Editora Saraiva, 1996. p. 245

[123] Marco Aurélio Viana diz que  “a tese desenvolvida por Ihering peca por pouco científica. Se admitirmos que detenção é o que o legislador define,, ficamos sem resposta convincente, porque caberá sempre perquirir qual a razão que fez com que ele assim procedesse. Além do mais cabe à doutrina erigir os suportes conceituais para o legislador.” VIANA, Marco Aurélio.  Coleção Saraiva de prática do direito – das ações possessórias. São Paulo: Saraiva. 1985. p 28.

[124] RODRIGUES, Sílvio.  Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 30