O divórcio indireto à luz do novo Código Civil

Sumário: 1. Observações preliminares. 2. Caráter personalíssimo da ação. 3. Pressupostos essenciais. 4. Prazo ânuo para o divórcio indireto. 5. Foro competente. 6. Questões processuais relevantes. 7. Conclusão.

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1. Observações preliminares

O ordenamento constitucional pátrio reconhece a família como base da sociedade, estabelecendo entre os consortes a igualdade de exercício de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal. A nossa lei civil traz como deveres de ambos os cônjuges: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, guarda e educação dos filhos; e o respeito e consideração mútuos.

O instituto nuclear do direito de família é o casamento, que, segundo conceito de Silvio Rodrigues, "é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência" ("Direito Civil"- Direito de Família, vol. VI, 21ª edição, Saraiva, p. 17).

Hodiernamente, o casamento deixou de ser "apenas a formalização da união sexual, a satisfação biológica e social regulamentada, constitui antes uma fase adulta da vida humana, uma conjunção de matéria e espírito, solidificada em perene admiração de dois seres inteligentes que, para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, se interpenetram e se confundem pelo companheirismo da tolerância e da compreensão na formação de um todo inseparável, enquanto reconhecem a necessidade e importância dessa comunhão" (Domingos Sávio Brandão Lima, "A Nova Lei do Divórcio Comentada", O. Dip Editores Ltda, p. 13).

Desaparecendo os laços afetivos e de respeito mútuo que uniram o casal, em questão de tempo o vínculo comum perde o sentido. A discórdia, de exceção, passa a ser a linguagem do relacionamento. O lar não será mais o mesmo. A cada dia a união ganhará traços de desunião. A vida sob o mesmo teto e a comunhão de interesses tornam-se impossíveis. Somente por hipocrisia se mantém algo que de fato já não existe.

Entre nós, a sociedade conjugal é extinta pela morte de um dos consortes, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio. O casamento válido, porém, somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

A separação judicial, litigiosa ou consensual, põe fim aos deveres de coabitação, fedelidade recíproca e ao regime de bens, mas não ao casamento. Com efeito, independentemente da causa da separação e do modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal, por ato regular em juízo, em nada prejudicando o direito de terceiros, adquiridos antes e durante o estado de separação, seja qual for o regime de bens.

O divórcio é que extingue o casamento, bem como os efeitos civis do matrimônio religioso. Assim, caso os consortes divorciados queiram restabelecer a união só poderão fazê-lo mediante novo casamento. Diga-se de passagem, comete crime de bigamia aquele que, sendo casado, contrai novo casamento – CP, art. 235. O divórcio pode ser pleiteado por via direta, após a separação de fato por mais de dois anos, ou indireta, decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.

Nesta oportunidade serão abordados os principais aspectos de direito material e processual envolvendo o divórcio por conversão, também chamado de divórcio indireto, que sofreu modificações importantes com o advento do Código Civil de 2002.

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2. Caráter personalíssimo da ação

As ações de divórcio e de separação judicial são personalíssimas. Só os cônjuges têm legitimidade ad causam para propô-las e contestá-las, uma vez que "ninguém mais e melhor do que eles estão em condições de avaliar os motivos do divórcio e sopesar os resultados que possam dele provir" (Edísio Gomes Matos, "Teoria e Prática do Divórcio", Saraiva, p. 118).

Em função do caráter personalíssimo, que impede a substituição das partes processuais, a morte de qualquer um dos consortes é motivo de extinção do processo, na medida em que ela, em si e por si, fulmina o casamento e esvazia o objeto da lide.

O cônjuge incapaz será representado em juízo pelo juízo por curador, ascendente ou irmão. O legislador estabeleceu ordem de preferência para a representação: o curador prefere ao ascendente e este ao irmão. A representação do incapaz pode ocorrer em qualquer fase do processo: no ajuizamento da ação, oferecimento da defesa, em grau de recurso, enfim, pode ser inicial ou posterior.

Existe divergência entre os doutrinadores a respeito da possibilidade de representação nas ações de separação e divórcio consensuais. Uns entendem ser impossível, argumentando que os cônjuges devem manifestar pessoalmente sua vontade perante o juiz, de nada valendo, para supri-la, o consentimento do representante. Outros, com mais razão, entendem ser absolutamente possível, pois a Lei do Divórcio prevê a representação nos procedimentos judiciais de separação e divórcio, sem ressalvar os casos amigáveis.

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3. Pressupostos essenciais

A Lei do Divórcio (Lei nº. 6.515 de 1977) estabeleceu como requisitos para converter a separação judicial em divórcio: o decurso do tempo, a prévia partilha e o cumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.

O tempo flui. Adveio a Constituição Federal de 1988 e dispôs sobre o divórcio, no art. 226, § 6°, nos seguintes termos: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos". Em idêntica direção o Código Civil de 2002 disciplinou o divórcio por conversão: "Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio" (art. 1.580). Assim, a Carta Magna e o Código Civil trouxeram apenas a prévia separação judicial e o decurso do tempo de um ano como únicos requisitos para decretar-se o divórcio indireto.

Em sede jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de que, evidenciado o descumprimento da obrigação alimentícia assumida na separação, não há o direito subjetivo de ver decretada a conversão da separação em divórcio (cf. AgRg no REsp 736.718/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, DJ de 07.11.2005, p. 280; REsp 768.400/ES, rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, DJ de 06.03.2006, p. 411; REsp 663.955/PE, rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, DJ de 23.05.2005, p. 286; REsp 346.935/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, DJ de 24.03.2003, p. 226). Então, sufragou-se o entendimento de que não seria razoável submeter o cônjuge aos percalços de um posterior processo judicial para haver do inadimplente a parte que lhe cabe por força da obrigação alimentar. No que tange à prévia partilha de bens do casal, exigência contida no art. 31 (Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha dos bens), no art. 40, inc. IV (a partilha de bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio), e no art. 43 (Se, na sentença do desquite, não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens, ou quando esta não tenha sido feita posteriormente, a decisão de conversão disporá sobre ela), da Lei do Divórcio, o Superior Tribunal de Justiça igualmente reconhece que a sua ausência constitui causa impeditiva da conversão da separação judicial em divórcio, malgrado – em relação do divórcio direito – ter editado a Súmula nº. 197: "O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens".

Entretanto, há algum tempo os Tribunais pátrios vêm perfilhando a tese de que a Constituição Federal somente recepcionou a condição temporal para a conversão da separação judicial em divórcio, de modo que, decorrido o tempo previsto, nenhum obstáculo haverá para tal. A 8ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de recurso Apelação (nº. 237.071-1/0), da Relatoria do então Des. Massami Uyeda, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justiça, deixou assentado: "A conversão de separação judicial em divórcio, à luz do art. 226, § 6.°, da CF, exige apenas a observância de que a separação judicial tenha-se dado nos casos expressos em lei e que o lapso temporal de um ano da separação tenha sido observado". Nesse sentido, cite-se como exemplo: TJAL, AC. 97.0008139, rel. Des. José Fernandes de Holanda Ferreira, 2ª CC; TJBA, AC 22.606-6, rel. Des. Amadiz Barreto, 2ª CC; TJDFT, AC 20040110341823, rel. Des. Teofilo Rodrigues Caetano Neto, 6ª Turma Cível, DJ de 09.03.2006, p. 122; TJMA, AC 021088/2004, rel. Des. Cleones Carvalho Cunha, 3ª CC, j. 02.12.2004); TJMG, AG 1.0000.00.345169-7/000, rel. Des. Wander Marotta, 7ª CC, DJMG de 05.12.2003; TJMS, AC 2001.001495-8/0000-00, rel. Des. João Batista da Costa Marques, 4ª CC, j. 25.11.2003; TJMT, AC 19101/2002, rel.ª Des.ª Juanita Cruz da Silva Clait Duarte, 3ª CC, j. 11.12.2002; TJPA, AC 30.453, rel. Des. José Alberto Soares Maia, 3ª CC; TJRJ, AC 29452/2001, rel. Des. Jessé Torres, 5ª CC, j. 22.01.2002; TJRS, APC 70007355092, rel.ª p/o Ac. Des.ª Maria Berenice Dias, 7ª CC, j. 03.12.2003; TJSP, AC 214.209-4/4, rel. Des. Boris Kauffmann, 5ª CDPriv., j. 13.12.2001.

Na linha de raciocínio que precede, nem o atraso, ou irregularidade, no pagamento da pensão alimentícia, nem a ausência de partilha ou a sonegação de bens constituem óbice ao divórcio indireto. Indubitavelmente, essa exegese, mais flexível, se coaduna com a concepção moderna do divórcio.

Sem embargo das discussões envolvendo os direitos e deveres da sociedade conjugal – máxime, no tocante aos filhos: alimentos, guarda, direito de visita etc. – sempre ventiladas nas ações de divórcio, não se pode olvidar que esta tem por escopo consolidar um estado de fato preexistente, regularizando o estado civil, no sentido social de possibilitar a reconstrução da vida afetiva dos divorciandos.

Em tempos modernos, constitui desvio de perspectiva obstruir o caminho dos que desejam se apartar, com debates acerca de matérias alheias à situação fática conveniente, as quais, inclusive, poderão ser resolvidas em ação própria, longe das emoções que envolvem o casal antes de consolidar o divórcio. Demais, o advento do divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, tampouco tem o cunho de alterar a eficácia das disposições contidas quando da separação judicial.

Deveras, a Lex Mater impôs ao divórcio somente o decurso do tempo de dois anos precedido da separação de fato (forma direta) ou de um ano após separação judicial (forma indireta), cujo dispositivo (art. 226, § 6.°) tem eficácia plena e aplicação imediata, dispensando lei posterior reguladora.

Nas sábias palavras de Celso Ribeiro Bastos, "a Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica, que dela extrai seu fundamento de validade", porquanto, "uma Constituição nova inaugura um novo ordenamento jurídico" ("Curso de Direito Constitucional", 20ª edição, Saraiva, p. 76-77). As normas constitucionais "definem horizontes, fixam balizas estabelecem contornos que governarão a ordem jurídica do país como normas fundamentais e, portanto, ocupantes do ápice da pirâmide legal" (Carlos Alberto Bittar, "O Direito Civil na Constituição de 1988", 2ª edição, RT, p. 19). As normas constitucionais são hierarquicamente superiores, razão por que deve haver subordinação das leis ordinárias anteriores e posteriores. As leis ordinárias anteriores terão de passar pelo processo de recepção, recebendo novo suporte da Constituição e substituindo-se o que houver de incompatibilidade.

Ocorre que, malgrado haver consenso de entendimento no que pertine ao divórcio direto exigir apenas o lapso temporal, alguns juristas buscam estabelecer, através de lei ordinária anterior (Lei do Divórcio), requisitos alheios ao texto constitucional. Data venia, sem razão. Penso que o divórcio indireto reclama identidade de tratamento. É improvável que a Constituição tenha discriminado coisas iguais.

Por outro lado, não colhe o argumento que alguns têm para si, de que a expressão nos casos previstos em lei, contida no § 6° do art. 226, refere-se ao divórcio indireto, ocasionando a adição de requisitos contidos na Lei do Divórcio ao decurso do tempo. A bem da verdade, como leciona Sergio Gischkow Pereira, o conjunto vocabular nos casos expressos em lei não aparece vinculado à dissolução do casamento pelo divórcio, mas à separação judicial: sem qualquer vírgula, disse a Carta Magna: após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ("Algumas Questões de Direito de Família na Nova Constituição", in RT 639/247). O mestre Yussef Said Cahali, na sua "Divórcio e Separação", tomo 2, 8ª edição, RT, p. 1.198, também pensa assim.

Duas outras circunstâncias podem ainda ser levantadas na defesa da tese mais flexível. A uma, quem milita na área de família sabe que, na maioria das vezes, os divorciandos já se uniram a novos companheiros, de modo que, cabe descomplicar o processo de divórcio para facilitar a conversão da união estável em casamento. A duas, o acumulo de serviço e a falta de estrutura das varas de família enseja atraso na prestação jurisdicional, razão por que dificilmente um processo de separação judicial litigiosa é julgado antes de um ano, é comum até ultrapassar a dois anos. Ora, para evitar o caminho mais difícil do divórcio indireto, poderia o cônjuge propô-lo diretamente, após dois anos de separação de fato, seara onde é pacífico o entendimento de que o único requisito é decurso do tempo.

Quanto à partilha de bens, o diploma civil é expresso: "O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens" (art. 1.581). O legislador ordinário, então, dispensou a prévia partilha de bens nas ações de divórcio, seja direto ou indireto, revogando tacitamente, por incompatibilidade, os dispositivos da Lei do Divórcio que a exigiam para a decretação do divórcio. Houve substancial evolução, porque a vivência nas varas de família revela que a partilha de bens constitui fator de entrave ao deslinde das ações de separação e divórcio.

Discussões à parte, o advento do novo Código Civil pôs fim às polêmicas acerca do teor literal em foco. O art. 1.580, caput, do novel diploma estabelece que, "decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio". Com efeito, passado um ano do trânsito em julgado da sentença que decretar a separação judicial, litigiosa ou consensual, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer um dos consortes poderá requerer o divórcio por conversão.

Noutra perspectiva, cumpre esclarecer que ao divórcio indireto é imprescindível a separação judicial, seja litigiosa ou consensual. De nada importa a existência de ação anterior que faça presumir a separação de fato do casal. Por isso, "é incabível converter medida cautelar de separação de corpos em divórcio" (STJ, REsp. 29.692-8/MG, rel. Min. Costa Leite, 3ª Turma). A leitura apressada do art. 1.580 do diploma civil enseja o entendimento de que seria possível converter a separação de corpos em divórcio. Mas, o § 1º do dispositivo afasta em definitivo a hipótese. Em realidade, a referência à decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos atine exclusivamente ao cômputo do prazo exigido. Do contrário, haveria inconstitucionalidade flagrante do art. 1.580, pois o art. 226, § 6°, da Constituição Federal exige a prévia separação judicial para o divórcio indireto.

Fere frontalmente a Carta Magna, e também o Código Civil, querer atribuir eficácia de separação judicial a situações de presunção de separação de fato, como é o caso de ajuizamento de medida cautelar de arrolamento de bens (arts. 855 e ss. do CPC), de busca e apreensão de filho requerida por um dos cônjuges (art. 839 e ss. do CPC) etc. Entretanto, pode-se contar o prazo de um ano do trânsito em julgado da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.

Parenteticamente, cabe observar que, diante da provisoriedade das decisões concessivas de liminar nas ações cautelares, a decisão a que se refere o art. 1.580 do Código é aquela que outorgou a tutela cautelar em caráter definitivo, ou seja, a decisão final, tanto é que o legislador buscou vincular os efeitos jurídicos ao seu trânsito em julgado.

Em conclusão, a prévia separação judicial, realizadas nos casos expressos em lei, e a sucessão temporal – período de um ano contado do trânsito em julgado da sentença que decretar a separação judicial, litigiosa ou consensual, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos – são os únicos pressupostos para a decretação do divórcio por convenção. A flexibilização do divórcio atende aos anseios do casal, evitando desgastes para ambos e, principalmente, para os filhos, além do que confere às pessoas a possibilidade de buscar a felicidade não encontrada num casamento frustrado. Questões outras serão melhores resolvidas, e mais racionalmente postuladas, em ação própria.

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4. Prazo ânuo para o divórcio indireto

O art. 226, § 6°, da Constituição Federal estabeleceu o prazo de um ano para a decretação do divórcio por conversão, sem, no entanto, dispor sobre a forma de contagem. Assim, transmitiu ao legislador ordinário a tarefa de regulamentar o tema. A previsão do prazo ânuo, diga-se de passagem, não é mero capricho reminescente da cultura antidivorcista, mas, antes, meio de evitar divórcios precipitados – eivados de egoísmo, em detrimento da razão – quando ainda existir a possibilidade de reconciliação. O tempo, no caso, serve para reflexão dos consortes a respeito do passo importante passo a ser dado.

O caput do art. 25 da Lei do Divórcio, com a redação dada pela Lei 8.408/93, harmonizando-o ao texto constitucional, dispõe que a "conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautela correspondente (art. 8°), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou". De forma bem mais abrangente, o art. 44 do mesmo diploma estatui que: "Contar-se-á o prazo de separação judicial a partir da data em que, por decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdição voluntária, for determinada ou presumida a separação dos cônjuges".

Extrai-se do citado art. 25 que o prazo ânuo é contado a partir da decisão concessiva da separação judicial ou da medida cautelar de separação de corpos. Porém, o dispositivo refere-se, em seguida, ao art. 8° da mesma lei, que reza: "A sentença que julgar a separação judicial, produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à decisão que tiver concedido separação cautelar". Por isso, implantou-se na doutrina a discussão acerca da necessidade, ou não, de trânsito em julgado da sentença para o início do prazo.

Antes da vigência do Código Civil de 2002, alguns sustentavam que o termo a quo do prazo ânuo deveria ser fixado na data do trânsito em julgado da decisão que decretou a separação ou, se tiver sido a ele antecedida de separação cautelar, da data do trânsito em julgado da decisão proferida na ação cautelar. É lição de Pedro Sampaio e José Abreu: "o legislador não poderia valer-se de um acontecimento passível de modificação para fazê-lo marco na contagem de um prazo. Jamais. O dies a quo haverá de ser imutável e indiscutível, como a coisa julgada, que encerra tais características. Enquanto uma decisão ou sentença estivesse passível de modificação, através de recurso cabível, não serviria, evidentemente, como dies a quo para a contagem do prazo do art. 25" ("O Divórcio no Direito Brasileiro", Forense, p. 129). Entendimento, inclusive, adotado pela 2ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça da Bahia: "A conversão da separação judicial em divórcio só é possível após o decurso do prazo da data em que transitou em julgado a sentença que decretou a separação judicial dos cônjuges" (Ap. 972/81, rel. Des. João Azevedo Cavalcante).

Noutro rumo, entendia-se que o ato decisório seria suficiente para dar início ao prazo. Yussef Said Cahali, citando o ilustre Limongi França, leciona: "não obstante a remissão do art. 8.°, feita no art. 25, o termo inicial da contagem é diverso do aludido naquele preceito: enquanto o art. 8.° fala em data do trânsito em julgado da sentença e data da decisão sobre a medida cautelar, o art. 25 se refere com clareza à data, não de qualquer trânsito em julgado ou preclusão, mas dos atos jurisdicionais decisórios, tanto da separação como da medida cautelar. Em conclusão: é a partir daí, do dia desta decisão, que se conta, de lege, o prazo agora de um ano exigido pela Constituição" ("Divórcio e Separação", tomo 2, 8ª edição, RT, p. 1.118 a 1.119). Esse norte também é seguindo por Silvio Rodrigues, para quem "condicionar o divórcio ao trânsito em julgado da sentença final seria adiar a justa pretensão de um dos cônjuges, em obter a dissolução do casamento, por um longuíssimo período" ("O Divórcio e a Lei que o Regulamenta", Saraiva, p. 101). Em sede jurisprudencial, a 3ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deixou assente que: "Desde que comprovado que os cônjuges estão separados em decorrência de separação consensual por mais de 1 ano, defere-se a conversão em divórcio por eles requerida, independentemente do trânsito em julgado da sentença que deferiu a referida separação" (Ap. 86.523/3, rel. Des. Ayrton Maia).

Deveras, à luz dos arts. 25 e 44 da Lei do Divórcio não é dado exigir a formação da coisa julgada como marco inicial da contagem do prazo anuo, sendo suficiente a prolação da sentença definitiva. A remissão ao art. 8.° pelo art. 25 teve o escopo de excetuar a regra que impõe (somente a título comparativo, note-se que quando o legislador quis excetuar a regra do art. 48 no parágrafo único do art. 35, também procedeu da mesma maneira). A propósito: "O art. 25 da Lei 6.515, de 1977, pela sua clareza, fala que o prazo se conta da data da decisão que concedeu a separação ou medida cautelar, exceção à regra do art. 8°, que marca a data do trânsito em julgado para que a decisão produza seus demais efeitos. Não fosse a intenção do legislador excepcionar a regra do art. 8°, desnecessário seria fazer alusão à contagem do prazo no art. 25. Se a lei não deve conter inutilidades, inútil seria a referência do art. 25 se todos os efeitos da sentença que julgasse a separação se encerrassem no contexto do art. 8° (RJTJESP 92/80, 112/273, RT 601/79, Amagis 10/345" (Theotônio Negrão, "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", 30ª edição, Saraiva, p. 1.160).

O novo Código Civil, no art. 1.580, caput, novamente pôs termo às controvérsias ao firmar que o dies a quo do prazo ânuo tem início com o trânsito em julgado da sentença houver decretado a separação judicial ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.

Ao que penso, houve retrocesso. O trânsito em julgado é realmente indispensável à propositura da ação de divórcio indireto, pois, do contrário correr-se-ia o risco de vê-se decretado o divórcio quando ainda estiver pendente a lide envolvendo a separação judicial. Mas, não é lógico exigir o trânsito em julgado da sentença para iniciar o cômputo do prazo anuo, este deveria ter início da data da prolação da sentença. Nesse passo, por exemplo, se uma sentença de separação é prolatada em 20 de janeiro de 2006 e as partes recorrem ao tribunal, que vem a julgar o recurso em 20 de dezembro de 2006, transitando em julgado o decisum em 4 de janeiro do ano subseqüente, tem-se que em 21 de janeiro de 2007 é dado ao cônjuge interessado ingressar com o pedido de divórcio indireto.

Finalmente, observa Yussef Said Cahali, que o prazo legal de um ano não se interrompe nem se suspende, nem mesmo em face de uma eventual reconciliação do casal. E mais: "a exemplo do que acontece com o biênio que possibilitada a ação de divórcio direto, o prazo ânuo da conversão da separação judicial em divórcio pode ser completado no curso do processo, por aplicação do jus superveniens, expressamente adotado no art. 462 do CPC" ("Divórcio e Separação", tomo 2, 8ª edição, RT, p. 1.126).

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5. Foro competente

Estatui o art. 100, inc. I, do CPC, que é competente o foro do domicílio da residência da mulher para a ação de conversão de separação em divórcio. Porém, ao nosso sentir, o foro privilegiado da mulher casada não se coaduna com o princípio da igualdade, ou isonomia, estampado na Constituição Federal.

Sabe-se que tal princípio é auto-aplicável "e deve ser considerado sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei; b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei é exigência dirigida ao legislador, que no processo de formação da norma, não poderá incluir fatores de discriminação que rompam com a ordem isonômica. A igualdade perante a lei pressupõe a lei já elaborada e dirige-se aos demais Poderes, que, ao aplicá-la, não poderá subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório" (STF, RDA 183/143).

Para a Carta Magna, "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações" (art. 5.º, inc. I). Portanto, a Constituição pôs homem e mulher em pé de igualdade, sem preconceitos e, principalmente, sem discriminações. E essa igualdade deve ser observada tanto no plano do direito material como no do direito processual, de modo que não há falar-se em foro privilegiado da mulher em detrimento do homem.

Yussef Said Cahali compartilha do mesmo entendimento: "Temos para nós que já não mais prevalece o foro privilegiado, assim estabelecido a benefício da mulher casada, porquanto conflita com princípio da igualdade entre os cônjuges, proclamado no art. 226, § 5.º, da Constituição Federal de 1988" ("Divórcio e Separação", tomo 1, 8ª edição, RT, p. 594).

Entretanto, nossos tribunais continuam firmes no sentido de que o foro da residência da mulher é o competente para o pedido de conversão da separação judicial em divórcio (e.g., STJ, REsp 27.483/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 07.04.1997, p. 11.112), deixando de observar a incongruência entre a norma ordinária e a norma constitucional.

Data venia, esse pensamento merece reforma, porque com a evolução dos tempos a mulher deixou de ser a parte fraca da relação jurídica processual. A prática nos mostra constantemente situações em que a mulher é superior intelectual e financeiramente ao homem. Quanto a esse último aspecto, segundo pesquisa de emprego elaborada pelo IBGE, as mulheres estão conseguindo mais trabalho que os homens; em 1995 as mulheres eram responsáveis por 23% das famílias brasileiras; em 1999 cuidavam da casa, da saúde e das finanças de 26% dos lares. E mais: conforme pesquisa sobre condição de vida feita pela Fundação SEADE, as mulheres já são maioria entre os trabalhadores brasileiros, com participação de 51% na força de trabalho.

Perfilho o entendimento, de lege ferenda, de que a competência às ações de separação e divórcio, direito ou indireto, é fixada pelo domicílio do marido ou da mulher. Contudo, a fim de garantir a igualdade real, o direito de acesso ao Judiciário, a ampla defesa e o contraditório, pode o cônjuge hipossuficiente ajuizar a ação de divórcio ou separação no foro do seu domicílio ou suscitar a incompetência relativa quando a ação foi ajuizada noutro foro. Inexistindo parte economicamente fraca, aquelas ações poderão ser ajuizadas tanto no domicílio do varão ou da virago. Cabe, portanto, ao magistrado, em sede de exceção de incompetência, aferir qual das partes é hipossuficiente em relação à outra, reconhecendo a competência do foro do domicílio da primeira.

Não há, como alguns supõem, prevenção de competência em função de continência ou conexão entre as ações de separação e de conversão em divórcio. São, em verdades, ações distintas e autônomas. Por outro lado, não se justifica a escolha arbitrária do foro perante o qual a separação não foi decretada e que não seja do domicílio de qualquer um dos cônjuges.

Assim como assim, a competência nestas hipóteses é relativa, ratione loci, e não absoluta, ratione materiae, sendo vedado ao juiz declarar a sua incompetência de ofício, sem argüição expressa da parte interessada. Incide a Súmula 33 do STJ: "A incompetência relativa do juízo não pode ser declarada de ofício". Noutra perspectiva, mesmo que se admita o privilégio de foro à mulher casada, tem-se que esta poderá renunciá-lo.

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6. Questões processuais relevante

A petição inicial da ação de divórcio indireto deve obedecer aos requisitos estabelecidos nos arts. 282 e 283 do CPC. Deve conter os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, através dos quais o juiz verificará se estão presentes todos os requisitos essenciais à procedência do pedido.

Ajuizada a ação no mesmo foro onde se procedeu à separação judicial, ela será distribuída, por dependência, à mesma vara. Autuado e registrado o pedido, será apensado o processo da separação judicial. Essa diligência pode ser determinada de ofício pelo juiz. Caso a ação tenha sido ajuizada em juízo diferente do da separação, deverá ser instruída com a certidão da separação, ou de sua averbação no assento de casamento. Essa mesma providência deve ser tomada na hipótese de extravio dos autos.

Sem embargo da Lei do Divórcio somente se referir à conversão de separação em divórcio formulada por "qualquer dos cônjuges", é tranqüila a possibilidade de ambos fazê-lo, consensualmente. Nessa hipótese, a petição inicial será assinada pelo casal; se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever é lícito que outrem assine a petição a rogo deles. As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião. É permitido que o procurador com poderes especiais expressos subscreva a petição inicial.

Vale salientar que o divórcio indireto consensual é procedimento de jurisdição voluntária, não suspendendo o seu curso o advento das férias forenses, assim também, "não há falar em audiência de ratificação do pedido" (TJMG, 5ª Câm. Cív., Ap. 5.844/6, rel. Des. Campos Oliveira). Presentes os requisitos e ouvido o Ministério Público, o juiz preferirá sentença.

Proposta a ação por qualquer um dos cônjuges, o juiz determinará a citação do outro, para que no prazo de quinze dias conteste a ação. Note-se que não há necessidade de audiência prévia de conciliação. A contestação tem conteúdo limitado pelo parágrafo único do art. 36 da Lei do Divórcio, ou seja, só pode fundar-se em: falta do decurso de um ano da separação judicial (inc. I); descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação (inc. II). Ao nosso sentir, esta última hipótese prevista na lei ordinária, como visto anteriormente, não foi agasalhada pela Constituição Federal e pelo novo Código Civil, de sorte que o eventual descumprimento de obrigação assumida na separação não constitui óbice ao divórcio.

Além disso, pode o cônjuge apresentar exceção de incompetência relativa, impedimento ou suspeição do magistrado, bem como alegar na contestação, em preliminar, qualquer das matérias relacionadas no art. 301 do CPC. É incabível a reconvenção.

Discute-se nesses processos a existência ou não dos elementos necessários à concessão do divórcio pela via indireta, i.e., existência de prévia separação judicial e o decurso de tempo necessário. Incabível, pois, discussão acerca de cláusulas estabelecidas na separação, algo que poderá ser realizado por meio de ação autônoma. Assim, por exemplo, não é dado pleitear aumento, diminuição ou exoneração de pensão alimentícia; correção de omissão na partilha de bens; anulação de cláusula por vício de consentimento, enfim. Só se admite a modificação de cláusula estipulada na separação judicial se houver consenso entre os cônjuges.

É desnecessária a audiência de conciliação no processo de conversão, "com isto se evita o constrangimento de um reencontro dos ex-cônjuges, o que não traria nenhum proveito para a Justiça, que esses, sem êxito, já foram ouvidos pessoalmente no processo de separação judicial" (Yussef Said Cahali, "Divórcio e Separação", tomo 2, 8ª edição, RT, p. 1.150).

Não havendo contestação, ou não havendo necessidade de produzir prova em audiência, o juiz conhecerá diretamente do pedido, ou seja, julgará antecipadamente a lide, sem a inútil designação de audiência. A improcedência do pedido de conversão não impede que o mesmo cônjuge o renove, desde que satisfeito o requisito não cumprido.

Sob pena de nulidade absoluta, a intervenção do Ministério Público é obrigatória (art. 246 c/c art. 82, inc. II, do CPC). Lembrando-se que o que nulifica os atos processuais nesses casos não é a falta de efetiva manifestação deste, mas sim, a falta de intimação do seu representante legal.

A sentença que julgar o pedido não constará a causa determinante da separação judicial anterior (art. 25, caput); deve limitar-se à conversão desta em divórcio (art. 37, § 1.º).

Na sentença será determinado que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair o matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se a alteração acarretar: (a) evidente prejuízo para a sua identificação; (b) manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida; (c) dano grave reconhecido em decisão judicial (art. 25, § único). Não ocorrendo motivo para que se enquadre nas exceções da lei, a sentença determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair o matrimônio. "Trata-se de norma cogente, de incidência imediata" (STJ, REsp. 146.549, rel. Min. Costa Leite).

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7. Conclusão

A liberdade real de que gozam homem e mulher no casamento nos tempos modernos, faz com que ambos reflitam mais acerca de suas vidas, dos rumos tomados pela união. Só eles, diante de suas individualidades, saberão quando o casamento faliu. E se batem às portas do Judiciário, após o lapso de tempo fixado em lei, é porque já estão convictos do caminho a seguir. Não se trata de pregar a cultura divorcista entre nós, mas, de deixar de lado a hipocrisia. Cabe, assim, ao Judiciário buscar a conciliação, agilizar a prestação jurisdicional para evitar maiores dissabores entre o casal, enfim... Jamais servir de obstáculo, no desejo antiquado de forçar uma reconciliação ou inibir o divórcio.