A prisão civil na alienação fiduciária em garantia

Originada remotamente a partir da fiducia do Direito Romano ^[1], a alienação fiduciária em garantia, como notório, é aquele negócio jurídico em que alguém, recebendo financiamento para a aquisição de um qualquer bem, aliena esse mesmo bem ao agente financiador, em garantia do pagamento da dívida contraída. ^[2] Na avença, aquele que recebe o financiamento e aliena a coisa em garantia é chamado alienante ou fiduciante, ao passo que o credor ou financiador que adquire a res dada em segurança é denominado fiduciário. A principal característica desse contrato reside no fato de que o devedor fiduciante, ao adquirir a propriedade de algo, transfere, ato contínuo, seu domínio resolúvel e sua posse indireta ao credor fiduciário, ficando ele, o reus debendi, como possuidor direto e depositário da coisa trasladada. E é justamente por esse peculiar mecanismo, caracterizador do elo negocial, que se afigura como possível a prisão civil na execução do contrato de alienação fiduciária, i.e., pelo fato de que, na alienação, o devedor fiduciante aparece como depositário da coisa que pretende adquirir, até o momento da prestação integral do preço, ocasião em que há uma espécie de restituição simbólica do bem dado em garantia.

Na qualidade de depositário – sabe-se – fica ele na contingência de devolver a res ao depositante, no caso de inadimplemento contratual, sob pena de ser considerado infiel. E, nesse caso, seu status de parte faltosa faz com que ele possa sofrer a medida executiva indireta ^[3] da prisão civil, permitida pela Carta Magna (artigo 5º, inciso LXVII). Trata-se de uma providência coercitiva, que se destina a constranger o devedor à restituição da coisa. É espécie de prisão civil ou por dívida, mas não é no debitum mesmo que encontra a sua razão de ser, senão no depósito que se verifica entre as partes: é da natureza desse pacto o retorno do bem às mãos do proprietário, e se o devedor algum óbice atravessa, se algum empeço opõe à devolução da coisa, então é coagido com a restrição de sua liberdade de locomoção. A infidelidade, pois, é o fundamento da prisão civil do depositário, e não – reitere-se – o só fato de ele dever.

Veja-se, nesses moldes, o acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 25 de agosto de 1.993, do habeas corpus n.º 2.033/RS, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Edson Carvalho Vidigal, o qual assevera que "a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVII, não permite a prisão por dívida, exceto em caso de pensão alimentícia e de depositário infiel. O alienante fiduciário é possuidor direto e depositário, com todas as responsabilidades e encargos legais. Daí a prisão civil, não pelo inadimplemento relativo ao mútuo, mas pela infidelidade resultante do não cumprimento das obrigações decorrentes do depósito" (publicado no Diário da Justiça da União de 20 de setembro de 1.993, na página 19.185).

Na categoria de meio coercitivo de se compelir o devedor a cumprir a sua obrigação, a prisão civil na alienação fiduciária em garantia já foi objeto de incontáveis críticas dos doutos, estejam eles nas bancas de advocacia, nos tribunais ou mesmo nas academias superiores de Direito.

Aos que censuram o expediente, há, grosso modo, três aspectos fundamentais, que obstam a sua utilização em nossa práxis judiciária, considerando-se a situação dele perante o direito interno.

O primeiro de seus argumentos é que o Decreto-lei n.º 911/69 ^[4], ao "equiparar" o devedor da alienação fiduciária ao devedor do contrato de depósito, ou, noutras linhas, ao equiparar o devedor fiduciante ao depositário, promoveu uma verdadeira aberratio legis. Alega-se que o fato, além de perfazer uma severa violação de toda a nossa tradição legislativa, redunda em uma falaciosa tentativa de inserir artificialmente o devedor fiduciante na moldura da previsão constitucional de prisão civil do depositário infiel. Estaria configurada, portanto, uma irrazoável ficção jurídica que, como tal, não poderia ser tolerada.

Paradigmática, nesse tocante, é a preleção do Excelentíssimo Senhor Ministro Adhemar Ferreira Maciel, quando aduz que "o instituto da alienação fiduciária em garantia se traduz em uma verdadeira aberratio legis: o credor fiduciário não é proprietário; o devedor fiduciante não é depositário; o desaparecimento involuntário do bem fiduciado não segue a milenar regra da res perit domino suo. Talvez pudesse configurar em (sic) ‘penhor sine tradicione rei’, nunca em (sic) ‘depósito’. O legislador ordinário tem sempre compromisso com a ordem jurídica estabelecida. Na verdade, o que a lei (Decreto-lei n.º 911/69, ao alterar o artigo 66 da Lei do Mercado de Capitais) fez foi reforçar a garantia contratual mediante prisão civil, o que contraria toda nossa tradição jurídica, que tem raízes profundas no sistema jurídico ocidental." ^[5]

A mesma via é percorrida pelo Excelentíssimo Senhor Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence, que embora reconhecendo ser "manifesto que a Constituição excetuou, da proibição de prisão por dívida, a prisão do inadimplente de obrigação alimentar e a do depositário infiel" e que "a extensão dessa norma de exceção (...) pode sofrer mutações ditadas pelo legislador ordinário e até por tratado", preleciona, contudo, que "ao concretizar os seus termos – isto é, os conceitos de obrigação alimentar ou de depositário infiel – o legislador não pode, mediante ficções ou equiparações, ampliar arbitrariamente o texto constitucional, além da opção constituinte nele traduzida"; conclui, assim, que não se pode "estender, além da marca que há de ser buscada dentro da própria Constituição, o âmbito conceitual do depósito" – precisamente o que teria sido feito pelas "normas do Decreto-lei n.º 911/69, que atribui (sic) ao devedor inadimplente da operação de crédito garantida pela alienação fiduciária as responsabilidades do depositário." ^[6]

A seu turno, postula Nelson Nery Júnior, referindo-se ao artigo 4º do Decreto-lei n.º 911/69 que "a equiparação feita pela norma, do devedor ao depositário, não constitui verdadeiro e puro contrato de depósito", menciona ainda que "a equiparação apenas permite a utilização da ação de depósito, mas sem a conseqüência da prisão civil do devedor fiduciante." Arremata, portanto, que a vergastada norma "transforma o devedor fiduciante em ‘depositário’, rompendo com todo o sistema privatístico (sic) do contrato de depósito". ^[7]

Nesse mesmo sentido é a doutrina de Waldírio Bulgarelli, que, dissertando sobre a inserção do contrato em nosso sistema, menciona que "na verdade – não obstante podendo até admitir-se como válidas (o que não são) as razões invocadas para justificar a conformação desse instituto entre nós – o que ocorreu foi um acentuado reforço da garantia nas operações com as financeiras, chegando-se ao extremo de considerar o simples comprador de uma mercadoria a crédito como depositário e, como tal, se inadimplente, levá-lo à prisão". ^[8]

Simetricamente, refere Luiz Augusto Beck da Silva, ao aludir à possibilidade de o credor fiduciário intentar uma ação de depósito, caso não encontre o bem alienado na posse do reus debendi, que essa é uma "medida extrema, que poderá culminar com a prisão do fiduciante, equiparado que está à figura do depositário". ^[9]

Defende José Geraldo de Jacobina Rabello, por sua vez, que "o valor liberdade, como direito de ir e vir, situa-se em plano (sic) de importância infinitamente superior ao do desenvolvimento econômico, com que se justifica, na alienação fiduciária em garantia, a equiparação do devedor fiduciante ao depositário para fins de prisão civil". ^[10]

Em consonância está o entendimento de Valério de Oliveira Mazzuoli, para quem é correto "afirmar que equiparando a lei o devedor fiduciante ao depositário, estão sendo, nesse contexto, prejudicados os interesses do devedor", pois "as normas legais reguladoras do depósito (CC, arts. 1.265/1.287), quando tratam da prisão civil do depositário infiel, estão por sua vez restringindo os direitos deste, de modo que, (sic) não seria lícito estender-se uma restrição de direitos, por equiparação". Aduz ainda ser inconcebível a extensão promovida pelo "artigo 66 da Lei n.º 4.728/65, que equipara o devedor a um depositário, atribuindo-lhe inclusive, (sic) todas as obrigações que a este competem." ^[11]

Mas não é só. Há ainda um segundo argumento por demais corrente, aposto contra a possibilidade de verificar-se a prisão civil do devedor fiduciante na alienação fiduciária. Trata-se da defesa de que a permissão constitucional em trato pertine tão somente àqueles casos em que há um verdadeiro contrato de depósito – o nomeado depósito típico –, e não a quaisquer outras modalidades legalmente assemelhadas – os chamados depósitos atípicos.

O já citado Valério de Oliveira Mazzuoli proclama que "a Constituição Federal de 1.988, (sic) somente permite a prisão por dívida civil, (sic) no caso de infidelidade do depositário propriamente dito, ou seja, nos casos estritos de depósito, entendido este na sua conceituação clássica, genuína, isto é, naquelas hipóteses em que alguém, por força de imposição legal ou de contrato, recebe objeto móvel alheio para guardá-lo, até que o depositante o reclame, e não nos casos de depósitos atípicos instituídos por equiparação visando apenas reforçar as garantias em favor dos credores." ^[12]

Por igual, Nelson Nery Júnior doutrina que "a Constituição Federal, artigo 5º, inciso LXVII somente permite a prisão civil do verdadeiro depositário infiel" e que, portanto, "o devedor fiduciante não pode ter sua prisão civil decretada porque não é verdadeiro depositário, não se lhe aplicando a exceção". ^[13]

Harmônica é a concepção do Excelentíssimo Senhor Ministro Athos Gusmão Carneiro, quando menciona que "inobstante respeitabilíssimas opiniões em contrário, logo declaro meu entendimento de que a excepcional prisão civil por dívidas é limitada aos casos em que está em perigo um valor constitucionalmente conceituado como superior ao próprio valor ‘liberdade’ – ou seja, o direito à vida, nos casos da obrigação alimentícia, e o respeito à confiança e à boa-fé empenhada na guarda de coisa alheia, nos casos de depositário infiel", ressaltando, "todavia, neste segundo caso, que se cuide do depósito regular propriamente dito, aquele previsto no Código Civil (artigo 1.287), sob pena de, em ampliando a compreensão do contrato de depósito e ao mesmo tempo equiparando ‘depósitos’ atípicos, estaremos a placitar, pura e simplesmente, a prisão por dívidas, em surpreendente retrocesso aos tempos mais primevos do direito romano, ao nexum e à manus injectio". ^[14]

Por último, costuma-se levantar à exeqüibilidade da prisão civil que no azo está sob análise ainda mais um óbice – desta vez de ordem política. Menciona-se que a composição normativa da Lei n.º 4.728/65 com o Decreto-lei n.º 911/69 criou, a fim de atender aos mais inconfessáveis interesses das instituições financeiras, uma figura contratual absolutamente irrazoável, que atribui a uma de suas partes acentuadas vantagens e à outra pesadíssimos gravames obrigacionais. Objeta-se – ora clara, ora subliminarmente – que, em sendo o próprio contrato de alienação fiduciária em garantia um esquema pactual injusto, injusta também seria a constrição civil dele originada; a medida, destarte, na qualidade de providência atentatória ao princípio da justiça, não poderia ser legitimamente aplicada.

É sintomática a opinião do Senhor Juiz Talai Djalma Selistre, do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, que, ao funcionar como relator no julgamento de uma ação de busca e apreensão lastrada em um contrato de fidúcia, jactou as seguintes palavras: "O instituto da alienação fiduciária em garantia, evidentemente, foi introduzido em nosso ordenamento jurídico para atender os interesses das financeiras, estabelecendo segurança no trato dos financiamentos diretos ao consumidor. O móvel legislativo foi garantir os mútuos destinados à aquisição de bens. E a garantia resultou estabelecida, não só com a atribuição de uma propriedade resolúvel ao credor fiduciário, a lhe ensejar a busca e apreensão do bem objeto do contrato, mas principalmente por fixar a posição jurídica do fiduciante como a de um depositário, permitindo, por conseguinte, que, inadimplente, sem condições de se consolidar a propriedade e a posse do credor, seja compelido ao cumprimento da obrigação sob a ameaça de prisão. E aqui está o aspecto fundamental: a possibilidade de prisão do fiduciante por dívida civil. Esta coação, atingindo a própria pessoa do obrigado, é medida excepcional e limitada por preceito constitucional. Então, não importam os interesses econômicos da nação e das entidades financeiras. Não importam as regras da legislação ordinária e as normas administrativas que possam autorizar a utilização do instituto em outras situações. O que realmente importa é a garantia da liberdade do cidadão, que não pode ser atingida por interesses outros ou por entendimentos decorrentes de abrangência duvidosa". ^[15]

O Excelentíssimo Senhor Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, por igual, ressalta que "a ficção instituída pelo Decreto-lei n.º 911/69 nem foi objeto de discussão no Congresso Nacional. Trata-se de Decreto-lei editado por uma junta militar que foi levada a isso, certamente, pelos que tinham interesse econômico na questão, o interesse de resolver uma obrigação civil com a prisão do comprador inadimplente. Não basta, para o Decreto-lei n.º 911/69, as garantias próprias da alienação fiduciária. Inventou-se a prisão do devedor". ^[16] Entende, nesses termos, o mecanismo como "odioso", concluindo, portanto, como inviável a prisão civil do paciente na alienação fiduciária.

Não é outra a concepção de Waldírio Bulgarelli, que, ao dissertar sobre as origens políticas do instituto, menciona que "constituiu-se numa fórmula engendrada para reforçar as garantias dos financiamentos realizados através de sociedades financeiras, para as quais não eram bastante as tradicionais garantias asseguradas pelo penhor ou pela venda com reserva de domínio". Cita ainda que "de posse de tal mecanismo jurídico (...), as sociedades financeiras, atribuindo-se a exclusividade de seu uso, acionam-no em toda a sua intensidade, posto que (sic) ele lhes confere vários tipos de ações, que elas, a seu alvedrio e a seu talante, escolhem a que melhor couber na oportunidade, para sempre se ressarcir, jamais perdendo, do que resulta que, neste país, a atividade do crédito – ao contrário do que ocorre no resto do mundo – passa a ser uma atividade em que não há risco para o banqueiro; mesmo que para tanto tivesse sido necessário escavar, desenterrando o esquecido instituto da fidúcia, na sua projeção de propriedade e de garantia". ^[17] Proclama, por fim, no que tange à situação do pólo passivo, que "ao infeliz fiduciante (devedor) resta bem pouco, posto que (sic) nunca se viu tão grande aparato legal concedido em favor de alguém contra o devedor". ^[18]

A seu turno, preleciona José Geraldo de Jacobina Rabello, após definir como "utilitaristas" a legislação, a doutrina e a jurisprudência que autorizam a prisão civil do devedor fiduciante em nome do resguardo de valores desenvolvimentistas, que "o espírito utilitarista, porém, não pode, por si mesmo, isoladamente, justificar a ação do legislador, sobretudo quando a liberdade é com ele posta em xeque", aduzindo ainda que "uma tal posição (utilitarista) não guardaria compatibilidade com a justiça e a dignidade, quando o Direito deve ser digno, acima de tudo, e justo". ^[19]

Essas, em breve súmula, as três considerações que de forma mais recorrente são levantadas contra a constrição em causa.

Em que pese a autoridade de alguns dos nomes citados, contudo, somos compelidos a mencionar que nenhuma das objeções à prisão civil do reus debendi na alienação fiduciária em garantia citadas acima é validamente sustentável. Vejamos o porquê.

O Decreto-lei n.º 911/69 e o problema da equiparação do devedor fiduciante ao depositário. Quanto à primeira objeção, i.e., o argumento segundo o qual a equiparação do devedor na alienação fiduciária ao depositário é uma verdadeira "aberração legal", devemos traçar algumas poucas linhas.

Em princípio, uma nota se faz necessária: devemos ter como premissa que as formas legislativas válidas – a dizer, aquilo que o legislador constituinte estabelece em sua margem de integral discricionariedade, e aquilo que o legislador ordinário estabelece em sua constitucionalmente limitada esfera de ação – são absoluta, indiscutível e terminantemente arbitrárias, no sentido de que podem ser construídas segundo os critérios de conveniência política do feitor da norma, nos lindes em que lhe é dado atuar. Não há, para a atividade legislativa, qualquer limite exógeno de respeito a uma ordem jurídica preestabelecida. Não há, igualmente, qualquer dever de que seja respeitada uma determinada tradição legal. Os novos regramentos dados às questões de direito guardam uma necessidade de prestar deferência apenas às normas hierarquicamente superiores – respeitadas estas, não há que se falar em invalidade, inclusive porque nada impele juridicamente a que as normas de mesma hierarquia sejam editadas em desacordo umas com as outras.

Nesse sentido é a doutrina de Norberto Bobbio, eminente jurista, filósofo e cientista político peninsular, que entende que o dever de que as regras de mesmo status hierárquico devem guardar compatibilidade umas com as outras – o dever de coerência – é um dever de justiça, mas não propriamente jurídico. Conferir, a respeito, a sua Teoria do ordenamento jurídico (5ª edição. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1.994), página 110 e seguintes.

De fato, sabe-se que as normas jurídicas não possuem nenhum óbice a tratar de determinada matéria de uma tal ou qual forma, senão aquele óbice endógeno, encontrado nelas mesmas, segundo sua particular organização hierárquica. Pode-se falar, assim, que o conteúdo das regras de um dado ordenamento constituído só poderá ser balizado por aquilo que outras regras – superiores, no caso – projetam do topo da própria escala normativa; quanto a estas últimas, elas por nada são balizadas – ao menos não juridicamente. Noutras palavras, é lícito dizer que cada uma das normas infraconstitucionais em espécie deve respeito apenas àquelas outras hierarquicamente mais graduadas, estas às outras ainda mais graduadas e estas últimas tão somente à constituição; esta, por seu turno, a nada deve respeito. Assim é o ordenamento, tal qual é atualmente concebido pela ciência do Direito.

Estabelecidas essas noções, retornemos ao caso concreto.

Mencionamos acima que o Decreto-lei n.º 911, de 1º de outubro de 1.969 (publicado no Diário Oficial da União de 03 de outubro de 1.969), ao entrar em vigor, promoveu uma substancial inovação no sistema de garantias vigente em nosso ordenamento, contrariando – isso é inconteste – a lógica e a estrutura de diversos institutos insertos em nossa legislação ordinária.

Pergunta-se, contudo: não poderia o Decreto-lei n.º 911/69 ter promovido uma tal mudança em nossa legislação ordinária? Havia um mister de que permanecessem incólumes os regramentos referentes a outros institutos, criados por regras de mesmo status normativo?

Não, não havia. Admitir-se o contrário, ou seja, aceitar que as leis não podem ser revogadas por outras normas pertencentes ao mesmo patamar hierárquico – e que, na situação de que ora cuidamos, o Decreto-lei n.º 911/69 não poderia ter desrespeitado uma "tradição legislativa" – seria o mesmo que entender só poder o regramento social institucionalizado sofrer mudanças com uma alteração constitucional, o que é um evidente absurdo. Dentro do permitido pela ordem magna, o legislador ordinário tem a faculdade de alterar discricionariamente a forma com que algo é tratado juridicamente. Não fosse assim, negar-se-ia vigência ao princípio lex posterior derogat priori, segundo o qual a norma posterior, de mesma hierarquia, derroga a anterior, naquilo que lhe for contrária. Não fosse assim, aliás, seria a atividade legiferante de todo inútil, pois que os respectivos órgãos não poderiam jamais dispor sobre matéria alguma que houvesse sido (e todas elas o foram, expressa ou implicitamente) objeto de um qualquer pronunciamento legislativo anterior.

Ora, que na alienação fiduciária o devedor e o credor não são, respectivamente, proprietário e depositário, segundo uma dogmática tradicional, derivada dos conceitos clássicos de propriedade e depósito, isso é algo que nos parece um tanto evidente. Mas a questão é: será que a legislação criadora de um determinado contrato não tem a prerrogativa de modificar as formas anteriormente estabelecidas para as atividades negociais típicas? Obviamente que tem. No que tange ao Decreto-lei n.º 911/69, é exatamente o que ocorre; sendo certo que ele só devia respeito, à época de sua promulgação, à Constituição Federal àqueles dias em vigor, então podemos dizer que sim, ele de fato tinha uma tal prerrogativa de modificar a legislação vigente.

Nesses termos, somos forçados a aceitar que o original mecanismo contratual criado pelo Decreto-lei n.º 911/69, a dizer, o engenho jurídico segundo o qual "a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal", é perfeitamente válido, já que não devia respeito a nenhuma forma normativa anteriormente existente. Ele poderia perfeitamente ter contrariado – e de fato contrariou – uma ou outra tradição legislativa (aliás, esse resguardo que parte da doutrina tem à "tradição legislativa" é algo que nos parece, de resto, um escancarado fetiche legalista).

Postas essas premissas, podemos concluir estarem aqueles que concebem a "equiparação" promovida pelo Decreto-lei n.º 911/69 como uma "aberração legal" incorrendo em um imenso erro de perspectiva. E isso pelo simples e só fato de que o que o Decreto-lei n.º 911/69 realmente fez não foi equiparar o devedor na alienação a um depositário comum, mas sim constituí-lo de fato um depositário, na mesma medida que está presente nos casos ordinários, já conhecidos de há muito pelo direito privado.

Atento a uma tal realidade, o Excelentíssimo Senhor Ministro Francisco Manoel Xavier de Albuquerque, ao funcionar como relator no julgamento do recurso extraordinário n.º 75.221/GB, estabelecendo precedente para a jurisprudência futura do Supremo Tribunal Federal, doutrinou que "não ofende a Constituição a decretação da prisão civil do devedor, alienante fiduciário, porque a própria lei o constitui depositário (artigo 66 da Lei n.º 4.728/65, com a redação do Decreto-lei n.º 911/69)". (Acórdão unânime da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n.º 75.221/GB, publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência 64/283). Em harmonia está o acórdão unânime da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n.º 80.789/SP, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro João Baptista Cordeiro Guerra, publicado na Revista dos Tribunais 476/266.

Há, nesse mesmo espectro, algumas decisões também do Superior Tribunal de Justiça, embora – é verdade – não representem o entendimento da maioria dos Ministros. Ad exempla, pode-se citar o acórdão unânime da Quinta Turma daquela corte, no julgamento do habeas corpus n.º 4.363/SP, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Cid Flaquer Scartezzini, o qual preleciona que "é jurisprudência assente na egrégia Suprema Corte que a prisão civil do depositário infiel na alienação fiduciária em garantia não ofende o princípio constitucional do artigo 5º, inciso LXVII, porque a própria lei o constitui depositário" (julgado no dia 25 de março de 1.996 e publicado no Diário da Justiça da União de 24 de junho de 1.996, na página 22.779). Conferir ainda os seguintes julgados: acórdão por votação majoritária da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus n.º 7.841/DF, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, julgado no dia 05 de novembro de 1.998 e publicado no Diário da Justiça da União de 15 de março de 1.999, na página 225; acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso ordinário em habeas corpus n.º 5.313/SP, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Cid Flaquer Scartezzini, julgado no dia 26 de março de 1.996 e publicado no Diário da Justiça da União de 17 de junho de 1.996, na página 21.499.

Em diante. Procedamos agora a uma mudança no referencial da análise, e vislumbremos a questão sob uma outra ótica, um tanto mais afeita à teoria. Quiçá a conclusão a que chegamos anteriormente se afigure ainda mais evidente.

Se tomarmos o Direito como um produto cultural – é dizer, cultivado, criado pelo homem – devemos admitir que não há nada que seja jurídico por natureza, ou seja, não há nada que seja a priori, antes de uma intervenção cultural do homem, qualificado juridicamente desta ou daquela forma. Isso é claro, eis que antes dessa intervenção culturalizante (o neologismo deve ser perdoado) do ser humano o Direito sequer existe.

Bem, tomando-se por verdadeira a asserção de que o universo jurídico, por assim dizer, é criado arbitrariamente (livremente) pelo homem, somos instados a buscar o expediente de que se valem os estamentos sociais dominantes para a produção, para a construção desse mundo jurídico. Para sabermos da existência do Direito, devemos saber de seu nascedouro, de onde ele promana – é essa a questão que primeiramente deve ser posta.

Fugindo da imemorial discussão acerca das fontes jurídicas, limitemo-nos a afirmar que em nosso sistema, de tradição germano-romanista, é a lei a fonte formal do Direito por excelência. Excetuando-se os Estados seguidores do modelo saxão de criação judicial do Direito, aqui e alhures é a lei o meio de que o status quo político se vale para definir juridicamente as relações coexistenciais em sociedade. É a lei, portanto, que qualifica o que é e o que não é valioso ou adequado ao Direito. Qualifica, aliás, absolutamente tudo, até os fatos puramente naturais, quando têm influência no convívio social. ^[20]

Se é a norma legal que perfaz essa qualificação, e se é verdade que ela o faz em relação a todas as coisas existentes, também nos é lícito afirmar que é ela, a lei, quem atribui títulos às relações intersubjetivas, entre as quais estão aquelas havidas entre particulares no desenvolvimento de sua atuação negocial, disciplinadas pelo que se convencionou chamar de contrato, entendido esse como "um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos". ^[21]

Nesses moldes, podemos asseverar que é a lei que diz o que é o contrato, e quais os contornos que possui. Mesmo quando não há uma definição típica de uma qualquer figura contratual, ela ainda assim deriva da lei, a qual a admite por ducto do princípio da licitude. ^[22]

Enquanto contrato, o depósito é uma criação legal. Não existia no mundo natural algo como o depósito. Não havia no mundo hiperurâneo das idéias um modelo de depósito a ser respeitado quando da aceitação, pelo direito privado, desse instituto jurídico. A lei o criou ^[23]. E o fez livremente, a partir da modificação de estruturas contratuais anteriormente existentes ^[24], com base em inovações trazidas pela práxis negocial.

Tendo a lei criado, pode também a mesma lei modificá-lo: se não há um modelo ideal (natural) do contrato de depósito a ser necessariamente seguido, parece-nos impositivo aceitar que o legislador possui essa liberdade de delinear legalmente o contrato segundo o seu particular juízo de conveniência política, limitado – como dissemos outrora – somente pelas normas fundamentais do sistema de Direito, as quais compõem a constituição.

Tomando, pois, como verdadeiras todas as asserções consignadas acima, é-nos permitido, sem receio de incorrermos em qualquer sorte de reducionismos, prelecionar que a caracterização do contrato de depósito é feita pela norma legal válida. Noutras linhas, e em suma, podemos dizer: é depósito aquilo que a lei diz que é depósito.

Postos todos esses dados, será perfeitamente civil afirmar, quanto ao depósito do artigo 66 da Lei n.º 4.728/65, com redação dada pelo Decreto-lei n.º 911/99, que não estamos diante de uma aberração legal: estamos defronte uma construção livre de uma lei jurídica válida.

Não é, igualmente, uma ficção legal ^[25], que ocorreria se a lei trabalhasse com presunções ou equiparações a institutos existentes. É uma criação do legislador, que, conforme mencionamos, enquanto estiver dentro daquilo que o poder constituinte lhe delimitou, pode agir ao sabor de seu arbítrio – é livre para tanto.

Não se entende, pois, ter o Decreto-lei n.º 911/69 ampliado o rol das hipóteses constitucionalmente previstas de prisão civil. O que ele fez foi apenas criar um enquadramento jurídico que encartaria algumas determinadas situações de fato nas hipóteses já existentes. Uma coisa, efetivamente, é dizer que a citada norma declarou que a prisão caberia, além de nos casos já previstos na Carta Magna, em tal ou qual outro caso, que antes não existia. Outra completamente diversa é falar que essa ou aquela situação configura um dos casos já previstos no texto magno.

A Constituição Federal de 05 de outubro de 1.988 e o conceito de "depositário infiel". Aqui somos remetidos ao segundo argumento dos que entendem ser impossível a efetivação da medida de execução indireta ora em trato, mediante a alegação de que a permissão constitucional da prisão civil do depositário infiel refere-se somente àquelas hipóteses em que se tem presente um depósito típico – precisamente o disciplinado no artigo 1.265 e seguintes do Código Civil brasileiro –, e não àquelas outras em que se tem depósitos atípicos – contidos na legislação esparsa.

A impugnação a uma tal asserção é evidente: a Constituição Federal alude à possibilidade de prisão civil do depositário infiel, sem explicitar, contudo, qualquer adjetivação ao depósito no qual a infidelidade do paciente poderá acarretar na aplicação da medida constritiva. Não se refere positivamente a Carta Magna ao depositário infiel "nos contratos de depósito típicos ou próprios"; não exclui, por um outro lado, a possibilidade de haver a sujeição do devedor faltoso à prisão civil nos depósitos atípicos. Fala tão somente em depósito, nos levando a crer que em qualquer das modalidades do contrato a perfídia do reus debendi poderá levar à efetivação de sua prisão civil.

É o que concebe Carlos Alberto Bittar, que preleciona: "Não tendo a expressão sentido restrito ao mero depositário comum, mas sim a hipóteses outras de depósito, compreendida ficava (na constituição anterior) – como fica (na atual) – a integração da alienação fiduciária ao contexto do instituto da prisão civil, como doutrina corrente e pacífica tem assentado." (Bittar, Carlos Alberto. Alienação fiduciária: a questão da prisão civil do devedor. Lex – Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil do Estado de São Paulo. São Paulo: volume 145, páginas 06/08, maio-junho de 1.994 – página 08). ^[26]

Não seja levantada, aqui, a defesa teleológica de que a "verdadeira intenção" do Estatuto Político era resguardar apenas o depósito típico com a cominação da prisão civil; não é coisa que possa ser licitamente objetada. Sabemos todos que, se de fato assim o quisesse, a Assembléia Constituinte poderia tê-lo feito, principalmente porque em todas as ocasiões em que houve uma real vontade de deixar consignadas no texto magno as suas decisões políticas, ela o fez sem quaisquer recatos (tal redundou, aliás, na produção de um documento muitíssimo alongado).

Ainda nesse tocante, não podemos deixar de mencionar – mesmo que seja algo óbvio – que a Constituição Federal de 05 de outubro de 1.988 entrou em vigor exatamente dezenove anos e quatro dias depois da edição do Decreto-lei n.º 911, de 1º de outubro de 1.969. Pode-se atestar, portanto, que as casas congressuais não foram de maneira alguma surpreendidas às vésperas da promulgação da Lei Fundamental com uma disposição normativa espúria, a qual não tiveram a oportunidade de contemplar quando de sua elaboração. Se elas realmente a tivessem por espúria, tinham-na rechaçado na nova carta constitucional que produziram. Material e experiência para tanto havia.

Foi precisamente essa ordem de evidências que fez com que o Excelentíssimo Senhor Ministro Romildo Bueno de Souza modificasse o seu entendimento a respeito da matéria, coisa que pode ser atestada pela leitura do seguinte aresto:

"Senhores Ministros, as considerações há pouco desenvolvidas pelo Senhor Ministro Athos Carneiro trazem à minha relembrança meu repúdio, quando Juiz da 2ª Vara Cível do Distrito Federal, às ações de busca e apreensão de coisas alienadas fiduciariamente, com fundamento na Lei do Mercado de Capitais, porquanto não poderia, ao admitir aquelas demandas de depósito, então inventadas, como que antecipadamente prometer ao autor o futuro decreto de prisão do réu, caso a coisa não fosse encontrada. Sustentei, portanto, que havia incompatibilidade daquela lei, naquela disposição, com a Constituição. Entendi que a Lei do Mercado de Capitais, neste ponto, arrombava a Constituição brasileira e dava nome de depósito a institutos que nunca tiveram esta configuração; e, assim ampliava as possibilidades de prisão civil, em afronta à Lei Maior.

Dessa orientação, que aliás não vingou na jurisprudência, afastei-me desde o momento em que a nova Constituição se limitou a teimar nas expressões antigas, segundo as quais não se admite a prisão por dívida, a não ser em casos de alimento e de infidelidade de depositário. Compreendi, então, que a Constituição, tendo já presente norma legal que, de certa forma, ampliava a configuração conceitual e legal de depósito, não poderia mais ser invocada para inibir a aplicação dessa legislação." (Voto proferido no julgamento unânime, pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, do recurso especial n.º 2.222/RS, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Luiz Carlos Fontes de Alencar. Julgado no dia 09 de abril de 1.991 e publicado na Revista do Superior Tribunal de Justiça 33/182).

Mas assim não foi. O legislador constituinte de 1.988 preferiu manter, no artigo 5º, inciso LXVII, norma de redação semelhante àquela da regra coirmã inserta na Constituição anterior (Emenda Constitucional n.º 01/69), cujo artigo 153, §17, preceituava que "não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso de depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei". ^[27] Fê-lo intencionalmente, tendo em vista a conservação da norma constitucional correlata, pertencente à ordem derrogada, a qual entendeu – ao menos nesse aspecto – não merecedora de maiores reformas.

Se na ordem anterior, portanto, a norma que vedava a prisão por dívidas fazia parte daquele gênero de normas de eficácia contida – assim entendidas aquelas "em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" ^[28]–, o mesmo ocorre, por uma opção deliberada do legislador constituinte, no vigente sistema constitucional. Se assim foi e se assim ainda é, isso decorre de uma escolha política de nosso poder originário, o qual manteve a concepção segundo a qual "pretender-se limitar a permissão constitucional da prisão civil tão-somente aos casos de depósitos atípicos seria vedar ao legislador os meios próprios e adequados à garantia dos bens financiados e necessários ao desenvolvimento comercial e industrial do País, isto é, criar novos casos de depósito como lhe faculta a Constituição, em seu poder legiferante". ^[29]

Essa é, de antanho, a doutrina de nossa Corte Constitucional, reiterada pela preleção do Excelentíssimo Senhor Ministro José Celso de Mello Filho, que, ao relatar o recurso extraordinário n.º 249.970/RS, aduziu que o artigo 5º, inciso LXVII da Carta Federal brasileira "qualifica-se como típica norma revestida de eficácia contida ou restringível, eis que, em função de seu próprio conteúdo material, contempla a possibilidade de o legislador comum limitar o alcance da vedação constitucional pertinente à prisão civil, autorizando-o a excepcionar a cláusula proibitória em duas únicas hipóteses: a) o inadimplemento de obrigação alimentar e b) a infidelidade depositária". (Extraído de seu voto condutor no julgamento do recurso extraordinário n.º 249.970/RS, publicado no Informativo S.T.F. 158/04). Também assim: acórdão por maioria de votos da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no habeas corpus n.º 76.561/SP, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Carlos Mário da Silva Velloso. Julgado no dia 27 de maio de 1.998 e publicado no Diário da Justiça da União de 02 de fevereiro de 2.001, na página 73.

Sendo de eficácia contida a norma, o conceito constitucional de depositário infiel tem a elasticidade que lhe quiser conferir o legislador ordinário, o qual pode instituir, ao seu alvedrio, tantas modalidades de depósito quantas achar conveniente, e, ipso facto, sujeitar o devedor em todas elas à possibilidade da prisão civil. ^[30]

A questão das raízes políticas da Lei n.º 4.728/65 e do Decreto-lei n.º 911/69, e da "injustiça" da prisão civil do devedor na alienação fiduciária em garantia. Antes de findarmos a nossa exposição quanto à validade da prisão civil do devedor fiduciante dentro de nosso sistema de direito, é mister abordarmos o problema das raízes políticas das normas que instituíram, em solo pátrio, o contrato de alienação fiduciária em garantia. Tais normas, reguladoras dessa avença que é tida por muitos como uma figura "hipercapitalista" ^[31] e socialmente cruel, teriam surgido em decorrência de um movimento de produção legislativa altamente influenciado pelos mais escusos interesses das instituições integrantes do sistema financeiro nacional, o qual logrou êxito em edificar todo um microssistema jurídico exacerbadamente benéfico aos seus componentes. ^[32] A Lei n.º 4.728/65 e o Decreto-lei n.º 911/69, trazidos ao cenário comercialista pátrio na efervescência desse movimento, teriam possibilitado entre nós a utilização em massa dessa estrutura negocial absolutamente irrazoável, a qual impõe para uma das partes do pólo obrigacional direitos em excesso e para a outra deveres em demasia, de forma unipolar. Menciona-se, como já o dissemos supra, que as medidas havidas em desfavor do paciente na execução de um contrato parcial como esse – notadamente a ameaça da prisão civil – não poderiam ser justificadas em um regime como o nosso, de feição nitidamente democrática.

Podemos ver com bastante clareza de que espécie de argumento estamos diante. Trata-se do argumento da justiça, em suas feições de igualdade e razoabilidade: as normas que criaram o contrato de alienação fiduciária em garantia como hoje o entendemos não seriam inteiramente válidas – e, portanto, não poderiam jamais ser plenamente eficazes – pelo fato de terem edificado um esquema negocial que não corresponde ao postulado superior da igualdade, e que, por isso mesmo, disciplina uma determinada situação coexistencial de maneira terminantemente irrazoável.

Concedemos: é verdade que quo voluntas reges, vadunt leges, e que a equação normativa formada pela estrutura superposta da Lei n.º 4.728/65 e do Decreto-lei n.º 911/69, tendo sido concebida em um período político de exceção, construiu uma forma pactual demasiadamente vantajosa para uma das partes do acordo, e excessivamente onerosa para a outra, em decorrência dos influxos e das conveniências políticas das instituições financeiras. Não o desconhecemos, nem haveríamos de negá-lo.

Ocorre, contudo, que não há nenhum dever jurídico que force a que as leis criem necessariamente relações razoáveis ou equânimes. Ora, não é mesmo na desigualdade – em uma enorme desigualdade – que o próprio sistema de produção em que vivemos está baseado? Se nos fosse dado rejeitar todas as normas que não podem ser qualificadas exatamente como igualitárias ou razoáveis, ser-nos-ia dado, ipso facto, negar a vigência da imensa maioria das regras às quais estamos submetidos – e, pois, do próprio ordenamento. Isso é algo que não pode ser concebido. Ao menos não validamente.

E é justamente essa questão da validade – que é crucial – a que mais tem sido olvidada quando se põe em jogo o problema das raízes políticas da alienação fiduciária. Desconsidera-se com uma freqüência impressionante que a desigualdade e a irrazoabilidade eventualmente contidas em uma norma jurídica válida não podem servir de evasivas para o seu não-atendimento, eis que o cumprimento irrestrito e incondicional da ordem jurídica – de toda ela – é mesmo um dos postulados elementares de nosso Estado de Direito (Constituição Federal, artigo 5º, inciso II), no qual um só ente tem legitimidade para levar em consideração os fatores políticos e filosóficos que permeiam o mundo normativo: o Poder Legislativo.

Não foi outro o espírito das considerações do Excelentíssimo Senhor Ministro Evandro Gueiros Leite, que, após mencionar o risco das conseqüências da aplicação irrestrita da alienação fiduciária em garantia, reconheceu, "porém, que o julgador nada tem a ver com as demasias da lei, para arvorar-se em guardião da pureza do instituto, que o legislador, as autoridades financeiras e os interessados vulgarizam" (trecho de seu voto [vista] no julgamento unânime, pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, do recurso especial n.º 2.599/RS, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos. Julgado no dia 27 de agosto de 1.990 e publicado no Diário da Justiça da União de 10 de setembro de 1.990, na página 9.123).

No mesmo sentido estão as asserções de Carlos Alberto Lúcio Bittencourt que, ao tratar de regras elementares de hermenêutica legislativa e sua aplicação no controle de constitucionalidade, preleciona o seguinte:

"Não se declaram inconstitucionais os motivos da lei. Se esta, no seu texto, não é contrária à Constituição, os tribunais não lhe podem negar eficácia.

O enunciado repete, quase ipsis verbis, o ensinamento de Carlos Maximiliano, haurido na lição unânime dos comentadores. A validade ou eficácia de uma lei, em face da Constituição, não depende, nem pode depender, de modo algum, dos motivos ou considerações que levaram a legislatura a elabora-la. Ou as normas que prescreve são compatíveis com a Constituição e a lei é válida, ou há incompatibilidade e, neste caso, a declaração de ineficácia se impõe.

As razões que levaram o legislador a elaborar o diploma (...) constituem – como adverte Black – matéria inteiramente fora de controle do Judiciário, que não se pode converter em guardião da compostura e da moralidade dos membros do Congresso. Com os motivos que inspiraram os legisladores, repisa Willoughby, as Cortes nada têm que ver – with the motives of the legislators the courts do not concern themselves." (In O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª edição, atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1.968 – páginas 121/122).

Fora disso, o que há é arbitrariedade, expressa no afastamento da incidência de normas válidas segundo o arbítrio – a escolha, o juízo – de seus destinatários. Tal se nos afigura como conduta teratologicamente ilegítima, que deve ser, por isso mesmo, veementemente reprovada.

Precisamente por esse motivo é que uma análise puramente jurídica da questão deve excluir de pronto considerações desse jaez, i.e., essas de saber se a norma em apreço atende aos postulados (quaisquer deles) da justiça. Se o ordenamento jurídico em si tolera uma qualidade contratual dissonante como essa, ao jurista, enquanto tal, nada resta a fazer; seu mister é exaurido no estudo das possibilidades endógenas da ordem posta. Isso, e nada mais. Por um outro lado, se ele, enquanto cidadão, entende que está sob o jugo de leis que não podem ser tidas em rigor como razoáveis, então, exercendo o seu papel político, poderá sempre cuidar em modificá-las, pelas vias adequadas. Essa é, entretanto, uma luta política. Nada diz respeito ao estudo das normas. Em nada interessa, pois, à questão de saber da validade delas, o que é determinante para saber se devem ou não ser obedecidas.

Para aquilo que presentemente constitui nosso foco de interesse, ficam afastadas, desta forma, as considerações acerca da irrazoabilidade e da injustiça que para muitos são inerentes ao contrato de alienação fiduciária em garantia. Na questão em baila, concluímos ser a norma que permite a aplicação ao devedor fiduciante da medida de execução indireta em causa constitucional, e, portanto, válida. Em nosso ofício, isso nos é bastante.

Visto que a norma é válida internamente, vejamos o problema em sua dimensão referente ao Direito Internacional.

III. Subsistência da possibilidade da prisão civil do devedor fiduciante frente ao Pacto de São José da Costa Rica.

Que o devedor fiduciante é depositário (e não – lembremos – equiparado a um), que enquanto tal pode sofrer a prisão civil, nos moldes da Constituição Federal de 05 de outubro de 1.988 e que as considerações de ordem política subjacentes ao regramento aplicável são completamente impertinentes, já está fora de qualquer dúvida. Por isso, é-nos lícito afirmar ser plenamente válida, no plano interno, a pretensão coercitiva em debate; nosso ordenamento a comporta perfeitamente, sem as restrições pretendidas por alguns.

Questionamentos surgem, entretanto, se contemplarmos o aparecimento, no plano internacional, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o chamado Pacto de São José da Costa Rica. A avença, fruto de entendimentos entre plenipotenciários de alguns Estados americanos – o brasileiro inclusive –, foi firmada no dia 22 de novembro de 1.969, na cidade de São José, capital da Costa Rica. Traz em seu âmago um rol deveras significante de direitos humanos (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica, direito à vida, direito à integridade pessoal, proibição da escravidão e da servidão etc), a serem imperativamente observados e respeitados pelos poderes dirigentes das altas partes contratantes, em benefício de todos aqueles que venham a encontrar-se sob os seus respectivos domínios.

Como já havíamos mencionado na introdução de nosso labor, o Pacto, ao tratar em seu artigo 7º do direito à "liberdade pessoal", estatuiu como um de seus corolários, na dicção do §7º daquele dispositivo, que "ninguém deve ser detido por dívidas" e que "este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".

Por ter a autoridade brasileira subscrito o acordo, teria ele passado a vincular na esfera internacional nosso Estado. Mas não apenas isso: o Congresso Nacional aprovou sem quaisquer reservas o texto da Convenção, por intermédio do Decreto Legislativo n.º 27, de 25 de setembro de 1.992, tendo depositado a respectiva carta de adesão ainda naquela data; ademais, no dia 06 de novembro daquele mesmo ano o Sr. Presidente da República ratificou seu texto por meio do Decreto n.º 678, ato pelo qual foi concluído todo o processo de que carecia para obter vigência na esfera nacional.

No dia 06 de novembro de 1.992 – data da publicação do Decreto n.º 678 no Diário Oficial da União –, portanto, o Pacto de São José da Costa Rica entrava em vigor no ordenamento jurídico pátrio. Ele, com todas as suas disposições ("artigo 1º. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos [Pacto de São José da Costa Rica], celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1.969, apensa por cópia ao presente Decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém").

Entre as normas que entraram em vigor com o acordo multilateral de que ora cuidamos está aquela do citado artigo 7º, §7º, obstativa da prisão por dívidas, exceto quando derive de obrigações alimentares.

Pois bem: para alguns, o início da vigência de tal regra em solo nacional teria ab-rogado a exeqüibilidade da prisão civil do depositário infiel (aqui inserido, como vimos, o devedor fiduciante), seja por ter promovido uma derrogação do texto constitucional pátrio, quando alude em seu artigo 5º, inciso LXVII que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel", seja por ter efetivado a revogação dos dispositivos da legislação ordinária referentes ao presente meio de execução indireta, é dizer, o artigo 4º do Decreto-lei n.º 911/69 e o artigo 1.287 do Código Civil.

A primeira tese, que tem a Convenção como derrogadora do permissivo constitucional, é encampada por Valério de Oliveira Mazzuoli. Considera o bacharel que o artigo 5º, § 2º da Carta Magna, quando preceitua que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", consigna no vigente Estatuto Político um "efeito aditivo", que permite a adição ao texto constitucional dos tratados internacionais. Não, contudo, de simples tratados internacionais, mas somente daqueles – é o que infere da regra – que tratam de "direitos humanos".

Concebe, assim, serem as convenções interestatais que versam sobre direitos humanos subscritas pela República inseridas no ordenamento como normas constitucionais, ao contrário daquelas que tratam de temas outros, as quais entram na ordem pátria como leis ordinárias. Aduz, de fato, que "a cláusula do § 2º do artigo 5º da Carta da República, (sic) está a admitir que tratados internacionais de direitos humanos ingressem no ordenamento jurídico interno brasileiro a nível (sic) constitucional, e não no âmbito da legislação ordinária" ^[33].

Também nesse sentido é a proposição de Antônio Augusto Cançado Trindade, que, ao comentar o artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas por intermédio de sua Resolução n.º 217, A, III, de 10 de dezembro de 1.948 ("Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei"), defendeu:

"As normas nacionais e internacionais de proteção (aos direitos humanos) formam efetivamente um todo harmônico, não mais se justificando abordá-las, como no passado, de forma estanque ou compartimentalizada. Convergem em seu propósito comum e último de proteção do ser humano. No tocante ao Brasil, não deixa assim de ser estranho que, inexplicavelmente, não se esteja dando aplicação cabal ao artigo 5 (2) (sic) da Constituição Federal brasileira vigente, de 1.988, o que acarreta responsabilidade por omissão. Por força daquela disposição constitucional, os direitos consagrados nos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte se incorporam, ipso jure, ao rol dos direitos constitucionalmente consagrados; há que tratá-los dessa forma, como o preceitua nossa Constituição, para buscar assegurar um maior grau de proteção aos direitos humanos de todos quanto vivam no Brasil." (In Direitos humanos: conquistas e desafios. Coordenação Reginaldo Oscar de Castro. 2ª edição. Brasília: Editora Letraviva, 1.999 – página 117).

A mesma idéia é perfilhada pelo autor, ainda que não explicitamente, em obra diversa (Bardonnet, Daniel y/et Cançado Trindade, Antônio Augusto [editores/editeurs]. Derecho internacional y derechos humanos/ Droit international et droits de l’homme: libro conmemorativo de la XXIV sesión del programa exterior de la Academia de Derecho Internacional de La Haya – San José [Costa Rica], 24 de abril – 06 de mayo de 1.995. San José/La Haye: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Academia de Derecho Internacional de La Haya, 1.996 – páginas 87/88).

Dalmo de Abreu Dallari é igualmente partidário dessa exegese do artigo 5º, § 2º da Constituição Federal:

"Um dado de grande importância do ponto de vista jurídico é a obrigação de obedecer ao disposto no parágrafo 2º desse artigo 5º, que assim dispõe: ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’. Como fica bem claro, as normas sobre direitos e garantias constantes em tratados em que o Brasil seja parte completam as disposições do artigo 5º e neste se integram, incorporando-se, portanto, ao sistema constitucional brasileiro de direitos e garantias individuais." (In Castro, Reginaldo Oscar de. Opus citatum, página 128).

A doutrina é seguida também por Dyrceu Aguiar Dias Cintra Júnior, que escreve:

"02. Os pactos de direitos humanos na legislação brasileira. Saliente-se, primeiro, que os pactos que o Brasil ratifica passam a vigorar como lei interna.

Mais que isto, por força do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, o rol de direitos e garantias fundamentais daquela é completado pelos previstos nos tratados e convenções internacionais. Conseqüentemente, entre nós, por vontade constitucional, os direitos e garantias fundamentais previstos nas convenções ratificadas pelo Brasil têm status de norma constitucional." (In O Judiciário brasileiro em face dos direitos humanos. Justiça e Democracia: revista semestral de informação e debates. São Paulo: volume 02, páginas 10/33, janeiro-junho de 1.996 – página 13).

Estabelecidos esses pressupostos, conclui que o Pacto de São José da Costa Rica, por versar sobre direitos humanos (o próprio acordo, aliás, o indica: Convenção Americana sobre Direitos Humanos), perfez, ao ser ratificado pelo Brasil, uma revogação parcial do artigo 5º, inciso LXVII da Carta de Outubro, o qual passou a facultar tão somente a prisão civil do devedor inadimplente e contumaz de dívida alimentar.

A segunda tese, que tem o Pacto como revogador das normas ordinárias que facultam a constrição, possui, a seu turno, duas distintas vertentes.

Uma é seguida pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, que proclama que o Decreto n.º 678/94, ao incluir no ordenamento brasileiro as disposições do Pacto de São José da Costa Rica, fê-lo na qualidade de norma ordinária; ordinários, pois – e não constitucionais –, tornaram-se os seus preceitos. Portanto, as regras do Decreto executivo, sendo posteriores, contrárias e dotadas da mesma hierarquia normativa das regras do Decreto-lei n.º 911/69, derrogaram-no, no que permitia, em seu artigo 4º, a prisão civil em baila ("artigo 4º. Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil").

São as suas palavras: "Ainda que se pudessem colocar em plano secundário os limites constitucionais, a afastarem, a não mais poder, a possibilidade de subsistir a garantia da satisfação do débito como meio coercitivo no caso de alienação fiduciária, que é a prisão, tem-se que essa, no que decorre não da Carta Política da República, que para mim não a prevê, mas do Decreto-lei n.º 911/69, já não subsiste na ordem jurídica em vigor, porquanto o Brasil, mediante o Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1.992, aderiu à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao chamado Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1.969. É certo que somente o fez cerca de vinte e dois anos após a formalização. Entrementes, a adoção mostrou-se linear, consignando o artigo primeiro do Decreto mediante o qual promulgou a citada Convenção que a mesma há de ser cumprida tão inteiramente como nela se contém. Ora, o inciso VII (sic) do artigo 7º revela que: ‘ninguém deve ser detido por dívida’. Este princípio não limita, (sic) os mandados de autoridade judiciária competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar’. Constata-se assim que a única exceção contemplada corre à conta de obrigação alimentar. (...) De qualquer forma, (...), uma vez promulgada, a convenção passa a integrar a ordem jurídica em patamar equivalente ao da legislação ordinária. Assim, a nova disciplina da matéria, ocorrida a partir de 06 de novembro de 1.992, implicou na derrogação do Decreto-lei n.º 911/69, no que se tinha como abrangente da prisão civil na hipótese da alienação fiduciária. O preceito da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, limitador de (sic) prisão por dívida passou a viger com estatura de legislação ordinária, suplantando, assim, enfoques em contrário relativamente a essa última, até então em vigor." ^[34]

A outra vertente é perfilhada por Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe ^[35]. Admitem, como igualmente o faz o Ministro Marco Aurélio, ser válida a teoria da paridade adotada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual preceitua serem os tratados internacionais (como o de que ora cuidamos) incorporados ao ordenamento pátrio não como normas constitucionais, mas como leis ordinárias.

Entendem também que o Pacto de São José da Costa Rica, embora seja, em relação ao Decreto-lei n.º 911/69, uma norma de mesmo status (ambos são infraconstitucionais) e posterior (este entrou em vigor no dia 03 de outubro de 1.969; aquele no dia 06 de novembro de 1.992), não teve aptidão para revogá-lo, por ter o primeiro um caráter de abstração geral, não podendo contrapor-se, por esse motivo, a uma norma como a do citado Decreto-lei, dotada de um caráter específico.

Nada obstante, concluem que mesmo assim o Pacto haveria impossibilitado a constrição civil do depositário infiel em nosso direito posto, pois teria patrocinado a revogação não de uma norma constitucional nem de uma norma específica, mas de uma outra regra geral, como é aquela consignada no artigo 1.287 do Código Civil, a qual dispõe que no contrato de depósito o devedor infiel poderá ser sujeito à prisão ("seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário, que o não restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo, mediante prisão não excedente a 01 [um] ano, e a ressarcir os prejuízos [artigo 1.273]").

Rogando vênia a alguns dos insignes nomes que defendem um e outro ponto de vista, devemos – novamente – mencionar estarem todos eles laborando em equívoco. É o que pretendemos demonstrar em seguida.

As regras do Pacto de São José da Costa Rica como normas de índole constitucional. Sejam feitas, inicialmente, algumas considerações em torno da primeira conjectura exposta. Tomando por certo que os tratados cujo tema é os direitos humanos são incorporados ao ordenamento nacional como normas constitucionais, postula-se, como já o mencionamos, ter a ratificação incondicionada da Convenção Americana sobre Direitos Humanos pelo Brasil alçado ao patamar magno as disposições (todas elas) daquele acordo ultramarino; assim sendo, no planalto constitucional haveriam passado a coexistir tanto o artigo 5º, inciso LXVII da Carta Magna – que permite a prisão civil para as dívidas de alimentos e para a infidelidade do depositário – quanto o artigo 7º, §7º do Pacto de São José da Costa Rica – que permite a prisão civil apenas para os débitos alimentares. Teria sido gerada, portanto, uma antinomia, a qual deveria ser resolvida mediante a compreensão de que o segundo preceito (pactual) ab-rogou o primeiro (constitucional), pela simples aplicação do critério lex posterior derogat priori, incidente em antíteses entre normas de mesmo nível hierárquico.

A primeira objeção que pode ser levantada contra a tese está no fato de ser absolutamente arbitrária a proposição segundo a qual especialmente os tratados que versam sobre direitos humanos (ao contrário dos demais) devem penetrar na ordem jurídica brasileira com o status de normas constitucionais. Parece-nos um tanto evidente não ter a assertiva como ser legitimamente defendida, eis que pressupõe como válida a proposição política – e não jurídica – de que aqueles direitos que se convencionou cognominar de "humanos" merecem, no aspecto em debate, proteção legal diferenciada daqueles pertencentes a outras categorias jurídicas. É exatamente nessa pressuposição que está a falha da asserção em análise: falta-lhe validade, é dizer, ela não decorre logicamente de nosso sistema de direito. Com efeito, não há como se extrair do ordenamento pátrio a norma segundo a qual os tratados de direitos humanos devem integrar o corpo normativo constitucional, senão tomando-se a priori como correta a concepção subjetiva de que uma tal regra é devida, ou seja: justa. Podemos afirmá-lo pela simples razão de que a citada norma não deriva de nenhum preceito jurídico positivo, senão do ideal político de justiça daqueles que erguem – algumas vezes imbuídos de intentos louváveis, outras nem tanto – o estandarte dos direitos humanos. E, como evidente, o sentimento pessoal de justiça de um ou outro operador não é e nem pode ser erigido arbitrariamente à classe de uma norma de direito (muito embora os bacharéis, como cidadãos, possam, de lege ferenda, lançar suas sugestões ao aperfeiçoamento da ordem).

De fato, poder-se-ia perfeitamente ter como civil a afirmação de que os direitos humanos deveriam merecer um tratamento especial do sistema de direito pátrio (como realmente ocorre, em algumas ocasiões); poder-se-ia licitamente, destarte, postular que os tratados que versam sobre os mesmos direitos deveriam ser incorporados à ordem nacional como regras constitucionais. Isso é algo válido, em tese. Mas daí a dizer que eles devem, segundo uma específica regra do ordenamento vigente, receber um tal tratamento, há uma longa distância.

Argumenta-se em contrário, postulando – como já relatamos supra – haver de fato uma norma positiva que estatui que assim deve ser: o artigo 5º, §2º da Carta Magna, o qual impera não excluírem os direitos e garantias expressos na Constituição "outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Inferem alguns que a partícula mediante a qual a Lei Maior aduz que os direitos e garantias do Capítulo I do Título II "não excluem" outros advindos de pactos interestatais determina a inclusão desses direitos provenientes de convenções transnacionais ao Estatuto Político, i.e., a adição desses direitos ao texto constitucional.

Trata-se de uma exegese sobremaneira equivocada de nossa Constituição, a qual, ao adverso do pretendido, não permite de forma alguma o acréscimo à sua estrutura de elementos normativos não harmônicos com a decisão política fundamental.

Há, nesse tocante, dois fatores a considerar.

Primus, é de ser notado que "não excluir" não é o mesmo que "adicionar". Verdadeiramente, quando a Carta Federal menciona que seus direitos e garantias fundamentais "não excluem" outros decorrentes de seu regime e de tratados internacionais, quer dizer simplesmente que a enumeração das prerrogativas essenciais inserta em seu texto não é exaustiva, ou seja: é conciliável com a previsão futura de outros direitos, por intermédio de expedientes normativos diversos. Disso, contudo, não se pode inferir serem esses mesmos direitos e garantias adicionados à Constituição; ela simplesmente não os afasta. ^[36]

Secundum que, ainda concebendo-se possível uma tal adição pela via dos tratados, há a cláusula da compatibilidade, expressa na partícula segundo a qual os direitos fundamentais do estatuto político não excluem outros "decorrentes" de seu sistema etc. Pela mesma, os direitos por assim dizer suplementares ao corpo constitucional só podem ser por ele tolerados (ou adicionados, como seja) em havendo compatibilidade normativa, em havendo a possibilidade de conciliação entre o teor da regra suplementar com a regra magna. Tal, entretanto, não se verifica no caso em apreço, no qual se tem presente uma flagrante antinomia entre os preceitos do artigo 5º, inciso LXVII da Lei Magna e do artigo 7º, §7º do Pacto de São José da Costa Rica.

Nesse segundo ponto, há um aspecto que tem sido inexplicavelmente olvidado: estamos tratando de direitos e garantias fundamentais, os quais, como se sabe, integram secções imutáveis do Estatuto Constitucional. Isso se dá em virtude de uma decisão política do legislador constituinte, que os concebeu como expressões de valores superiormente importantes, devendo, nessa qualidade, ser preservados da forma como foram originariamente concebidos, até quando subsistir a Constituição. Nesses moldes, compõem tais direitos o rol daquilo que se acordou chamar de cláusulas pétreas, as quais são insusceptíveis de emenda no sistema nacional de direito, ex vi do disposto no artigo 60, § 4º da Carta de Outubro ("não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais").

Por força do citado preceito, observamos que nenhuma das normas consignadas sob o Capítulo I do Título II – entre as quais está o artigo 5º, inciso LXVII – pode ser modificada por emenda constitucional. Aliás, nem mesmo a proposta de emenda sequer tendente a uma providência nesse sentido pode chegar a ser debatida nas casas congressuais. O que pode ocorrer, em relação às normas nas quais se encontram os direitos e garantias individuais, é simplesmente a adição, por ducto de emenda ^[37], de regras outras – jamais a supressão das já existentes.

Bem, perguntamos: se a norma do artigo 5º, inciso LXVII da Constituição Federal não pode ser derrogada ou modificada nem por força de uma emenda constitucional, como sustentar que ela o pode por força de um tratado internacional, ainda que regularmente subscrito, aprovado e ratificado? Se nem a maior autoridade legislativa vigente – o poder constituinte derivado – pode alterar o texto da norma constitucional em apreço, como defender a possibilidade de uma tal alteração pela ação do legislador ordinário, em seu poder de aprovar convenções interestatais?

Para ambas as questões a resposta seria: não há como. Parece-nos estarmos diante de um argumento definitivo em detração da tese segundo a qual os tratados que versam sobre direitos humanos são incorporados à ordem como regras constitucionais – teoria essa que, de resto, é terminantemente inconciliável com o caráter semi-rígido de nosso Estatuto Político.

Essa vergastada conjectura – seja mencionado, por oportuno – corresponde à doutrina internacionalista da primazia do direito das gentes sobre o direito interno, quando da ocorrência de conflitos normativos entre preceitos integradores das duas ordens de direitos. Em que pese a reconhecida seriedade de alguns de seus corifeus, contudo, tal doutrina não tem como ser licitamente proclamada, pois afronta violentamente a noção de soberania estatal em que estão lastrados quase todos os Estados de nosso mundo pós-colonial – em especial o brasileiro, cujo primeiro fundamento é o princípio da soberania, ex vi do disposto no artigo 1º, inciso I da Constituição Federal.

Não é o outro o sentido da preleção do Excelentíssimo Senhor Ministro José Francisco Rezek, quando aduz que "o primado do Direito das Gentes sobre o direito nacional do Estado soberano é, ainda hoje, uma proposição doutrinária. Não há, em direito internacional positivo, norma assecuratória de tal primado. Descentralizada, a sociedade internacional contemporânea vê cada um de seus integrantes ditar, no que lhe concerne, as regras de composição entre o direito internacional e o de produção doméstica." (In Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1.984 – página 461). Cita ainda que, por conseguinte, "para o Estado soberano, a constituição nacional, vértice do ordenamento jurídico, é a sede de determinação da estatura da norma jurídica convencional. Dificilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento histórico, o ideal de segurança e estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder". (Opus citatum, páginas 461/462). ^[38]

Pois bem: se é certo que, nesse tema da idéia de soberania estatal em confronto com o pacta sunt servanda, cada sistema de direito pode adotar a sua particular solução, ora pendendo para o respeito irrestrito aos compromissos externos, ora favorecendo a vontade originária da nação, ora inclusive prestigiando simultaneamente ambos os valores com a mesma força, é igualmente certo, contudo, que, entre as alternativas possíveis, a opção do Estado brasileiro foi a de resguardar a integridade do núcleo de nossa autárquica decisão fundamental, mesmo em eventual prejuízo dos deveres pactuais que nos oneram.

Daí resulta lícito afirmar que, no Brasil, as normas decorrentes da incorporação de pactos internacionais são, a par de suas congêneres do direito interno – e sem embargo de sua validade extraterritorial –, inteiramente submissas à Constituição Federal. Isso se dá porque, em nosso direito, as prerrogativas legiferantes do legislador ordinário em seu exercício de aprovar tratados são tidas como completamente submissas à vontade soberana do poder constituinte originário, que, à época em que se manifestou, afastou a possibilidade de os ocasionais detentores dos poderes derrogarem os seus preceitos cogentes mediante a subscrição, aprovação e ratificação de convenções externas.

Bem, poder-se-ia cogitar que a aceitação de uma concepção como essa redundaria em negar aos tratados toda a solidez de que carecem para a satisfação de seu mister de segurança no comércio jurídico interestatal. Uma última nota, portanto, se faz necessária.

Sim, é veraz não ser o tratado para o direito brasileiro uma mera entente cordiale; não representa uma simples compreensão amigável entre nações, sem poder vinculativo. Força vinculante ele a tem de forma inconteste. Tanto assim que, no plano externo, manifestando livremente a sua vontade, o Estado pode obrigar-se em face de outras pessoas internacionais, e pelo inadimplemento de obrigações regularmente contraídas nesses termos ele pode igualmente vir a ser responsabilizado. Ratificada uma convenção regularmente subscrita, nem mesmo o confronto das regras convencionais com as disposições do direito interno – constitucional que seja – pode servir de escusa para a não observância das obrigações pactuais, como preceitua o artigo 27, primeira parte da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1.969 ("uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado"). ^[39]

Alfred Verdross, ao tratar das relações e diferenças entre o direito interno e o direito internacional, postula incidentalmente a impossibilidade de invocar-se o direito pátrio em detrimento de obrigações internacionais licitamente assumidas. Suas palavras são as seguintes:

"La diferencia que separa el derecho internacional del derecho interno dentro del sistema jurídico unitario se pone claramente de manifiesto si consideramos la relación entre ambos sucesivamente desde el punto de vista de un tribunal estatal y de un tribunal internacional de arbitraje o de justicia. Si, en efecto, los tribunales estatales, en cuanto órganos del derecho estatal, han de aplicar incluso leyes contrarias al derecho internacional, los tribunales internacionales de arbitraje y de justicia, como órganos del derecho internacional, tienen que aplicar las normas de este. Para ellos las leyes estatales, como las decisiones judiciales y actos administrativos de un Estado, son meros hechos, susceptibiles de ser medidos a la luz del derecho internacional, y por consiguiente, de verse calificados según su concordancia u oposición al derecho internacional. Esto vale incluso para las leyes constitucionales de un Estado opuestas al derecho internacional. Ningún Estado puede sustraerse a una obligación jurídico-internacional invocando su derecho interno. (...) Así, por exemplo, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Zonas francas, A/B, 46 (1.932), 167: ‘France cannot rely on her own legislation to limit the scope of her international obligations.’ Lo mismo en el asunto de los Súbditos polacos en Danzig, A/B, 44 (1.932), 24: ‘A State cannot adduce as against another state its own constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law.’ También la Comisión de conciliación italo-estadounidense de 24 de septiembre de 1.956 en el asunto Treves c. República italiana, A.J., 51 (1.957), 439." (Derecho internacional publico. 3ª edición alemana, refundida y aumentada con la colaboración de Stephan Verosta, catedrático de la Universidad, embajador exed. asociado del Institut de Droit International, miembro del Tribunal de Arbitraje de La Haya y Karl Zemanek, catedrático de la Universidad de Viena. Traducción directa, con adiciones y bibliografías complementarias, por Antonio Truyol y Serra, catedrático da la Universidad Complutense de Madrid. Nueva edición puesta al día con la colaboración de Manuel Medina Ortega, catedrático de la Universidad de La Laguna. Sexta edición. Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, 1.978 – página 97). ^[40]

Mas isso se efetiva tão somente no plano externo ^[41], no qual tem vigência o direito das gentes em seu estado puro. No plano interno, onde vigora de forma soberana o direito homônimo, a convenção é como uma outra qualquer norma: não pode subsistir se está em desacordo com a Constituição, a qual subjuga absolutamente todas as regras que estão sob o seu âmbito de validade espaço-temporal (inclusive – lembremos – as próprias normas constitucionais [decorrentes de emenda]), bem assim como toda a ação dos poderes constituídos (inclusive dos poderes que subscrevem, aprovam e ratificam os tratados). Desta sorte, pode-se concluir que as convenções, mesmo regularmente assumidas – e assim existentes no plano externo – não obrigam internamente se não estão conforme os termos da Lei Fundamental pátria. Funciona desta maneira no direito pátrio.

Como também alhures. Salvo algumas exceções ^[42], representadas por Estados em que os tratados são admitidos no direito interno como regras de índole magna, o valor da soberania tem encontrado inteira guarida na imensa maioria dos estatutos nacionais, os quais resguardam os seus preceitos contra normas que lhes são materialmente contrárias, advindas de pactos de direito ultramarino.

Tanto assim é que, mesmo tratando em tese da questão, Juan Zorrilla de San Martin entende por fiel aludir que: "Pero de que sea el Poder Ejecutivo de una nación quien se entienda directamente con el Poder Ejecutivo de la otra para demandar o acordar (...), no debe deducirse que pueda hacerlo con violación de la Carta Fundamental de Estado, que no puede ser derogada por un tratado internacional, como no puede serlo por una ley" (Discursos, artículos y notas de derecho internacional publico. Montevideo: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1.955 – página 105). Evidencia, portanto, que as regras provenientes de tratados, em não integrando a Constituição, não podem obviamente contrariá-la.

São outras palavras – e é outro o vernáculo –, mas é a mesma mensagem legada por Lassa Francis Lawrence Oppenheim, quando menciona que "although the Heads of States are regularly, according to International Law, the organs that exercise the treaty-making power of the States, such treaties concluded by Heads of States, or other organs purporting to act on behalf of the State, as violate constitutional restrictions do not bind the State concerned. This is so for the reason that the representatives have exceeded their powers in concluding the treaties" (In International law: a treatise. Volume I – peace. Eighth edition. Edited by H. Lauterpacht. London: Longmans, Green and Company, 1.955 – página 887).

Por todas as considerações expendidas, temos por inválida a doutrina segundo a qual as normas advindas de tratados internacionais podem ser incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro como normas constitucionais; é igualmente inválida, por conseguinte, a asserção mediante a qual se postula que o artigo 7º, §7º do Pacto de São José da Costa Rica derrogou o artigo 5º, inciso LXVII da Carta Magna.

As regras do Pacto de São José da Costa Rica como normas de índole ordinária. Em boa verdade, as normas derivadas da incorporação de convenções transnacionais ao direito interno brasileiro possuem status infraconstitucional ^[43], sejam ou não referentes a direitos humanos.

Tal é constatado por regra expressa de nosso direito constitucional positivo, a dizer, o artigo 102, inciso III, alínea "b" da Carta Magna, o qual preceitua ter o Supremo Tribunal Federal competência para "julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida (...) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". A norma mater, ao reconhecer no citado preceito poderem ser os tratados declarados formal ou materialmente inconstitucionais, reconhece ipso facto que os mesmos lhes são inferiores sob o espectro hierárquico, encontrando-se no concerto normativo em par de igualdade com as leis ordinárias.

Trata-se da doutrina da paridade, aceita de há muito pelo Supremo Tribunal Federal, como podemos atestar pela leitura do seguinte aresto, relatado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro José Celso de Mello Filho: "É inquestionável, dentro do sistema jurídico brasileiro, que a normatividade emergente dos tratados internacionais permite situar tais atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e grau de eficácia em que se posicionam as leis internas de caráter meramente ordinário, como reconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 58/70, RTJ 83/809, ADI n.º 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello) e acentua o magistério da doutrina (José Alfredo Borges, in Revista de Direito Tributário, vol. 27/28, págs. 170/173; Francisco Campos, in RDA 47/452; Antônio Roberto Sampaio Dória, ‘Da Lei Tributária no Tempo’, pág. 41, 1.968; Geraldo Ataliba, ‘Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário’, pág. 110, 1.969, RT; Irineu Strenger, ‘Curso de Direito Internacional Privado’, págs. 108/112, 1.978, Forense; José Francisco Rezek, ‘Direito dos Tratados’, págs. 470/475, itens 393/395, 1.984, Forense, v.g.).

Inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedência ou primazia hierárquico-normativa dos tratados ou convenções internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das cláusulas inscritas no texto da Constituição da República, eis que a ordem normativa externa não se superpõe, em hipótese alguma, ao que prescreve a Lei Fundamental da República" (extraído de seu já citado voto condutor no julgamento do recurso extraordinário n.º 249.970/RS).

Semelhante é a idéia reitora da decisão monocrática transcrita em diante, da lavra do mesmo pretor acima citado: "No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) –, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional." (Decisão proferida no juízo de admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade n.º 1.480/DF, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Celso de Mello Filho. Julgado no dia 26 de junho de 2.001 e publicado no Diário da Justiça da União de 08 de agosto de 2.001, na página 03).

Uadi Lammêgo Bulos, em recente obra, ecoou a doutrina de nossa Corte Magna: "Ao incorporarem-se ao ordenamento jurídico brasileiro, os direitos contidos nos tratados, pactos, convenções, cartas internacionais etc. adquirem o status de autênticos atos normativos infraconstitucionais, possuindo a hierarquia de qualquer lei ordinária, e sujeitando-se ao pórtico da supremacia da Constituição (S.T.F., ADin n.º 1.480, medida liminar, relator Ministro Celso de Mello, R.T.J., 83:809). Logo, não se inserem de modo automático à ordem jurídica, nem, tampouco, ostentam o grau de normas constitucionais. (...).

Tanto na via difusa como na concentrada essas normas estão sujeitas ao controle de constitucionalidade (R.T.J., 84:724, 95:890). O julgamento da Convenção n.º 158 da OIT pelo Supremo Tribunal Federal demarcou, ‘por unanimidade, a propósito de objeções levantadas ao cabimento da ADIn pelo Presidente da República nas informações elaboradas pela Advocacia-Geral da União, a possibilidade jurídica do controle de constitucionalidade, pelos métodos concentrado e difuso, das normas de direito internacional, desde que já incorporadas definitivamente ao plano do direito positivo interno, explicitando, também por votação unânime, que esse entendimento decorre da absoluta supremacia da Constituição Federal sobre todo e qualquer ato de direito internacional público celebrado pelo Estado brasileiro. Precedentes citados: Rp 803-DF (RTJ 84/724); RE 109173-SP (RTJ 121/270).’" (In Constituição Federal anotada – acompanhada dos índices alfabético-remissivos da Constituição e da jurisprudência. 3ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2.001 – páginas 360/361).

No que tange às relações entre as chamadas normas internacionais e as normas constitucionais, é der ser notado que a doutrina acatada pelo sistema pátrio é a mesma que prevalece no direito português, como de resto, aliás – à exceção do caso holandês – em todo o direito europeu. É o que nos relata Jorge Miranda:

"Normas de Direito internacional convencional e normas constitucionais. Não parece justificarem-se quaisquer dúvidas sobre o modo como no Direito português se posicionam as normas constantes de tratados internacionais perante a Constituição: posicionam-se numa relação de subordinação.

Para lá de todos os argumentos de carácter geral que possam ser retirados do princípio da soberania ou da independência nacional [preâmbulo e arts. 1º e 9º, alínea a] ou do princípio do Estado de Direito [preâmbulo e arts. 2º e 9º, alínea b], bastaria lembrar a sujeição de tais normas à fiscalização da constitucionalidade, se bem que com especificidades significativas (arts. 277º, n.º 2, 278º, n.º 1, 279, n.º 4 e 280º, n.º 3).

Bastaria ainda lembrar que, no que se refere a um tratado como o de Maastricht, de 1.992 – dito ‘Tratado da União Européia’ – a necessidade de se proceder a prévia revisão constitucional para ele poder ser aprovado. Se este tratado valesse (ou valesse desde logo) como base de um novo e superior Direito, ele vincularia os Estados, e entraria em vigor independentemente disso e, depois, seriam as normas constitucionais desconformes que seriam tidas por ineficazes ou por revogadas; ora, não foi isso que aconteceu." (In As relações entre ordem internacional e ordem interna na actual Constituição portuguesa. Arquivos do Ministério da Justiça. Brasília: volume 188, páginas 131/155, julho/dezembro de 1.996 – páginas 141/142).

Ainda assim, há aqueles – já o relatamos – que encontram obstáculos à utilização da prisão civil do devedor fiduciante como meio de execução indireta do mister que o onera. Mesmo aceitando-se por escorreita a teoria da paridade – e mesmo, portanto, tendo-se as normas da Convenção Americana sobre Direitos Humanos como ordinárias –, defende-se que a medida seria inexeqüível, eis que o artigo 7º, §7º do tratado em referência, na qualidade de regra ordinária posterior, teria revogado outros preceitos de mesmo nível normativo, cronologicamente mais vetustos, disciplinadores da aplicação da medida constritiva em trato. Nesses moldes, conforme se tome a mencionada regra internacional como dotada de caráter geral ou especial, ela teria ab-rogado ou o artigo 1.287 do Código Civil brasileiro (como norma geral) ou o artigo 4º do Decreto-lei n.º 911/69 (como norma especial).

Esse é mais um conjunto de proposições que não podem ser defendidas. Dizemo-lo pela simples razão de que o artigo 7º, §7º do Pacto de São José da Costa Rica é inconstitucional e, nessa qualidade, não produz qualquer efeito na ordem vigente. É inclusive completamente ocioso analisar, no ensejo, se a mencionada regra ultramarina possui caráter geral ou especial – e se, assim, teria capacidade para substituir o espaço normativo ocupado pelo artigo 1.287 do Código Civil, ou aquele em que jaz o artigo 4º do Decreto-lei n.º 911/69; não importa em absoluto sabê-lo, eis que a referida norma, em não sendo constitucional, não tem aptidão para revogar norma alguma, ou seja: não tem aptidão para inovar na ordem jurídica.

Veja-se, a respeito, Clève, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.000 – página 249 e seguintes. Tamanho é o desprezo da ordem jurídica em relação ao ato inconstitucional que o próprio Supremo Tribunal Federal, contrariando antigo cânon do direito comum pátrio, entendeu ter a decisão que declara em ação direta a inconstitucionalidade de ato legislativo verdadeiro efeito repristinatório, é dizer: restaurador da eficácia da norma revogada pela regra inválida. Nesse sentido, seja consultado o teor da decisão monocrática do Excelentíssimo Senhor Ministro José Celso de Mello Filho no juízo de admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade n.º 2.216/PE, publicada no Informativo S.T.F. n.º 224, de 16 a 20 de abril de 2.001 – páginas 03/04.

De fato, constata-se haver antitético conflito material entre o disposto no preceito em apreço e aquele outro inserto no artigo 5º, inciso LXVII da Constituição Federal: este permite haver a prisão civil tanto no caso do depositário infiel quanto no caso do débito de alimentos; aquele faculta a condução coercitiva somente na hipótese da dívida alimentar. Flagrante é a inconstitucionalidade do artigo 7º, §7º do Pacto de São José da Costa Rica; tal regra, nessa qualidade, não pode ser tida como derrogadora nem do artigo 1.287 do Código Civil nem do artigo 4º do Decreto-lei n.º 911/69, pela simples razão de que norma inconstitucional não revoga norma vigente.

Sem embargo desta evidência, ainda há argumentação em contrário, a postular não existir entre a norma constitucional e a pactual qualquer incompatibilidade. Defende-se que aquilo que o artigo 5º, inciso LXVII da Carta de Outubro realmente fez foi, depois de vedar a priori a prisão por dívidas, facultar (e não ordenar) que o legislador ordinário estabelecesse a prisão civil nos casos indicados. Com esteio nessa exegese, não haveria qualquer antítese entre a regra magna e aquela do artigo 7º, §7º da Convenção Americana sobre Diretos Humanos: esta, enquanto norma ordinária, teria simplesmente renunciado à permissão constitucional de instituir (ou não) a constrição para o depositário infiel.

Mais uma hipótese inválida. O que fez a Constituição não foi permitir que o legislador ordinário, eventual e facultativamente, instituísse a prisão civil, a qual seria meramente tolerada pela Lei Fundamental nas situações mencionadas. O que ela verdadeiramente fez foi instituir, direta e incondicionalmente a prisão nesses casos; a constrição, nesses moldes, não seria simplesmente aceita, mas desejada pela Carta Federal para o devedor contumaz de alimentos e para o depositário infiel.

Irrepreensíveis, nesse sentido, são as palavras do Excelentíssimo Senhor Ministro José Carlos Moreira Alves, decano de nossa Corte Constitucional: "Acrescento outro fundamento de ordem constitucional para afastar a pretendida derrogação do Decreto-lei n.º 911/69 pela interpretação dada ao artigo 7º, item 7º desse Pacto (‘Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar’). Como se vê do teor desse dispositivo, que ingressou em nosso ordenamento jurídico como norma infraconstitucional, se se entender que ele, por haver apenas excepcionado da vedação da prisão civil o inadimplemento da obrigação alimentar, revogou, tacitamente, a legislação infraconstitucional interna relativa à prisão civil do depositário infiel em caso de depósito convencional ou legal (este com referência, inclusive, aos penhores sem desapossamento e à alienação fiduciária em garantia), essa interpretação advirá do entendimento, que é inconstitucional, de que a legislação infraconstitucional pode afastar exceções impostas diretamente pela Constituição independentemente de lei que permita impô-las quando ocorre inadimplemento de obrigação alimentar ou infidelidade do depositário. Por isso mesmo, o inciso LXVII do artigo 5º da Carta Magna é categórico ao dizer que não haverá prisão civil, salvo (o que significa dizer que haverá) a (o que significa prisão) do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a (o que também significa prisão) do depositário infiel. Não diz esse dispositivo que não haverá prisão civil, podendo a legislação permitir que nesses dois casos, ou apenas em um deles, haja essa modalidade de prisão. Diz, sim, que nesses casos – que independem de regulamentação infraconstitucional (a Carta Magna estabeleceu até as hipóteses em que o inadimplemento da obrigação alimentar se enquadra nessa exceção) – haverá prisão civil, sendo que esta, sim, é que, para dar-se efetividade a esse texto constitucional na sua parte positiva (que é a das duas exceções à negativa), se não estivesse regulamentada – e o está – teria de sê-lo." ^[44]

Nesses termos, percebe-se que o que o artigo 7º, §7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos representa na prática, quando reduz a somente uma as duas hipóteses de prisão civil consignadas no Estatuto Político, é uma ilícita limitação ao regular exercício de uma prerrogativa legiferante constitucionalmente estabelecida. De toda forma, portanto, a norma pactual em análise será inconstitucional. De toda forma – conclui-se – nenhum efeito jurídico válido poderá produzir.

IV. Conclusões

Algumas breves conclusões podemos extrair do sumaríssimo estudo empreendido. Sejam elas reduzidas a termo:

a . O contrato de alienação fiduciária em garantia, entendido esse como o negócio mediante o qual há a transferência ao credor do domínio resolúvel e da posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal, importa na efetiva caracterização do devedor fiduciante como depositário da coisa dada em segurança, o que possibilita sua prisão civil, no caso de inadimplemento da obrigação que tem de restituir a res debita. O fato decorre dos permissivos insertos no artigo 66, caput da Lei n.º 4.728, de 14 de julho de 1.965, no artigo 4º do Decreto-lei n.º 911, de 1º de outubro de 1.969 e do artigo 5º, inciso LXVII da Constituição Federal de 05 de outubro de 1.988;

b . Em oposição à possibilidade de se ter por exeqüível em nosso sistema de direito a prisão civil do devedor fiduciante, costumam ser levantadas as mais diversas proposições; há contudo, três argumentos mais correntes, os quais podem ser encontrados com uma certa constância, assim em obras doutrinárias como em arestos das cortes da Federação brasileira.

c . O primeiro é representado pela defesa de que a equiparação do devedor fiduciante ao depositário é eivada de gravíssima irrazoabilidade, por representar um desrespeito a toda a tradição legislativa pátria referente ao contrato de depósito; irrazoável, na mesma medida, seria aceitar-se a possibilidade de ele sofrer, em faltando com a sua obrigação, a constrição civil de que no ensejo tratamos.

A asserção é de todo improcedente: se é certo que o Decreto-lei n.º 911/69 de fato violou uma tradição legislativa vigente, é igualmente certo, entretanto, que não há nenhum dever jurídico a impor que as tradições legislativas sejam respeitadas. Não fosse assim, a própria atividade legiferante perderia o sentido, já que em nada poderia verdadeiramente inovar.

Não se pode olvidar: em boa verdade o Decreto-lei n.º 911/69 não "equiparou" o devedor fiduciante ao reus debendi do contrato de depósito; o que ele efetivamente fez foi constituir legalmente o sujeito passivo da alienação fiduciária como depositário. Na fidúcia, portanto, o paciente é depositário – e não equiparado a um. Seja acrescentado que o Decreto-lei n.º 911/69, por ser dotado do mesmo status hierárquico-normativo do Código Civil brasileiro, podia, na mesma medida em que este último, criar novas modalidades de contratos de depósito.

d . O segundo óbice erigido contra a viabilidade do meio coercitivo em debate encontra-se na defesa de que os depósitos nos quais a Constituição Federal admite a prisão civil seriam somente os chamados depósitos típicos, e não os depósitos atípicos – entre os quais estaria aquele pertinente ao pacto de alienação fiduciária.

A impugnação está no fato de a Carta Magna ter se referido genericamente à prisão civil do depositário infiel, sem especificar se ele adviria de um contrato de depósito de tal ou qual espécie. A regra constitucional do artigo 5º, inciso LXVII qualifica-se, desta forma, como uma norma de eficácia contida, i.e., pode ter o seu alcance delimitado pelos conceitos e pelas estruturas da legislação ordinária, a qual é livre para definir, por exemplo, novas modalidades de depósito.

Ainda nesse tocante, é de ser mencionado que se o atual Estatuto Político realmente desejasse excluir do albergue da norma em referência o depósito advindo do contrato de alienação fiduciária, tê-lo-ia feito expressamente. Elementos para tanto havia, eis que nossa vigente Lei Fundamental foi promulgada quase duas décadas após o advento do Decreto-lei n.º 911/69, o qual instituiu a fidúcia como hoje a conhecemos.

e . O terceiro argumento levantado em desfavor da prisão civil do devedor fiduciante está na alegação de que o contrato de alienação fiduciária foi instituído em nosso direito positivo em um período de exceção, e derivou de correntes legiferantes altamente influenciadas e direcionadas ao atendimento dos interesses das instituições componentes do sistema financeiro nacional; caracterizado como uma estrutura contratual "hipercapitalista", socialmente cruel e intrinsecamente desigual, nenhum bom fruto poderia gerar o pacto. Os corolários de sua irrestrita aplicação – como a constrição civil –, assim, seriam tidos por não razoáveis – e, portanto, contrários ao direito.

À asserção é lícito objetar que, se de fato a alienação fiduciária surgiu em uma época de exceção, se de fato ela veio a lume para atender aos interesses das instituições financeiras, e se de fato ela criou uma estrutura contratual eminentemente desigualitária, isso não se afigura como razão impediente para a sua irrestrita aplicação, eis que nenhum dever jurídico impele a que as normas criem necessariamente relações paritárias ou proporcionais. É mesmo na essencial falta de igualdade, aliás, que a nossa infra-estrutura econômica – e com ela a superestrutura jurídica – está baseada.

Some-se a isso a evidência de que ao jurista não é dado em seu labor questionar as razões políticas que conduziram o legislador a editar uma ou outra norma: ele não tem legitimidade para tanto. O seu mister se esgota na análise das potencialidades endógenas do ordenamento; no estudo da aplicação das normas, portanto, tem ele apenas de saber se são ou se não são válidas – somente isso.

f . Mas ainda que a prisão civil do devedor na alienação fiduciária em garantia seja algo claramente permitido em face de nosso direito interno, a questão não está livre de outros questionamentos. Perquire-se acerca da (in) validade da constrição perante o direito internacional, tendo em vista o que dispõe o artigo 7º, §7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, que faculta a prisão por dívidas somente no caso do devedor de prestação alimentícia – não, portanto, no caso do depositário infiel.

Tendo o Brasil regularmente subscrito, aprovado e ratificado a Convenção, é insofismável que ela ganhou vigência no direito pátrio. E o fez irrestritamente, com todas as suas disposições (Decreto n.º 678/92, artigo 1º).

Tomando esse fato como premissa, postula-se ora que o artigo 7º, §7º do Pacto entrou em vigor em nosso direito como norma constitucional – derrogando, portanto, o permissivo inserto no artigo 5º, inciso LXVII da Carta Magna –, ora que ele o fez com o status de lei ordinária – revogando, assim, seja o artigo 1.287 do Código Civil, seja o artigo 4º do Decreto-lei n.º 911/69. De uma ou de outra forma, a prisão civil não seria mais exeqüível, em decorrência da inovação trazida pela regra ultramarina.

g . O primeiro argumento, que afirma ter o artigo 7º, §7º da Convenção revogado parte do artigo 5º, inciso LXVII da Lei Fundamental, está lastrado no pressuposto de que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos (somente estes) são incorporados à ordem nacional não como normas de índole ordinária, mas como normas constitucionais. Postula-se que sendo o tratado em causa uma regra de mesmo status e posterior àquela outra do artigo 5º, inciso LXVII da Carta Federal, ter-lhe-ia superado na qualidade de lex nova, subtraindo-lhe a vigência.

A tese carece de qualquer valor científico, eis que pressupõe como válida uma norma que não existe, é dizer: a de que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos devem ser incorporados ao direito pátrio como normas constitucionais. O ordenamento, de fato, não comporta em absoluto uma tal regra (sem embargo de ela existir em sistemas outros), que entre nós nada mais é que uma proposição política – e não jurídica.

Essa citada proposição, ademais, corresponde à jamais aceita doutrina da primazia do direito das gentes sobre o direito interno, a qual não se coaduna nem com a natureza descentralizada da sociedade internacional nem com o princípio da soberania adotado em Estados como o brasileiro (Constituição Federal, artigo 1º, inciso I).

Ainda, contudo, que o tratado em espécie pudesse ser admitido no sistema de direito nacional como norma constitucional, não seria lícito falar em derrogação do disposto no artigo 5º, inciso LXVII da Norma Ápice, pois o preceito faz parte de um composto de regras que integram uma secção imutável da Constituição Federal – a das chamadas cláusulas pétreas –, protegidas inclusive da ação do maior poder legiferante constituído, o poder constituinte derivado, ex vi do que dispõe o artigo 60, §4º da Lei Maior. Bem, se a própria emenda constitucional não pode revogar a norma que permite a prisão civil do depositário infiel e do devedor de alimentos, a fortiori o Pacto de São José da Costa Rica não pode fazê-lo.

h . Na verdade, em nosso ordenamento os tratados são acatados como regras de índole ordinária, figurando no concerto normativo em par de igualdade com as leis homônimas. É essa a doutrina aceita de há muito por nossa augusta Corte Constitucional.

i . O segundo argumento, portanto, entra em jogo: mesmo que se tenha a regra do artigo 7º, §7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos como de hierarquia ordinária, a prisão civil do devedor na alienação fiduciária seria inexeqüível, já que ela teria revogado seja o artigo 1.287 do Código Civil (se a tomarmos como norma geral), seja o artigo 4º do Decreto-lei n.º 911/69 (se a tomarmos como norma especial), os quais disciplinam a aplicação da medida constritiva.

São palavras ao vento. O artigo 7º, §7º do tratado em causa, admitido em nosso sistema como lei ordinária, não tirou a vigência de nenhuma das normas que lhes são antitéticas, pelo simples e só fato de ser inconstitucional, por confrontar com o artigo 5º, inciso LXVII da Carta de Outubro. Ora, como se sabe, as normas eivadas desse vício não produzem nenhum regular efeito no ordenamento, muito menos o de revogar normas válidas.

j . Poder-se-ia cogitar em contrário, alegando que aquilo que realmente fez o artigo 5º, inciso LXVII da Carta Magna foi facultar (e não ordenar) o Poder Legislativo a instituir a prisão civil nos excepcionais casos que menciona. Sendo assim, nenhuma inconstitucionalidade haveria na regra do artigo 7º, §7º do Pacto de São José da Costa Rica: a norma estaria tão somente deixando de exercitar uma prerrogativa que o legislador ordinário possui – e que pode ou não concretizar.

Mais uma falácia. A Constituição Federal não permitiu que o legislador comum instituísse ou não a prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel. Ela instituiu direta e positivamente a constrição civil nessas hipóteses, nas quais a prisão seria simplesmente disciplinada (e não instituída) pelo legislador – coisa de resto já feita por intermédio do Código Civil e do Decreto-lei n.º 911/69. O que o artigo 7º, §7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos representa, nesses termos, é uma ilícita limitação ao poder legiferante decorrente da Norma Maior. De toda forma, portanto, ele é inconstitucional.

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Notas

¹ Conferir, para uma maior digressão histórica, Silva, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1.982 – página 02 e seguintes.

² Martins, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14ª edição, revista e aumentada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1.996 – página 183.

³ Sobre as medidas coercitivas de execução indireta, consulte-se Guerra, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1.998. 282p.

⁴ Bem como o novo Código Civil, na conformidade do que notamos acima (páginas 05/06). Todas as referências posteriores ao Decreto-lei n.º 911/69 devem remeter – e evitaremos fazer novamente essa observação – ao novo estatuto de direito comum, o qual passou, como aludimos, a disciplinar a propriedade fiduciária, sem maiores modificações com relação ao regramento que lhe antecedeu.

⁵ Excerto de seu voto no julgamento, pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, do recurso ordinário em habeas corpus n.º 4.288-5/RJ. A condução do Excelentíssimo Senhor Ministro levou aquele órgão a conceder, por maioria de votos, a ordem pleiteada. A decisão data do dia 13 de março de 1.995 e foi publicada no Diário da Justiça da União de 19 de junho do mesmo ano, na página 18.750. No mesmo sentido, conferir o acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso ordinário em habeas corpus n.º 4.849/PR, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Adhemar Ferreira Maciel, julgado no dia 04 de dezembro de 1.995 e publicado no Diário da Justiça da União de 11 de março de 1.996, na página 6.664.

⁶ Extrato de seu voto vencido no julgamento, em seção plenária, do recurso extraordinário n.º 206.482/SP, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Maurício José Corrêa, julgado no dia 27 de maio de 1.998 e publicado no Diário da Justiça da União de 09 de julho de 1.998. Votos semelhantes ao citado podem ser encontrados nos seguintes arestos: acórdão por votação majoritária da Seção Plenária do Supremo Tribunal Federal no habeas corpus n.º 72.131/RJ, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, julgado no dia 23 de novembro de 1.995 e publicado no Diário da Justiça da União de 04 de dezembro de 1.995, na página 42.035; acórdão unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n.º 211.371/RS, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence, julgado no dia 25 de agosto de 1.998 e publicado no Diário da Justiça da União de 25 de setembro de 1.998; acórdão unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário n.º 218.623/RS, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence, julgado no dia 04 de agosto de 1.998 e publicado no Diário da Justiça da União de 11 de novembro de 1.998; acórdão unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n.º 209.958/SP, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence, julgado no dia 25 de agosto de 1.998 e publicado no Diário da Justiça da União de 25 de setembro de 1.998.

⁷ Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5ª edição, revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.001 – página 1.772.

⁸ In Contratos mercantis. 6ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 1.991 – página 306.

⁹ Opus citatum, pág. 90. O autor admite, contudo, que uma tal equiparação "não é vedada nem fere a Carta Magna" (página 93).

¹⁰ Alienação fiduciária em garantia e prisão civil do devedor. 2ª edição, atualizada e aumentada. São Paulo: Editora Saraiva, 1.987 – páginas 105/106.

¹¹ Alienação fiduciária em garantia e a prisão do devedor-fiduciante: uma visão crítica à luz dos direitos humanos. Campinas: A.J. Editora, 1.999 – páginas 43/44.

¹² Opus citatum, página 56.

¹³ Opus citatum, página 1.775.

¹⁴ Excerto de seu voto no julgamento, pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, do recurso especial n.º 3.413/RS. A manifestação do Excelentíssimo Senhor Ministro conduziu o órgão a conhecer e prover, por unanimidade, o recurso interposto. A decisão data do dia 25 de junho de 1.991 e foi publicada no Diário da Justiça da União de 09 de setembro do mesmo ano. Em paridade estão os seguintes julgados: acórdão unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial n.º 7.943/RS, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Athos Gusmão Carneiro, julgado no dia 30 de abril de 1.991 e publicado no Diário da Justiça da União de 10 de junho de 1.991, na página 7.854; acórdão unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial n.º 2.320/RS, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Athos Gusmão Carneiro, julgado no dia 25 de junho de 1.991 e publicado no Diário da Justiça da União de 02 de setembro de 1.991, na página 11.814; acórdão unânime da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus n.º 11.409/MG, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Waldemar Zveiter, julgado no dia 27 de março de 2.000 e publicado no Diário da Justiça da União de 29 de maio de 2.000, na página 146; acórdão unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental no recurso especial n.º 119.687/GO, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado no dia 10 de agosto de 1.999 e publicado no Diário da Justiça da União de 13 de setembro de 1.999, na página 67; acórdão unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial n.º 144.014/SP, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado no dia 04 de maio de 1.999 e publicado no Diário da Justiça da União de 21 de junho de 1.999, na página 160; acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus n.º 6.779/PB, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Edson Carvalho Vidigal, julgado no dia 07 de abril de 1.998 e publicado no Diário da Justiça da União de 08 de junho de 1.998, na página 146; acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial n.º 135.300/GO, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Arnaldo da Fonseca, julgado no dia 10 de novembro de 1.997 e publicado no Diário da Justiça da União de 09 de dezembro de 1.997, na página 64.760; acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso ordinário em habeas corpus n.º 6.018/SP, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Arnaldo da Fonseca, julgado no dia 19 de agosto de 1.997 e publicado no Diário da Justiça da União. de 29 de setembro de 1.997, na página 48.234; acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no recurso ordinário em habeas corpus n.º 6.570/PR, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Arnaldo da Fonseca, julgado no dia 14 de março de 2.000 e publicado no Diário da Justiça da União de 29 de setembro de 1.997, na página 48.237; acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus n.º 6.080/DF, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro José Arnaldo da Fonseca, julgado no dia 02 de setembro de 1.997 e publicado no Diário da Justiça da União de 29 de setembro de 1.997, na página 48.234.

¹⁵ Extraído de Silva, Lucilva Pereira da. Julgados de alienação fiduciária. Bauru: Editora Edipro, 1.993 – página 43.

¹⁶ Excerto de seu voto no exercício da relatoria do recurso extraordinário n.º 297.581/MG. Julgado no dia 07 de junho de 2.001 e publicado no Diário da Justiça da União de 04 de setembro de 2.001, na página 70.

¹⁷ Opus citatum, página 306.

¹⁸ Opus citatum, página 309.

¹⁹ Opus citatum, página 105.

²⁰ É justamente por esse motivo, aliás, que se predica a plenitude ou onipresença do Direito. Consultar, assim, Vasconcelos, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 3ª edição, revista. São Paulo: Malheiros Editores, 1.993 – página 11.

²¹ Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume III: fontes das obrigações. 10ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1.997 – página 02.

²² Que entre nós tem previsão constitucional (artigo 5º, inciso II).

²³ Ou o costume, ou qualquer que fosse a fonte formal predominante na dimensão espaço-temporal em que primeiramente surgiu. Isso é indiferente. A digressão histórica, portanto, não é relevante, para o aspecto de que ora tratamos.

²⁴ Sobre a evolução das figuras contratuais, consulte-se Beviláqua, Clóvis. Direito das obrigações. 8ª edição, revista e atualizada por Achilles Beviláqua. São Paulo: Livraria Francisco Alves, 1.954 – página 42 e seguintes.

²⁵ Como quer Alexandre de Moraes (Direito Constitucional. 5ª edição, revista, ampliada e atualizada com a Emenda Constitucional n.º 19/98 [Reforma Administrativa]. São Paulo: Editora Atlas S.A., 1.999 – página 122).

²⁶ Ver Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1.967. Volume V. São Paulo: Editora Saraiva, 1.987 – página 266. No mesmo sentido: Alves, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. São Paulo: Editora Saraiva, 1.973 – página 200.

²⁷ À semelhança, ressaltemos, da norma do artigo 150, §17 da Constituição Federal de 24 de janeiro de 1.967.

²⁸ Moraes, Alexandre de. Opus citatum, página 39.

²⁹ Excerto do voto do Excelentíssimo Senhor Ministro João Baptista Cordeiro Guerra, no já citado recurso extraordinário n.º 80.789/SP. Opus citatum, página 268.

³⁰ Consulte-se, assim, Bastos, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1.988. Volume II. São Paulo: Editora Saraiva, 1.988-1.989 – página 310 e Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição brasileira de 1.988. Volume I. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1.992 – página 563.

³¹ A qualificação é dada pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Athos Gusmão Carneiro, em seu voto no julgamento do já citado recurso especial n.º 2.222/RS. (relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Luiz Carlos Fontes de Alencar. Julgado no dia 09 de abril de 1.991 e publicado no Diário da Justiça da União de 10 de junho de 1.991, na página 7.851).

³² Sistema esse composto por diplomas como a Lei n.º 4.595/64, a Lei n.º 4.728/65, o Decreto-lei n.º 413/69, a Lei n.º 6.840/80 et alii.

³³ Alienação fiduciária em garantia e a prisão do devedor-fiduciante: uma visão crítica à luz dos direitos humanos, página 108. Posto de forma incidental, o autor reforça a mesma idéia também em um outro ensaio (O Poder Legislativo e os tratados internacionais: o treaty-making power na Constituição brasileira de 1.988. Revista de Informação Legislativa. Brasília: volume 150, páginas 27/53, abril-junho de 2.001 – página 43).

³⁴ Excerto de seu voto no julgamento, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário n.º 259.506/RS, relator o Excelentíssimo Senhor Ministro Nelson Azevedo Jobim. Julgado no dia 30 de maio de 2.000 e publicado no Diário da Justiça da União de 06 de abril de 2.001, na página 103.

³⁵ Garantia fiduciária: direitos e ações – manual teórico e prático com jurisprudência. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.000 – página 129 e seguintes.

³⁶ A interpretação a contrario sensu do artigo 5º, §2º feita por Flávia Piovesan é, nesses termos, completamente ilegítima (Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3ª edição atualizada. São Paulo: Editora Max Limonad, 1.997 – página 82).

³⁷ E não, como vimos, por tratados.

³⁸ Contra: Cintra Júnior, Dyrceu Aguiar Dias (opus citatum, página 13).

³⁹ Há norma correlativa na própria Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 29.

⁴⁰ Nesse tocante veja-se, por igual, o trabalho do Lorde Arnold Duncan McNair. The Law of Treaties. Oxford: Clarendon Press, 1.986 – páginas 754 e seguintes.

⁴¹ Tratando dos problemas de "constitucionalidade extrínseca" e de "constitucionalidade intrínseca" que envolvem a ratificação dos tratados, Celso Duvivier de Albuquerque Mello aborda a questão da completa independência entre as duas ordens normativas, mencionando que a regra, mesmo vigente no direito internacional, pode ter a sua validade perante o direito interno questionada. Conferir, a respeito, Curso de Direito Internacional Público. 1º volume. 11ª edição, revista e aumentada. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1.997 – páginas 217/219.

⁴² Ao contrário do que se opera no direito argentino. Conferir, nesse tocante, o artigo 75, inciso 22 da Constituição Portenha de 1.853, com o texto emendado pela reforma constitucional de 1.994.

⁴³ Igualmente no direito francês os tratados têm status legal. Assim: Rousseau, Charles. Droit international public. Huitième édition. Paris: Dalloz, 1.976 – página 59.

⁴⁴ Excerto de seu voto condutor no julgamento unânime, pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, do habeas corpus n.º 79.870/SP. Julgado no dia 16 de maio de 2.000 e publicado no Diário da Justiça da União de 20 de outubro de 2.000, na página 112.