O Enunciado nº 331, IV, do TST e o regime próprio da Administração Pública

SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO; 2 – TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO, 2.1. PANORAMA HISTÓRICO, 2.2. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA; 3 – CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN VIGILANDO, 3.1. ELEIÇÃO VINCULADA, 3.2.FISCALIZAÇÃO RESTRITA; 4 – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO; 5 –PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, 5.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, 5.2. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR, 5.3. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO; 6. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, 6.1. OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE, 6.2. NEXO DE CAUSALIDADE; 7. CONCLUSÃO; 8. BIBLIOGRAFIA.

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1. INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro constitui-se de um conjunto sistemático de normas que objetivam o mesmo fim, qual seja o de harmonizar os fatores reais de poder e o seu reflexo nas relações entre indivíduos e nas relações destes com o Estado.Conquanto o Direito seja uno, em torno de um ideal comum, necessita especializar-se na proporção das peculiaridades que emergem do convívio social. Assim como a árvore não perde a sua identidade ao se ramificar, mas, ao contrário, viabiliza as suas funções, também o direito, ao subdividir-se em ramos, promove o aprimoramento do estudo e da aplicação das leis, sem prejuízo de sua unicidade.

Ainda vige o entendimento de que a divisão do direito em disciplinas específicas tem a finalidade meramente didática. O que se constata, na prática, entretanto, é que a estrutura do mundo jurídico subsiste graças a essas subdivisões que favorecem a especialização do direito através de institutos próprios, princípios peculiares, parcelas de jurisdição própria (competência) e tribunais correspondentes.

Não há que se falar, todavia, em independência dos ramos jurídicos, mas na interdependência dos mesmos, sem prejuízo da autonomia de cada um. É só tentar imaginar, por exemplo, como seria a aplicação do princípio da anterioridade (do Direito Tributário) nas relações trabalhistas, ou o da autonomia da vontade (do Direito Civil) no Direito Penal, ou, quem sabe até, como seria o desenrolar das relações comerciais se se passasse a se exigir previamente o procedimento licitatório, como acontece nos contratos com a Administração Pública.

Dessa forma, como diversos são os setores da sociedade, e complexamente diferentes as relações sociais, também diferenciado tratamento da lei haverá para cada circunstância causal.

O Direito do Trabalho é um ramo do nosso ordenamento jurídico que trata especialmente das relações de trabalho travadas entre particulares, ou, entre o particular e o Poder Público, na hipótese de servidor sob a disciplina do regime celetista.

Em se tratando de terceirização no setor público, todavia, não há que se falar em relação de trabalho, uma vez que a relação jurídica será estabelecida entre o Estado e uma pessoa jurídica (e não física) de direito privado. Trata-se, na verdade, de contrato administrativo, e, como tal, deve ser regido segundo institutos, princípios e normas próprios do Direito Administrativo.

Não há de se negar a interdependência entre os ramos trabalhista e administrativo, mas a interferência de um sobre o outro não deverá ultrapassar a esfera da compatibilidade entre eles, conforme o entendimento da própria CLT, in verbis: "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste" (art. 8º, p.único, da CLT) – grifamos.

O Tribunal Superior do Trabalho, entretanto, editou súmula trabalhista em confronto direto com a legislação de Direito Público, no tocante à responsabilidade na Terceirização Pública.

Impõe-se, destarte, a necessidade de se estabelecer limitações à incidência de normas trabalhistas na esfera da Administração Pública.

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2. TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO

2.1.PANORAMA HISTÓRICO

A terceirização constitui-se num fenômeno resultante da evolução das relações trabalhistas no tempo.

O Direito do Trabalho teve a sua gênese, enquanto ramo jurídico, na Revolução Industrial (século XVIII), quando a produção em massa atraiu a aglomeração de mão-de-obra, cuja consciência coletiva favoreceu a luta por melhores condições de trabalho.

A Segunda Revolução Industrial, com a intensa mecanização do trabalho no campo e dos processos industriais de produção em série, provocou a transmigração do setor secundário para o terciário, assim como a primeira provocou a migração da mão-de-obra rural para os grandes centros urbanos.

A Terceira Revolução Industrial, a conhecida "Revolução Tecnológica", representada pelos setores da cibernética, informática e automação já tem produzido profundas modificações nas relações de trabalho, exigindo mão-de-obra qualificada pelo conhecimento intelectual, que tem sido chamada por Jeremy Rifkin, citado por Rodrigues Pinto ^[1], de "mão-de-obra do colarinho de silício".

Outra grande alteração na absorção de contingente laboral resultou da globalização, produto maior dessa mais recente fase mutante. É que, como conseqüência da acirrada competitividade dos mercados mundiais, os empregadores se depararam com pressões econômicas de tal monta que somente na terceirização e na flexibilização dos direitos trabalhistas vislumbraram sua amenização.

O grande objetivo das empresas tem sido toda possível diminuição de custo, a fim de fomentar a concorrência, ao tempo em que extrai maior margem de potencial lucrativo. O setor público, por seu turno, não objetiva concorrência, tampouco lucratividade.

Foi primeiramente na esfera das relações públicas que a terceirização foi introduzida e se desenvolveu no Brasil. Como mentor da terceirização brasileira, o Poder Público estabeleceu como alvo o aprimoramento das estratégias de administração, descentralizando ao máximo as atividades sob a sua direção. O verdadeiro marco evolutivo da terceirização deita raízes no Decreto-Lei nº 200/67, o qual no art. 10, § 7º, recomendava a terceirização, nos seguintes termos:

"Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

[...]

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre, que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução."

2.2.TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

Entende-se por lícita a terceirização cujo objeto contratual é a transferência das atividades-meio do ente tomador de serviço para empresas que as desenvolvam como sua atividade-fim. Trata-se de delegação de atribuições e não de requisição de ativo obreiro.

Já a terceirização ilícita configura-se justamente intermediação de mão-de-obra por empresa interposta. A grande diferença entre esses tipos de terceirização é que, na lícita, a transferência parte da esfera de atuação tomador (delegação de atividades) para a do prestador. Na terceirização ilícita, tal procedimento se opera em sentido inverso, isto é, a empresa terceirizada é quem fica responsável por transferir o objeto do contrato ao tomador, que neste caso será a própria mão-de-obra cedida.

A locação de mão-de-obra por empresa especializada tem sido indubitavelmente rejeitada pelo sistema mundial de proteção ao trabalhador:

"O que este ramo do Direito não admite, mundialmente e desde os tempos do início deste sistema protetivo, tendo recebido inclusive o pejorativo nome de ‘marchandage’, é a intermediação de mão-de-obra, o mero fornecimento de trabalhadores por uma determinada empresa a outra, eximindo-se esta das obrigações derivadas da relação jurídica com eles. Isso, porque, lembrando-se de nossa estrada do Direito do Trabalho, e voltando até o seu princípio, verificamos que o trabalho teria virado mercadoria, alugando uma empresa de trabalhadores para exercer suas atividades laborais em outra empresa." ^[2]

O Direito Brasileiro admite apenas os casos de intermediação abrigados pela Lei de Trabalho Temporário. Tanto é assim que, verificada a hipótese, considerar-se-á formado o vínculo com o tomador de serviços. Atente-se, ainda, para a advertência expedida pelo TST (Enunciado 331, III) de que, conquanto aparentemente lícita, a terceirização poderá vir a ser reconhecida a formação de vínculo empregatício com o tomador, se restarem provadas a co-existência de pessoalidade do serviço e a subordinação direta.

Neste ponto, o Poder Público é tratado com distinção, não sendo possível, em qualquer que seja a hipótese, o reconhecimento de vínculo com a Administração Pública, face o que estabelece a Constituição Federal no seu art. 37, II. Sobre o referido enfoque constitucional e sumular, passamos a questionar flagrante contradição que se estabelece entre o inciso II e o inciso IV do Enunciado, 331, TST:

"II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública, Direta, Indireta ou Fundacional (art.37, II, da Constituição da República).

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas, da sociedade de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."

A incoerência que se instala é seguinte: se incorrendo na terceirização ilícita, o Estado é obrigado a arcar tão somente com a verba salarial correspondente ao período trabalhado, porque ao proceder de forma lícita, é apenado com a responsabilização subsidiária por todos os encargos sociais?

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3. CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN VIGILANDO

3.1.ELEIÇÃO VINCULADA

A culpa in eligendo configura-se pela má eleição do preposto. Caracteriza-se pela negligência do contratante, ao delegar serviço ou negócio da sua competência, sem a necessária investigação acerca da idoneidade e solvabilidade do contratado. Observe-se, entretanto, que, em se tratando de Administração Pública, a escolha é feita por lei, segundo critérios por esta mesmo apontados, em razão do que o Administrador assume o papel de mero executor da lei.

Ao transferir determinada atividade para uma pessoa jurídica de direito privado, o Poder Público o faz mediante procedimento licitatório, de acordo com regras e padrões legais dos quais não pode se desviar, estando, neste ponto, afastada a discricionariedade da Administração Pública.

O trâmite inicial da licitação se dá com a habilitação dos candidatos, quando então deverão, inclusive apresentar de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), bem como situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (art. 29, IV, da Lei 8.666/93).

Destarte, uma vez demonstrado que a empresa candidata não tem cumprido com suas obrigações trabalhistas, esta já é eliminada, de logo, na primeira etapa do processo seletivo, não podendo sequer ser aberto o envelope contendo suas propostas, entregue juntamente com o da habilitação.

Segue-se, daí por diante, a avaliação e julgamento das propostas dos candidatos habilitados, também sob o crivo da lei e dos critérios, por esta, pré-determinados. A empresa que, habilitada, apresentar a melhor proposta, segundo os moldes legais, tem adjudicado o objeto da licitação, podendo formalizar desde já o contrato com a Administração Pública.

Eis a razão de não se poder imputar ao ente público tomador de serviço a culpa in eligendo. É a lei que dispõe sobre os critérios de escolha do contratado, figurando o administrador, neste ponto, como mero executor da lei.

Não tendo sido constatada qualquer ilegalidade no procedimento licitatório, não há como se imputar a falta de precaução da Administração Pública quanto ao contratado, uma vez que este apresentou provas suficientemente reconhecidas por lei relativas à sua idoneidade enquanto empregador. Havendo descumprimento posterior deste quanto a suas obrigações trabalhistas, tratar-se-á de fato superveniente fora do alcance de cautela da Administração.

3.2. FISCALIZAÇÃO RESTRITA

Faz-se mister uma distinção entre os contratos administrativos e os contratos celebrados entre os particulares, em vista da supremacia do interesse público sobre o particular. Tal diferenciação é percebida, principalmente pela presença de cláusulas exorbitantes.

Dentre as cláusulas exorbitantes, encontra-se a de FISCALIZAÇÃO. Trata-se de prerrogativa do Poder Público de fazer acompanhar a execução do contrato de um representante seu, especialmente designado, para vigilância do fiel cumprimento do pacto.

A primeira questão a ser pontuada refere-se ao objeto da fiscalização. A lei reporta-se à fiscalização da execução do contrato, que, no caso da terceirização, é o da prestação de serviços, senão vejamos:

"O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (art. 67, § 1º, da Lei 8.666/93)" – grifo nosso.

Aqui a lei não fala de qualquer ocorrência ou de qualquer contrato, mas define precisamente o policiamento ligado ao contrato de prestação de serviço. Contrato de trabalho, contrato de compra e venda, contrato de locação, ou de qualquer outra espécie que a prestadora de serviços venha firmar com terceiros, excluem-se da esfera vigilante da Administração.

Assim é que o enfoque da inspeção deve ser o contrato entre o ente público e a empresa prestadora de serviço, cujo objeto é a prestação de serviço em si, e não contratos outros desta com terceiros. É o que bem explicita o entendimento de Marçal Justen Filho, citado por Carlos Valder do Nascimento ^[3]:

"[...] Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros."

Ressalte-se, por fim, a seguinte questão: se no contrato de trabalho temporário, hipótese de intermediação de mão-de-obra lícita (em que o vínculo entre tomador e trabalhador encontra-se bem mais estreitado do que na terceirização) a fiscalização é feita por órgãos de fiscalização trabalhista, por que exigir que, na terceirização, a mesma seja feita pelo tomador de serviços? De acordo com o art. 15, da Lei de Trabalho Temporário, é a fiscalização do trabalho, e não a tomadora de serviços quem exigirá da empresa cedente de mão-de-obra o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.

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4. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

Muitos dos que têm sustentado a tese da subsidiariedade da Administração Pública quanto à responsabilidade por verbas trabalhistas na terceirização, têm fundamentado a mesma simultaneamente na responsabilidade subjetiva (culpa in eligendo e in vigilando) e na responsabilidade objetiva do Estado.

De logo, já se verifica franca contradição. É que se se cogita da responsabilidade objetiva, não há porque se falar da subjetiva, já que aquela dispensa a verificação da culpabilidade. Por outro lado, se há culpa, não há porque se lançar mão da teoria do risco.

A responsabilidade objetiva tem fundamento constitucional, cuja conceituação se consolidou nos seguintes termos:

"Art. 37:

[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." (CF, art.37, §6º)

Em primeira análise, sobressai a questão do causador do dano. De acordo com a Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público responderão por atos de seus agentes. Não se enquadram, nessa categoria, as pessoas jurídicas de direito privado que contratam com o poder público. Muito pelo contrário, estas também são passíveis de responsabilização objetiva.

Odete Medauar ^[4] define agente público como sendo todo aquele que mantêm vínculo de trabalho com os entes estatais, de qualquer poder. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ^[5] esboça conceito de semelhante conteúdo, segundo o qual "agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta". Infere-se das referidas acepções do termo agente, por conseguinte, que de nenhuma maneira poderia ser utilizado para referir-se a pessoa jurídica de direito privado.

Do quanto exposto, é que se pode inferir a impropriedade da conexão que muitos autores fazem entre a responsabilidade objetiva do Estado perante terceiros, e a responsabilidade da prestadora de serviço para com os seus próprios empregados. O esclarecimento está no fato de se ter como pressuposto da responsabilidade objetiva a comissão de ato lesivo por agente, e não por contratado, da Administração Pública.

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5. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

5.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Este princípio limita a atuação do Estado somente ao que a lei autoriza ou permite. Diferente dos particulares que, pelo princípio da autonomia da vontade, podem fazer tudo o que a lei não proíbe, em consonância com o art. 5º, II, da CF, in verbis: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O significado de tal princípio consiste no fato de a Administração necessitar de habilitação legal para adotar atos e medidas. Exige-se base legal para o exercício de cada um dos seus poderes.

A contratação de pessoas jurídicas de direito privado, por exemplo, requer a observância de normas expressas, que vão desde a forma de escolha do contratante até o modo de execução do contrato. Referido regramento encontra-se disposto na Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos). Oportuno ressaltar, neste ponto, a existência de expressa previsão legal (Art.71, § 1º, da mencionada lei) vedando a responsabilização subsidiária estatal por verbas resultantes de contrato de trabalho entre a empresa terceirizada e seus empregados.

É de se constatar, portanto, a impossibilidade de se dispensar o mesmo tratamento dado ao tomador de serviço do setor privado, ao ente público terceirizante, haja vista que desde a seleção do contratante, cuja escolha independe da vontade subjetiva do Administrador, até a efetivação do contrato e os efeitos daí resultantes, incide rigorosa disciplina legal. A vontade que se sobressai é a da lei, não sendo admissível, portanto, a imputação de culpa in eligendo. Nesse sentido é a interpretação do autor constitucionalista Alexandre de Morais ^[6] sobre o tópico em abordagem:

"Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica."

Note-se que não há que se cogitar culpa subjetiva quando se age em nome da lei.

Ressalte-se, outrossim, que a Administração Pública está imune a qualquer atribuição de responsabilidade que não lhe seja imposta por lei. Em pertinente elucidação do tema, o eminente jurista Celso Antônio Bandeira de Mello ^[7] enfatiza que somente a lei pode estabelecer proibições e vedações à Administração, bem como autorizá-la a agir, desde que sob o seu comando.

Destarte, convém atentar para o fato de que o Poder Judiciário exerce o chamado controle jurisdicional sobre os atos da Administração Pública enquanto guardião da fiel aplicação da lei. Jamais poderá esta esfera do poder estatal usurpar a função legada ao Legislativo no que concerne ao regramento de condutas da Administração.

O Enunciado 331, IV, TST, conquanto se constitua fonte referencial de aplicação do direito para os magistrados trabalhistas, não pode ultrapassar a esfera da relação entre particulares para adentrar a esfera do Direito Público, criando obrigações, que, ao ente estatal, somente podem ser impostas por lei.

5.2. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado constitui-se princípio regente de todos os demais princípios do Direito Administrativo. Funda-se no pressuposto de que o bem-estar coletivo deve prevalecer quando da ponderação dos interesses presentes em determinada circunstância. Em razão de tal princípio é que, por exemplo, a Administração desapropria, intervém na propriedade privada, policia, pune, etc. Em outras palavras, o bem-estar do particular não sobressairá quando a Administração estiver no cumprimento de uma finalidade pública.

Ao terceirizar serviço que não compõe a atividade-fim de determinado setor da Administração Pública, o Estado não faz nada mais do que por em prática o constitucionalmente consagrado princípio da eficiência, segundo o qual Poder Público deve otimizar suas atividades observando o trinômio qualidade, celeridade e menor custo. O fenômeno da terceirização visa exatamente a possibilitar que o ente público concentre seus esforços gerenciais em sua atividade principal, especializando, por outro lado, a atividade meio, que, gerida por uma empresa que a tem como sua atividade-fim, propicia a redução dos gastos públicos.

Ora, se, além da qualidade, um dos objetivos da terceirização do serviço público é a contenção de despesas, não há que se falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que responsabilizando-se por verbas trabalhistas, a Administração Pública desvia-se de sua finalidade que é justamente a minoração de despesas.

Como princípio norteador da relação do Estado com o particular, a supremacia do interesse público é destacada, também, pela CLT, quando da utilização de fontes secundárias do Direito do Trabalho. O texto normativo reporta-se, inclusive, à jurisprudência, enfatizando que a mesma não poderá fazer sobressair interesse particular diante de um interesse público a ser resguardado. Dispõe o art.8º da CLT:

"Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público." (grifamos)

Ao dispor contrariamente à finalidade pública da terceirização estatal, o Enunciado 331, IV, TST entra em confronto não somente com o princípio da supremacia do interesse público, mas com a própria Consolidação das Leis Trabalhistas à qual está sujeito, e tem por dever zelar.

5.3. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

O Estado, como representante da vontade coletiva, não tem interesses próprios a perseguir, a não ser aqueles que coincidam com a aspiração social. Na função que lhe foi outorgada de administrar, há de se ocupar com a mera condução dos negócios públicos, de forma a atingir a finalidade declarada na lei.

No exercício da mordomia de bens e interesses públicos, não pode o Administrador deles "abrir mão", por não lhes possuir a titularidade. Oportuno recordar que o poder emana do povo, que é o seu titular, sendo exercido por seus representantes. Exterioriza-se a vontade popular quando da elaboração das leis, pelas quais a máquina administrativa deve nortear as suas ações. Assim é que, ao dispor de algum interesse público, renunciando-o ou omitindo-o, a Administração afronta o mandamus legal, por vício de finalidade.

A Lei nº 9.784/99, no seu art. 2º, p.único, II, pontuando sobre os critérios a serem observados pela Administração, dispõe nos seguintes termos: "atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial, de poderes ou competências, salvo autorização em lei". É a legislação confirmando o princípio sobre o qual se estrutura.

É em razão do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público que os poderes conferidos à Administração Pública não são dotados de facultatividade, mas, ao contrário, constituem-se verdadeiros poderes-dever, isto é, poderes que não se podem deixar de exercer, sob pena de se responder por omissão. Isto diz respeito, por exemplo, ao poder de punir, coibir direitos individuais, intervir na propriedade privada, mas, também, ao poder de gestão das finanças públicas, o qual passamos a enfocar.

Antes de proceder à contratação de pessoa jurídica de direito privado, o Poder Público promove o procedimento licitatório, através do qual selecionará, segundo critérios pré-determinados na lei e no edital, a proposta mais vantajosa para a Administração. Eleita a proposta, conforme seja o tipo, melhor técnica ou técnica e preço, nas hipóteses de terceirização de serviços, o Estado fará sua previsão orçamentária de acordo com o quantum pré-estipulado no instrumento contratual.

Não há nada na lei, no procedimento licitatório ou no contrato que possibilite a imposição ao Estado de obrigações que excedam as já constantes nestes instrumentos normativos. Dessa forma é que os encargos sociais do contratado não se transferem para a esfera pública. Em sintética consideração de Carlos Valder do Nascimento ^[8]: "Isso criaria condição nova para o poder público por onerar sua base orçamentária-financeira com a imposição de ônus suplementar ao objeto do contrato, sem qualquer previsão legislativa".

A utilização de finanças públicas para qualquer outro fim, que não seja o disposto no contrato, caracterizará desvio de finalidade – um confronto bilateral com a lei e com o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.

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6. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O vocábulo subsidiário diz respeito ao que é secundário, auxiliar ou supletivo. Origina-se do latim subsidiarius, com o significado de reserva, de reforço. Dessa forma é que responsabilidade subsidiária é aquela que reforça a principal, desde que esta não seja suficiente para atender aos imperativos da obrigação assumida.

Face à realidade sucessória que se estabelece entre a garantia principal e a secundária, imprescindível a comprovação da inadimplência ou da insolvência do devedor, para que se configure a responsabilidade subsidiária.

Há importantes questões a serem enfocadas quanto à averiguação deste tipo de responsabilidade num contrato de terceirização, principalmente no que tange ao tomador ente público. Em primeiro lugar, a fonte de onde emana esta obrigação, visto que deve sempre estar atrelada a uma principal. Em outras palavras, necessária se faz uma investigação mais aprofundada do tema, afim de não se imputar ao Poder Público obrigação que não decorra de lei.

Acuidade ainda maior na inquirição dos fatos, a fim de não premiar a irresponsabilidade dos prestadores de serviço, que, ao se negarem ao adimplemento das obrigações trabalhistas, muitas vezes procedem de modo arbitrário a fim de se beneficiarem dos cofres públicos.

Uma vez negada a conferência das verbas salariais e encargos respectivos devidos ao trabalhador, a justiça tem ao seu dispor instrumentos de coercibilidade eficazes contra resistência patronal, qual seja a responsabilização dos sócios, além da desconsideração da pessoa jurídica.

6.1. OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

De aparente irrelevância, mas de fundamental importância para o estudo a que nos propomos é a distinção entre os institutos da obrigação e da responsabilidade. A partir de tal diferenciação, é possível identificar quem são os possíveis sujeitos da responsabilidade civil e aqueles que estão fora de sua esfera de alcance.

A obrigação é sempre um dever jurídico originário de dar, fazer ou não fazer. A responsabilidade nasce com o descumprimento da obrigação, constituindo-se, a partir daí, o dever jurídico secundário. Dessa premissa é que se pode dizer que não há responsabilidade sem prévia obrigação.

Elucidativa e oportuna a exposição de Sérgio Cavalieri Filho ^[9]:

"Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente." (nosso grifo)

Ainda que o enfoque seja a responsabilidade subsidiária, há de se atentar para o fato de que, assim como, para cada obrigação principal, haverá uma responsabilidade correspondente, assim também, antecedendo a responsabilidade subsidiária, há de se constatar uma obrigação subsidiária precedente.

O que se quer enfatizar é que, embora seja possível imputar responsabilidade subsidiária a alguém, é necessário que esta pessoa (física ou jurídica), já tenha um prévio elo obrigacional de subsidiariedade previsto em lei ou contrato. É o que ocorre, por exemplo, com o fiador, que responde pelo inadimplemento do afiançado, pois a isto, previamente, se obrigou.

Imputar ao Estado responsabilidade subsidiária por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa prestadora de serviço constitui-se equívoco de imputação, uma vez que não emana da lei nem do contrato administrativo a correspondente obrigação subsidiária do ente público. Inexistindo obrigação, frise-se, não há que se falar em responsabilidade subsidiária.

6.2. NEXO DE CAUSALIDADE

Nexo causal é a relação natural de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o resultado dela decorrente.

Os autores penalistas explicam a ocorrência do liame causal, esclarecendo que para se saber se algo é causa do resultado, basta excluí-lo da série causal. Se o dano, ainda assim, teria ocorrido, não é causa. Se não teria ocorrido, então é a causa. ^[10] Exemplificando com o tema em questão, se independentemente da terceirização, o empregador teria inadimplido as suas obrigações trabalhistas, então não haveria nexo de causalidade entre a terceirização e o dano sofrido pelo trabalhador.

Ao contratar a empresa terceirizada, o Estado não está firmando um ajuste com uma fornecedora de mão-de-obra, mas com uma prestadora de serviços. Assim é que os empregados são empregados da prestadora de serviços que teria descumprido suas obrigações patronais, independentemente do ente tomador de serviços que a contratou. Se o tomador cumpre em dia com suas obrigações relativas ao quantum acertado pelo serviço, não resta dúvida de que a mora atinge somente o empregador; falta o liame necessário entre o prejuízo do trabalhador e a atitude da entidade estatal, para que seja configurada a culpa desta.

Ainda no que tange à ausência do nexo de causalidade, ponto crucial diz respeito à inexistência de vínculo empregatício, apropriadamente comentada por Carlos Valder do Nascimento ^[11]:

"Em primeiro plano, inexistindo vínculo entre o ente público e a empresa privada, no que diz respeito aos empregados desta, improcedem quaisquer verbas reivindicadas em função da responsabilidade subsidiária ou solidária. Com efeito, para locação de serviços-meio a Administração atua no âmbito do contrato terceirizado, firmado em razão de procedimento licitatório."

Distintos, portanto, uma vez que geridos por regimes jurídicos díspares, os contratos de trabalho e o de terceirização pública, no tocante ao nexo causal, e, por conseguinte, à responsabilidade.

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7. CONCLUSÃO

A terceirização na Administração Pública é regida por regime jurídico próprio, uma vez que se instrumentaliza por intermédio das espécies contratuais previstas na Lei de Licitações e Contratos. Estrutura-se, ainda, sobre os pilares do Direito Administrativo, tais como os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o particular, da indisponibilidade do interesse público e o constitucionalmente consagrado princípio da eficiência.

O regime jurídico trabalhista difere, e muito, do regime jurídico administrativo, não devendo açambarcar a esfera de ingerência deste, em que pese ainda o fato de a própria CLT, no seu art. 8º, fazer enfática advertência sobre a impossibilidade de direitos trabalhistas sobreporem-se ao interesse coletivo.

Em se tratando de terceirização, principalmente, se o Poder Público não é responsabilizado pelo montante das parcelas trabalhistas, quando da verificação da ilicitude da mesma, maior razão haverá para que não seja responsabilizado quando agir licitamente.

O Enunciado 331, IV do TST, fere flagrantemente os princípios da administração pública, afronta a legislação administrativa, que veda a responsabilidade subsidiária do Estado no tocante a verbas trabalhistas, e, ainda insurge-se contra a própria legislação que representa, a qual, não só confere, mas determina tratamento preferencial ao interesse público.

O aplicador do direito, portanto, deverá zelar pela co-relação harmônica dos ramos de direito, infligindo, para isto, as limitações cabíveis.

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BIBLIOGRAFIA:

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra na Administração Pública. I Seminário de Integração do Ministério Público Federal e Ministério Público do Trabalho. Goiânia, 23/05/2002.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

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NOTAS

¹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p.24.

² CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra na Administração Pública. I Seminário de Integração do Ministério Público Federal e Ministério Público do Trabalho. Goiânia, 23/05/2002.

³ NASCIMENTO, Carlos Valder do. A Administração Pública e a Responsabilidade Subsidiária. [on line] Disponível na Internet via WWW.URL: www.bureaujuridico.com.br/artigos/adm/artigo_2.htm.

⁴ MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.311.

⁵ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.422.

⁶ MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.311.

⁷ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.72.

⁸ NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. cit.

⁹ CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.26.

¹⁰ GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: parte geral (Sinopses Jurídicas). Vol.7. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 42.

¹¹ NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. cit.