Danos morais entre cônjuges

Sumário: INTRODUÇÃO; CAPITULO I;O surgimento da obrigação de indenizar; CAPITULO II; Relação Conjugal; CAPITULO III; Possibilidade Jurídica do pedido de indenização por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro; 1 - Conceito de dano moral; 2 - O dano moral no Brasil; 3 - Caracterização da Possibilidade de indenizar; CAPITULO IV; O interesse de agir na propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges; 1 - O dano moral entre cônjuges no tocante ao do artigo 5º da Lei 6515/77; 2 - Conduta desonrosa e sua conseqüência indenizatória com análise do direito estrangeiro; 3 - Grave violação dos deveres do casamento; CAPITULO V; Legitimidade para propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges; CONCLUSÃO

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Esta monografia busca apresentar àqueles estudiosos do direito um elenco de informações sobre a responsabilidade civil, no que tange à indenização por danos morais. Especificadamente procuramos descrever, explicar e estudar a situação, quando o dano moral é constituído em meio à relação conjugal; podendo o lesado propor uma ação de indenização contra seu próprio consorte, com o fim de obter deste, vencido, a reparação do mal causado. Para tal empreendimento, apresentaremos comentários de juristas sobre este tipo de responsabilidade civil, bem como a evolução do tema em nosso país, os conceitos que fazem parte da matéria, os dispositivos legais para a devida aplicação da justiça, alguns exemplos de quando e como pode se dar a configuração desta espécie de dano moral, o interesse de agir, a legitimidade e a possibilidade jurídica do pedido demonstrando-se, portanto, as condições para a propositura desta ação.

O resultado da pesquisa nos propiciou verificar e demonstrar a possibilidade de oferecimento da ação de indenização, que poderá levar o magistrado a condenar àquele cônjuge culpado pelo abalo moral, dano físico causador do padecimento íntimo e ainda agressor da honra subjetiva do consorte inocente. Todas as informações trazidas ao nosso conhecimento culminam em um resultado positivo aos estudiosos do dano moral, que encontram a possibilidade de caracterizar a responsabilidade civil de indenizar, em mais uma situação social que chegam aos escritórios de advocacia, delegacias e hospitais brasileiros com muita freqüência. Podemos afirmar, portanto, que existindo o dano moral em face àquele cônjuge onde seu consorte é o culpado, e ainda estando presentes as três condições da ação haverá a necessidade do Estado em apreciar a demanda, condenando o ofensor indenizar o ofendido pelo sofrimento

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INTRODUÇÃO

Há entre os juristas uma preocupação sobre a responsabilidade civil, no que tange a indenização por danos morais. Neste trabalho estudaremos um caso específico de dano moral, que nasce no seio da relação conjugal, surgindo assim, a possibilidade de um cônjuge indenizar ao outro; quando aquele dá causa à separação judicial nos termos do caput do artigo 5º da Lei 6515/77. Ao tratarmos do dano moral entre cônjuges construímos a possibilidade de se obter a tutela jurisdicional em favor do lesado, condenando o autor do dano a ressarcir àquele que sofreu o prejuízo moral. Assim, no decorrer desta investigação, procuraremos caracterizar o dano moral demonstrando alguns fatos geradores da insuportável vida em comum entre marido e mulher como a conduta desonrosa, a grave violação aos deveres do casamento, o adultério e os maus tratos.

Nesta direção, entendemos que o desgaste dos nervos, a moléstia da tristeza, projetam-se no físico. Isto se configura como dano de fundo moral. Além disso, há conseqüências econômicas, as quais devem ser consideradas relevantes, pois alguns aspectos são extensão do dano, devendo ser analisados pelo julgador como a imagem do lesado, a situação patrimonial deste, bem como a do ofensor e intenção do autor do dano. Segundo a advogada e consultora jurídica do Estado do Paraná e professora de direito civil Sônia Maria Teixeira da Silva (1), fazendo um breve estudo do dano moral em recente matéria publicada na internet, mencionou que os juristas Caio Mário da Silva Pereira posicionou-se da seguinte forma: "para a determinação da existência do dano, como elemento objetivo da responsabilidade civil, é indispensável que haja ofensa a um bem jurídico" e que acrescentou o Ministro do S.T.J. Carlos A. Meneses: "não há de se falar em prova do dano moral e sim prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam".

Observando os argumentos trazidos acima podemos dizer que o bem jurídico atingido no dano moral é o intimo de cada pessoa, sua personalidade, integridade física, a honra, sua reputação, a paz, a tranqüilidade e os demais afetos sagrados do ser humano. Ao se falar em prova do fato que gerou o dano moral vamos nos referir àqueles efeitos diagnosticados na pessoa, como a dor, a tristeza, cicatrizes, deformidades, a morte de pessoa querida no âmbito familiar, entre outros; tais fatores serão detectados através de perícias feitas por médicos, psicólogos, psiquiatras, oitiva de testemunhas que vão se somar a livre manifestação do magistrado.

O objetivo geral deste trabalho é em seu desenvolvimento tratarmos especificamente de uma situação onde ocorre o dano moral, ou seja, aquele que provem da prática de atos antijurídicos no âmbito do casamento onde encontramos o cônjuge culpado livrando-se de indenizar aquele inocente pelos danos que produziu. Nosso objetivo específico é demonstrar a existência da possibilidade de ser proposta a ação por dano moral, já que este é um caso específico; pois, trata-se do cônjuge culpado pela ruptura do casamento ou ainda quando este ainda na vigência da relação, causa a dor e humilhação a seu consorte, tal ato dará ensejo a uma ação, que culminará em buscar o ressarcimento do dano por parte do lesado. A pesquisa para o referido trabalho parte do ponto em que, existindo o dano moral, ele deve ser indenizado. E, que para que isso ocorra, devemos propor uma ação de reparação.

Todavia, perguntamos: Por quê existe a possibilidade de um cônjuge processar o outro por dano moral? A resposta imediata à questão é que existe a possibilidade de um cônjuge processar o outro por dano moral, porque, a responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar, sempre que os elementos caracterizadores do ato ilícito estiverem presentes e em face deste ponto encontramos as condições da ação. O agente ao causar a outrem um dano moral deverá indenizar civilmente a este pelo prejuízo. Gerado o dano, o lesado tem condições de requerer em juízo a tutela do Estado para buscar este ressarcimento.

A questão acima norteadora deste trabalho será discutida no decorrer da leitura, dando ao mesmo um caráter investigatório de cunho científico, que tornará possível enriquecer o conhecimento do leitor tanto na área de responsabilidade civil (direito material) como nas condições para a propositura da ação de indenização (direito processual).

É certo que as principais conclusões dos autores da literatura da área referem-se ao patrimônio. Este, a uma pessoa não significa riqueza ou a posse de bens materiais, porém nele se computam obrigações e todos os bens de ordem material e moral, entre estes o direito à vida, à honra, à liberdade e à boa fama. A responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar sempre que os elementos caracterizadores do ato ilícito estiverem presentes e que os padecimentos morais devem participar da estimulação do prejuízo. Existe, contudo ao buscarmos o provimento jurisdicional do Estado para obrigar o causador do dano a indenizar o lesado a necessidade do instrumento que tenda a este fim, estar munido do trinômio que nos dará o poder jurídico de obter uma sentença de mérito que irá compor a lide; não deixando assim ocorrer a carência da ação de indenização. A este trinômio damos o nome de condições da ação, são elas: a possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes.

Continuando, torna-se grande a contribuição que o presente trabalho trará à sociedade; pois se levarmos em conta que a família é a base para a mesma, e quando um dos seus alicerces provoca ao outro um grave mal, quem gerou este mal tem o dever de colaborar para pronta e rápida recuperação do lesado, para que não venha a abalar a instituição por inteiro. Tomemos por exemplo um adúltero pai de família, que provoca o padecimento moral em sua esposa abandonando sua família injustificadamente. Experimentado o sofrimento por esta esposa e padecendo a mesma com os males advindos da dor, não terá condições e nem plena capacidade para amparar, educar e cuidar de seus filhos e de si mesma da mesma forma em que se encontrava antes do prejuízo moral.

A discussão em torno do tema "dano moral" dia a dia vem crescendo no âmbito jurídico nacional; são sentenças e acórdãos garantindo aos lesados o amparo e a tutela jurisdicional do Estado. Neste ponto encontramos a utilidade e a importância de tratarmos deste tema, pois a indenização obtida com a sentença condenatória do infrator será utilizada senão para sanar o mal, ao menos para ameniza-lo, tentando trazer o inocente ao "Status quo ante", ou seja, ao estado em que se encontrava antes de ser gerado o dano. Para tanto mostraremos a formação do dano moral na relação conjugal, algumas hipóteses de sua configuração, e o que torna o cônjuge parte legítima para a propositura da ação. É relevante a apreciação deste tema, pois a Constituição brasileira resguarda o direito de ação contra o causador do dano moral.

A metodologia ou os procedimentos metodológicos utilizados neste trabalho terá um método de abordagem hipotético-dedutivo cujo procedimento é histórico e monográfico. Sendo uma pesquisa profissionalizante, onde o estudo é experimental e não experimental, a abordagem para demonstrar o trabalho é qualitativa com técnicas de observação e estudo de caso com instrumentos de amostra. Apresentaremos na introdução o tema, a delimitação do tema os objetivos gerais e específicos, o problema, a hipótese, as variáveis e a metodologia;

No primeiro momento ou capítulo I, faremos uso das palavras e ensinamentos de Wladimir Valler, que escreveu uma obra inteira dedicada ao tema "danos morais" para demonstrarmos o surgimento da obrigação de indenizar.

No segundo momento ou capítulo II, apresentaremos o conceito de relação conjugal, seu surgimento, os deveres e obrigações no casamento.

No terceiro momento ou capítulo III, estudaremos a possibilidade Jurídica do pedido de indenização por danos morais no direito brasileiro, o conceito de dano moral, como se caracteriza, uma abordagem ampla sobre autores que já escreveram sobre o tema.

No quarto momento ou capítulo IV, demonstraremos o interesse em agir na propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges, a caracterização do dano moral entre os consortes, hipóteses de condutas desonrosas a grave violação dos deveres do casamento e o que poderia caracterizar tais condutas e violações.

No quinto momento ou capítulo V, estudaremos a Legitimidade para propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges.

E ao fim em um sexto momento, concluiremos o presente trabalho, englobando as idéias principais e responderemos a questão norteadora do mesmo.

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CAPITULO I

O surgimento da obrigação de indenizar sob a ótica de Wladimir Valler.

A revisão bibliográfica, nesta pesquisa, objetiva fundamentar a pergunta norteadora desta investigação, bem como a familiarização com esta área de estudo, para melhor compreensão da atitude adotada no decorrer da práxis educativa no Curso de Direito. Assim, apresentamos os autores, os suportes teóricos para demonstrar, de forma lógica os argumentos válidos e consistentes que fundamentam este trabalho.

O autor de "A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro" Wladimir Valler aponta em seu livro a origem do dano moral, onde Dano, do latim "damnum", que significa genericamente ofensa, mal; salienta que para a maioria dos doutrinadores o dano consiste "em diminuição do patrimônio". Ainda nesta obra apontou que Giovanni Fórmica ("Dizionário pratico Del diritto privato", vol II, P. 542) descreveu que a expressão "bem jurídico" não significa os haveres do patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, bens esses aos quais os povos civilizados dispensam proteção.

Nos mostra o autor que o pressuposto da reparação do dano é atinente a lei civil brasileira, a prática de um ato ilícito e este ato, vai gerar ao autor do mesmo a obrigação de ressarcir o dano causado; sendo responsáveis pela reparação na esfera cível todos aqueles que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, tenha causado um prejuízo a terceiro. Sendo contrária ao direito a conduta do agente se estabeleces a responsabilidade civil no Código Civil brasileiro segundo a sua teoria subjetiva.

Aquele titular do direito à reparação civil pelo dano moral é em primeiro lugar a vítima do fato ou ato ilícito, em outras palavras o lesado direto, sofredor do prejuízo ou o depreciador do interesse não patrimonial. Sendo que em relação ao lesado direto, o dano moral é reconhecido com amplitude, uma vez que se trata deste ser a vítima do fato danoso.

As outras pessoas que também podem invocar o dano a um idêntico interesse moral são os lesados indiretos; pois teriam um interesse moral vinculado ao bem jurídico que sofreu o dano direto. Mas é bastante relativo este conceito, pois, é observada uma tendência par a limitação do numero de possíveis litigantes.

Quanto aos modos da reparação do dano moral, Valler nos mostra duas possibilidades a natural ou "in natura" e a reparação pecuniária. O autor comenta que a primeira seria considerada tradicionalmente como uma forma de reparação excepcional, porque a natureza daquele bem atingido é humanamente irrecuperável diante da impossibilidade de se recolocar a vítima em situação idêntica àquela anterior à produção do evento danoso; no entanto não obstante a excepcionalidade, a reparação natural pode ser feita em algumas hipóteses. São elas: pelo direito de resposta nos meios de comunicação, retratação pública do ofensor, pela publicação da sentença condenatória do caluniador, difamador ou injuriador , às custas do ofensor; pelo casamento da ofendida com o ofensor, pela cirurgia plástica reparatória, pela implantação de próteses.

Mas, mesmo nos casos de ataque à honra, os meios naturais de reparação anteriormente mencionados poderão ser ineficazes, em virtude da perpetua impressão deixada pela falsidade semeada pelo agente, desta mesma forma a perpetuação da dor, daí se for o caso, esta indenização deverá ser acompanhada do ressarcimento em pecúnia que é a segunda forma de reparação do dano moral. O autor fazendo uso das palavras de Maria Helena Dinis diz que ter-se-ia, desse modo, uma reparação do dano moral, pela compensação da dor com a alegria. O dinheiro seria tão somente um lenitivo, que facilitaria a aquisição de tudo aquilo que possa concorrer para trazer ao lesado uma compensação por seus sofrimentos. Contudo, para que o sofredor do dano possa receber tanto a indenização "in natura" como a pecuniária, deve-se acionar o Estado para obter-se a tutela jurisdicional, através da propositura de uma ação judicial.

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CAPITULO II

A RELAÇÃO CONJUGAL

Ao longo da história humana, observamos que os homens e as mulheres tinham o hábito de viverem juntos, ou um homem e várias mulheres, ou ainda uma mulher e vários homens. Tal hábito servia para que os mesmos tivessem relações sexuais, educassem seus filhos em comum e se ajudassem mutuamente. De acordo com Cahalli (2),

As relações matrimoniais não apresentaram as mesmas características ao longo de toda história, mas ao contrário, assumiram diversas formas, como a poligamia, a poliandria e a monogamia. A poligamia consiste no casamento de um homem com várias mulheres (...) a poliandria, por sua vez, consiste no casamento de uma mulher com diversos homens (...) e a monogamia, forma de união atualmente mais usada, se revela pelo casamento de um homem com uma mulher.

Estas formas de casamento, a poligamia e a poliandria podem ser encontradas ainda em vigor em tribos indígenas no Brasil. A monogamia como explica o autor será aquela onde fundamentaremos nosso estudo; pois é a forma de casamento legal em nosso país. Ainda continua Cahali (3),

O etnógrafo e historiador Lewis Morgan considera que a origem da família monogâmica está na família sindiásmica, ou, por pares. Segundo ele o "termo vem de syndyazo, acasalar, syndyasmos, ato de unir um casal (...)" ". "Já a família monogâmica baseia-se "no casamento de um só homem com uma só mulher, constituindo esta coabitação exclusiva o elemento essencial da instituição. É esta a forma por excelência da família na sociedade civilizada, e por essa razão ela é essencialmente moderna.

A união do homem com a mulher sob a égide da lei faz com que ambos tenham deveres e obrigações; contudo a coabitação exclusiva citada no comentário acima além de ser essencial à instituição é um dever mutuo dos cônjuges. Somente através da coabitação, vivência diária dos prazeres e dissabores da vida é que haverá o auxílio mútuo e o companheirismo.

Ao falarmos em relação conjugal, podemos tomar como ponto de partida o conceito de Maria Helena Diniz, ou seja, aquela relação que é proveniente do casamento; onde este "é um vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, (...), para obter auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família." (Código de Direito Civil Anotado, 1996 : 195). O complemento a esta definição obtemos nas palavras de Yussef Said Cahali "(...)outros deveres há, vinculados à tradição, aos usos e costumes, à religião, às convenções sociais, à moral, e que igualmente devem ser respeitados na preservação do instituto." (Divórcio e Separação, 1.986 : 1)

Ao estudarmos o Livro I da Parte Especial do Código Civil Brasileiro, no que tange ao Direito de Família e neste momento, abordando exclusivamente, os títulos I e II referentes ao casamento e seus efeitos podemos verificar a importância da prática deste ato civil na sociedade. Tal importância salienta-se, por ser através do casamento que se constitui a família legítima, conforme o artigo 229 do Código Civil, Maria Helena Diniz esclarece: "O matrimônio gera efeitos que alcançam toda a sociedade, sendo o principal deles a constituição da família legítima(...) (Código de Direito Civil Anotado, 1996 : 241).

Cabe a nós observarmos que muitos direitos, deveres e obrigações que antes da promulgação da Constituição de 1.988, eram incumbidos a este ou aquele cônjuge; com o advento desta, tornaram-se por sua vez inexistentes ou comuns entre ambos os cônjuges. É o caso daqueles elencados, por exemplo, no artigo 233 do Código Civil e seus incisos, cujo caput menciona "O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos" (Código de Direito Civil Anotado, 1996 : 244). Existem ainda aqueles deveres que são comuns entre ambos os cônjuges; conforme o artigo 231 do Código Civil Brasileiro: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos. Tais deveres são reclamados pela ordem pública e de interesse social.

Apreciando ainda os ensinamentos da professora Maria Helena Diniz, a qual afirma que a fidelidade recíproca existe com base na forma monogâmica do casamento, onde a lei impõe enquanto durar a sociedade conjugal, ao marido e mulher o dever de fidelidade fazendo com que ambos abstenham-se de praticar relações sexuais com terceiro, sob pena de caracterização do adultério, que é, ao mesmo tempo um delito penal (CP, art. 240) e civil, por ser uma das causas de separação judicial (Lei nº 6.515/77, art. 5º), por agredir a honra do outro cônjuge, injuriando-o gravemente. Quanto ao inciso que se refere a vida em comum no domicílio conjugal, a douta professora salienta que o casamento exige vida em comum no domicílio do casal, visto que tal relação requer a coabitação, que é o estado de pessoas de sexos diferentes que vivendo juntas na mesma casa, convivem sexualmente.

No entanto o dever de coabitação não é essencial ao matrimônio, já que a lei civil permite o casamento de pessoas idosas, nos quais os cônjuges por vezes não estão em condições de realizar entre si o ato sexual. Além desse fato, existem casos atípicos, onde o casal não pode viver no mesmo domicílio conjugal, em razão de doença ou de profissão. A infração ao dever de coabitação, caso algum dos cônjuges se recuse injustificadamente à satisfação do débito conjugal constitui injuria grave podendo levar à separação judicial, o mesmo se diga, quando do abandono de lar sem motivo justo e por tempo indeterminado.

O dever de mútua assistência, no entanto, comenta a ilustríssima professora que cada um dos cônjuges terá em relação ao outro o dever de mútua assistência, que se caracteriza no fato de que cada um deve ter cuidados pessoais, nas doenças, prestar socorro nas tristezas, apoiar na adversidade e auxiliar em todas as vicissitudes da vida. Ao violar estes deveres será constituída a injúria grave, que poderá originar a ação de separação judicial.

Subjeti Ao estudarmos a obra escrita pelo professor Arnold Wald (4), entendemos que o conceito de fidelidade, traduz dois aspectos: o moral e o físico, ou seja, cada cônjuge deve manter relações sexuais exclusivamente com o outro cônjuge sendo este o dever de fidelidade de cada membro do casal em relação ao outro. A liberdade sexual dos cônjuges fica restringida, sendo imposta a ambos recíproca e exclusiva entrega dos corpos, senão vejamos:

A infidelidade física implica infração de caráter penal (crime de adultério) e civil, embora a tendência atual do direito seja no sentido de eliminar as conseqüências penais do adultério. No campo do direito privado, o adultério é justa causa para a separação judicial litigiosa.

Quanto à fidelidade moral, não está munida de sanção eficiente, podendo, todavia a deslealdade de um cônjuge em relação ao outro (namoro com terceira pessoa, por exemplo) constituir, conforme o caso, infração grave, que também autoriza a separação judicial litigiosa.

Nos argumentos apresentados acima pelo autor notamos a distinção dos ilícitos civis e penais. No entanto, podemos notar que o adultério é ainda em nossa legislação um ilícito penal; tal ilícito reflete uma conseqüência no campo civil, que é a possibilidade do divórcio e provoca também neste campo, conseqüências morais no do cônjuge inocente; o mesmo acontece quando do namoro do cônjuge com uma terceira pessoa, o que também é uma infração grave aos deveres do casamento e gerador deste mal.

Os institutos da separação judicial ou o divórcio vão importar ao cônjuge atingido pela conduta ante jurídica do outro, esta violadora daqueles valores conjugais que servem de base para as relações familiares, que darão ensejo não só a reparação de danos morais, como os meramente patrimoniais. É inadmissível aceitarmos que pela ruptura do casamento, aquele cônjuge culpado ou causador de um mal qualquer deva responder apenas pela obrigação de alimentar e pela possível perda da guarda dos filhos, deve sim ele responder pelos seus atos contrários à lei que causam o mal moral.

Analisaremos no capítulo seguinte a possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais entre os consortes. Apresentaremos algumas hipóteses de ocorrência deste mal, situações onde ficam caracterizadas a presença do sofrimento e perdas intimas da pessoa lesada.

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CAPITULO III

Possibilidade Jurídica do pedido de indenização por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro.

Em matéria processual a primeira das condições da ação é a possibilidade jurídica do pedido, isto é o pedido da tutela jurisdicional deverá ter por objeto uma pretensão, um interesse que legalmente mereça aquela tutela, porque é assegurado e previsto em lei. A exemplo do divórcio, o cônjuge antes de sua admissibilidade na legislação brasileira, não podia propor a competente ação, embora reunisse as demais condições que credenciava a requerer a tutela jurisdicional, porque tal pretensão não encontrava guarida na lei. Neste capítulo demonstraremos, portanto a possibilidade de haver a indenização por danos morais onde as partes figurantes têm prerrogativas especiais, a de serem cônjuges. Para que essa demonstração fique clara em nosso raciocínio, estudaremos em primeiro lugar o conceito de dano moral e o surgimento do mesmo em nossa legislação, para termos a idéia de como faremos para aplicá-lo ao caso especificado em nosso trabalho.

Ates de demonstrarmos nossos fundamentos para a possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro, temos que mencionar os três requisitos do prejuízo, o ato culposo do agente, o nexo causal entre o referido ato e o resultado lesivo. (C.C, art. 159). E em princípio, o autor para obter ganho de causa no pleito indenizatório tem o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos supra (CPC, art. 333, I). Contudo, defendemos neste trabalho que não só o ato culposo do agente faz parte do tríplice requisito para demonstração do prejuízo, mas sim também o ato doloso de ofender o bem jurídico de outrem.

1 – Conceito de dano moral

Todas as lesões pressupõem a existência de bens. Se considerarmos que configurado o dano moral haverá de configurarmos a perda do equilíbrio entre o ofensor e o ofendido, este, sujeito à reparação, precisaremos examinar qual o bem atingido. Não recai o dano a algo que não tenha relevância, mesmo que exista um conceito abstrato sobre o mesmo.

A pessoa humana encontra-se no centro da esfera denominada responsabilidade civil por danos morais. A dificuldade em calcar o tema danos morais em alicerces sólidos foi durante grande tempo a necessidade de se conceituar o dano, sendo que seu conceito sempre esteve ligado a diminuição, desvantagem e supressão.

Segundo Marcius Geraldo Porto de Oliveira (5) "A pessoa ao sofrer o dano moral permanece intacta do ponto de vista material". Poderíamos concordar com o ilustre magistrado se considerarmos o dano moral somente como um ataque à moral e que este ataque não trouxesse um prejuízo físico ao lesado. No entanto, o prejuízo moral pode surgir de um dano físico à pessoa lesada; bem como a lesão moral pode trazer prejuízo notório ao físico desta, através das sensações e desprazeres e sofrimento como demonstraremos a seguir.

O conceito de dano moral trazido ao leitor deste trabalho baseia-se no fato de que a moral de um ser humano é um bem jurídico. E no momento em que se lesa o homem em seu íntimo, gera-se o dano. Sendo assim, o sofrimento, a apatia, o padecimento íntimo, a depressão, a humilhação, a vergonha, a tristeza, a tensão nervosa, o estado de melancolia, o desânimo, entre outros fatores, advindos da dor causada pelo ofensor, devendo assim, serem ressarcidos de forma a proporcionar meios adequados para a recuperação do lesado. Buscamos conceituar um desses males, a depressão, e para isso faremos uso das palavras do escritor David Viscott (6) que assim assevera:

Depressão é o sentimento de estar "esquisito" infeliz, melancólico, "na fossa". Como culpa da depressão ocorre quando a raiva fica recolhida e voltada para o interior de nós mesmos. Neste caso , a raiva se torna rancor e começa a roubar da vida o seu significado. Para que o mundo de alguém seja um lugar habitável, gasta-se energia, e a pessoa deprimida tem pouca energia para investir (...)

Não existe qualquer definição exata para o processamento da dor no cérebro, como componente do corpo, ou na mente, entende-se esta como estado de consciência. Somente o que se sabe é que as dores são sensações muito desagradáveis, ou que são experiências desagradáveis, internas, qualitativas e subjetivas. É uma incógnita para ciência o fato de saber se ela ocorre no cérebro, no corpo físico ou na consciência.

A afirmação de forma genérica de que a indenização por danos morais repara a dor, sem um mínimo de definição de como ocorre a dor física ou moral na pessoa humana, pode levar ao risco de imprecisão. Neste caso, a responsabilidade civil deverá ser examinada em conjunto com os estudos da consciência, sem perder a objetividade jurídica do tema.

Além do ataque à honra ou a moral do ser humano, todo sofrimento experimentado por alguém no corpo ou no espírito através de atos ilícitos também são fatores geradores de dano moral. Fazendo uso das palavras de Arnoldo Medeiros da Fonseca, "dano moral, na esfera do direito é todo sofrimento resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico" (Repertório Enciclopédico do direito Brasileiro" vol. 14, pág.242, apud Wladimir Valler. A reparação do dano moral no direito brasileiro, 1997 : 33). Obtemos das palavras citadas por Fonseca que as lesões aos direitos estranhos ao patrimônio material de valor pecúniar não se tratam de danos físicos ou materiais e sim uma lesão a um bem pessoal concernente à integridade psicológica do ser humano. Ressalta YUSSEF SAID CAHALI (7):

é possível distinguir-se, no âmbito dos danos a categoria dos danos patrimoniais, de um lado , dos chamados danos morais, de outro, esclarecendo que a caracterização do dano extrapatrimonial tem sido deduzida na doutrina sob forma negativa, na sua contraposição ao dano patrimonial. Dano moral é, portanto, aquele sem qualquer repercussão patrimonial, ou seja, é o dano a que não correspondem as características do dano patrimonial.

A este argumento de Cahali, concluímos que a doutrina não dá ao dano moral a mesma condição de reparação de um dano material. E em nosso pensamento, nem deveria, pois ambos tem características distintas. Um atinge ao patrimônio físico (objeto), passível na maioria das vezes ser reparado em menor tempo e com mais facilidade; ao outro um dano pessoal, subjetivo que prejudica o ser humano em sua integridade psicológica que pode levar muito tempo para ser sanado.

A ilicitude do dano moral, e aqui verificaremos que o dano assumirá a forma antijurídica quando infringe o campo jurídico alheio, sem haver nenhuma justificação que tenha respaldo legal. Este encarregado de estabelecer quais os interesses merecedores de proteção dentro da consciência da sociedade.

Em nosso ordenamento jurídico, todos estão subordinados à Lei que impõe sua força de ação, onde até mesmo aquele que a ignore ou não possua seu entendimento completo como os incapazes, estará sujeito a seus efeitos. O dano moral que conceituado aqui por nós é, portanto aquele que atinge o ser humano em seu íntimo de forma ilícita ou antijurídica, lhe causando prejuízos morais e psicológicos através de lesões físicas ou puramente psíquicas, bem como àqueles que dependem de forma direta ou indireta do lesado ou com este tenha ligação afetiva.

2 – O Dano Moral no Brasil

Trazemos a este trabalho os nomes de juristas que defenderam o dano moral no Brasil como Carvalho de Mendonça, Pedro Lessa, Orozimbo Nonato. Em nosso direito anterior não existia uma lei expressa para tratar do tema dano moral. Entretanto alguns trechos do Código Penal de 1850, superficialmente tratavam sobre a liquidação por perdas e danos, observando-se uma postura favorável ao princípio da ressarcibilidade. Foi fundada na Consolidação de Teixeira de Freitas, no artigo 22, encontrou-se o amparo ao dano moral que mencionava "a indenização será a mais completa que for possível; e em caso de dúvida, será a favor do ofendido" (Valle, Christiano Almeida do. Dano Moral, 1996: 23). Afirma-se nesta lei, mais precisamente no artigo 804 que a restituição do equivalente da coisa perecida, seria ela avaliada pelo preço ordinário e pelo da afeição.

Observou-se também nesta lei que a reparação do dano moral concedida a um dos cônjuges em caso de um repúdio injusto, nos artigos 86 e 87 desta. Menciona Cristiano de Almeida do Valle (8) que:

Aos cônjuges era lícito, em escritura de esponsais, fixarem a quantia que servisse de compensação à parte lesada. Na falta de estipulação tudo ficava ao arbítrio do juiz.

Se havia delito de injúria, o artigo 338 do Código Penal de 1832 mandava que a mesma sentença que condenasse o réu na pena, o condenasse também nas reparações de injurias e prejuízos.

Também o código penal de 1890, artigo 276, mandava que, nos casos de defloramentos, bem como nos estupros de mulher honesta, a sentença que condenasse o criminoso, também o obrigasse a dotar a ofendida. A lei nº 2681, de 7 de junho de 1912, referente à responsabilidade civil das estradas de ferro, determinou que, "no caso de lesão corpórea, ou deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias, especialmente a inviabilidade para o trabalho ou profissão habitual, além das despesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente.

Como observamos acima mesmo anteriormente ao projeto de Beviláqua, já se questionava mesmo que timidamente a respeito de indenização por danos morais. Daí em diante com o novo código civil pode observar-se certas hipóteses de indenização, contudo tais indenizações se referiram ao dano material a exemplo as ofensas à saúde, aplicando-se multa, duplicada se decorresse de aleijão ou deformidade, dote se a mulher fosse solteira ainda em condições de se casar, aos delitos de violência carnal e ultrage ao pudor, incide a indenização, ficando esta ao arbítrio do magistrado, conforme a eqüidade.

O tema dano moral está contido no campo da Responsabilidade Civil onde um ato por ação, omissão, um dano, o nexo de causalidade estão presentes sempre para se estabelecer à situação de Responsabilidade Civil; já a culpa, poderá estar presente ou não havendo a dependência de existir a responsabilidade subjetiva ou objetiva. Ao estudarmos o dano moral no Brasil, tomaremos como base o período após 1916, quando entra em vigor o Código Civil brasileiro. No entanto a reparação civil contida nos artigos 76, 159, 1059 e 1.60 desta lei ordinária não apresentou grande contribuição em defesa aos direitos auferidos àquelas vítimas de danos morais.

Nos artigos 1.537 a 1553 encontramos disposições referentes à liquidação das obrigações advindas de atos ilícitos, não trazendo ainda nenhuma menção expressa ao ressarcimento do dano extrapatrimonial. O artigo 1543 apresenta uma característica típica de dano extrapatrimonial quando fala em "(...) estimar-se-á pelo preço da afeição (...)."

Encontramos também no artigo 1.538 que trata de lesões corporais e estas acarretarem em aleijão ou deformidade, se este mal recair sobre mulher solteira ou viúva ainda capaz de casar; e no artigo 1.548 ocorrendo ofensa à honra da mulher por defloramento, sedução, promessa de casamento ou rapto; no artigo 1.547, por crime de calúnia, difamação ou injúria e ainda no artigo 1.550, por ofensa à liberdade pessoal, apresentam algumas hipóteses de reparação de dano moral. No entanto os danos demonstrados acima apresentam o valor da indenização sendo fixado e calculado tomando-se por base a multa criminal contida na legislação penal.

Encontramos nas legislações extravagantes preceitos tão importantes quanto aqueles apresentados no Código Civil Brasileiro; tas como o artigo 84 da Lei 4.417 de 1.962, Código Brasileiro de Telecomunicações que se refere de forma específica à estimação do dano moral; o artigo 49 da Lei 5250 de 1.967, Lei de Imprensa; a Lei 4737 de 1665 que estabelece a possibilidade de indenização por danos morais a membro de partido político, em caso de difamação ou calúnia; o artigo 122 da Lei 5.988, Lei dos Direitos Autorais admitindo a reparação por danos extrapatrimoniais pela ofensa aos direitos morais do autor.

Com o advento da Constituição de 1.988 a reparabilidade do dano moral é encontrada no Capítulo "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", onde no artigo 5º, inciso V e X declara ser, in verbis: Art. 5º, V. "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem". Art. 5º, X. "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

A Constituição Brasileira superou a consagração genérica da tese de indenização por dano moral. Os preceitos constitucionais refletem-se no direito a resposta e nos direitos à honra, imagem, resposta e intimidade. Deixou evidente que o precipício da indenização ficou doravante consagrado para todo e qualquer caso. Não cabe, portanto, nenhuma dúvida de que a menção contida na Constituição Federal não é taxativa e sim enunciativa.

Outra Lei extraordinária de suma importância para demonstrar o dano moral no direito brasileiro é o Código de Defesa do Consumidor, pioneiro após a Constituição de 1.988 a prever explicitamente em seu artigo 6º, incisos VI e VII, atribuindo ao consumidor o amparo legal à prevenção e a reparação de danos morais. Ainda existem dúvidas por parte de alguns juristas quanto a questão do cabimento do dano moral e sua reparabilidade; a jurisprudência no Brasil por vezes não acolhe a doutrina e os magistrados parecem temer a sentenciar em prol a sua aplicabilidade principalmente no Estado de São Paulo.

O desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo José Osório de Azevedo Júnior, ao publicar um texto cujo tema era "O dano moral e a sua avaliação" (9) mencionou que os prováveis motivos para o que ele chama de "provável timidez do juiz" seria: um positivismo jurídico exacerbado (...) de juízes formados numa linha positivista" e segundo ponto estaria "na dificuldade de avaliar o dano moral (...) o juiz fica tentado a não avançar". No entanto, segundo Sônia Maria Teixeira da Silva (10), este quadro vem mudando nos últimos anos, a reparação por danos morais "no Brasil vem caminhando firme com sentenças e acórdãos respeitáveis favorecendo-a".

Segundo a advogada Maria Cristina da Silva Carmignani (11), ao escrever um texto sobre a evolução histórica do dano moral, mencionou que "A moderna jurisprudência, em total consonância com os dispositivos legais insertos na Carta Magna, vem declarando o pleno cabimento da indenização por dano moral (RTJ 115/1383, 108/287, RT 670/142, 639/155, 681/163, RTJESP 124/139, 134/151)".

3 – Caracterização da Possibilidade de indenizar

Discutiremos agora se o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges é admitido no direito objetivo, se este pedido encontra amparo na legislação e se poderemos invocar ou não a tutela jurisdicional do Estado. Não há na Lei ordinária ou extraordinária qualquer menção exclusiva à reparação por danos morais entre cônjuges; portanto para que este pedido seja possível usaremos a analogia, os conceitos e as informações adquiridas no decorrer deste trabalho.

Faremos então a seguintes questões: Porque o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges seria um pedido possível juridicamente? Cabe indenização por danos morais no ambiente familiar a exemplo de adultério, agressão, nulidades, anulação ou rompimento de casamento? Em princípio sim, colocamos em primeiro lugar que a Constituição Federal no artigo 5º inciso V, garante a todos a indenização por danos materiais, morais ou à imagem; motivo este, já suficiente para a possibilidade do pedido. Mas o que se soma a este fator, é que juntamente ao abalo da moral, está presente também na maioria dos casos o ataque à honra do cônjuge; tanto subjetiva quanto à objetiva obtendo-se amparo também na constituição Federal no inciso X que diz: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

A dor é natural em todo rompimento, humilhação e agressão. Afasta-se geralmente a idéia de culpa; mas o dano moral é em regra decorrente da culpa. Devemos admitir o dano moral no Direito de Família, em caso de culpa grave quando uma das partes sofre pesada humilhação e sofrimento.

Em segundo lugar, a Lei não proíbe a formulação deste pedido, também porque se associa o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges a qualquer outro pedido por indenização por dano moral e como já visto a lei brasileira assim como praticamente em todo o mundo o direito tutela a integridade moral do ser humano. Cabe ao Juiz verificar a viabilidade do pedido formulado em juízo em face ao direito positivo em vigor. A possibilidade jurídica do pedido aponta a exigência de que deve existir de forma abstrata no ordenamento jurídico brasileiro, um tipo de providência como a que se pede através da ação. E diante do ordenamento jurídico em vigor o exame será feito de forma ideal e abstrata. Se este pedido é adequado ao direito material, e se eventualmente corresponderia a pretensão do autor; aquele pedido que não encontra amparo no direito material positivo a ação será improcedente.

Ao propor a ação o autor formula o pedido e este tem dois efeitos, o mediato e o imediato; este é feito contra o Estado detentor do poder jurisdicional e aquele é contra o réu que responderá pela providência ao direito material. A possibilidade jurídica do pedido enseja-se no pedido imediato, ou seja, o consentimento de que em torno da pretensão do autor o direito positivo se instaure a relação processual.

Um exemplo de pedido juridicamente impossível seria aquele em que o autor (filho) pleiteie em juízo uma indenização cível em face ao absolvido no tribunal do júri por unanimidade, ficando caracterizado que este não foi o causador da lesão que levou ao óbito da vítima (pai). Neste caso, a lei não permite que a lide existente entre as partes seja trazida a juízo; temos então a impossibilidade jurídica do pedido.

A demonstração da possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais fica clara se formularmos a seguinte questão: o réu, cônjuge delinqüente poderia demonstrar na ação de indenização, que bater em sua mulher e ofende-la em sua dignidade nenhum "dano" lhe causará? A ofensa à dignidade do cônjuge inocente constitui o dano moral, injusto e caberá ao culpado o dever de indenizar. Todavia está demonstrado neste capítulo que a questão norteadora do mesmo encontra uma afirmativa, de que o pedido de indenização por danos morais entre cônjuges é juridicamente possível.

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CAPITULO IV

O interesse de agir na propositura da ação de indenização por

danos morais.

O interesse de agir surge da necessidade de se obter do órgão jurisdicional a intervenção para a proteção do interesse substancial, não deixando que a parte sofra o prejuízo. Enfeixa-se o interesse processual não só na necessidade, mas também na utilidade do processo representando a cura fornecida pelo direito objetivo a ser aplicado ao caso concreto. A necessidade nos leva a buscar uma solução judicial, onde, caso não fizermos, estaremos sujeitos a não ver satisfeita nossa pretensão (o direito que afirmamos ter). O que autoriza o exercício do direito de ação é o dano ou o perigo de dano jurídico.

A um só tempo o interesse processual deverá traduzir em relações de necessidade e de adequação do pedido postulado, perante o conflito de direito material trazido à solução judicial. Se a parte estiver na iminência de sofrer um dano em seu interesse, não poderemos dizer que ela tenha o interesse processual, se seu pedido não tenha utilidade juridicamente para evitar a lesão. O pedido levado ao juiz deve sempre ser formulado adequadamente à satisfação do interesse e não sendo incerto. Faltará o interesse em uma situação sempre que for inútil a provocação do Estado se esta em tese não puder ser corrigida na inicial.

1 - O dano moral entre cônjuges no tocante artigo 5º da Lei 6515/77.

Na observância do caput do artigo 5º da Lei 6515/77 dispõe, in verbis: Art. 5º "A separação Judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro, conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum".

A questão que discutiremos agora neste trabalho é saber se todos os preceitos que servem de pedido para a separação judicial são geradores de danos morais e suscetíveis de indenização de um cônjuge a outro demonstrando o interesse em agir? Para respondermos esta questão primeiramente analisaremos cada um dos preceitos descritos no artigo que serão divididos doravante em dois subitens; conduta desonrosa e grave violação dos deveres do casamento.

2 – Conduta desonrosa e sua conseqüência indenizatória com análise do direito estrangeiro.

Segundo o advogado Euvaldo Chalib, "tudo que ofenda a honra e o decoro do cônjuge constitui conduta desonrosa e que pode tornar a vida em comum insuportável" (EUVALDO CHALIB, Conduta desonrosa na Lei do Divórcio, RT, 545:248.). Tomando por base, os argumentos de Euvaldo Chalib, teremos várias hipóteses da ocorrência da conduta desonrosa. Sendo assim, e ao contrário do adultério, não seria necessária a existência de relações sexuais entre o cônjuge culpado e um terceiro, bastaria assim, por exemplo, que este fosse flagrado beijando uma terceira pessoa.

Poderíamos observar também outros casos de conduta desonrosa, como maus tratos ao cônjuge que na maioria são em face às mulheres dentro do ambiente doméstico. Segundo uma pesquisa divulgada na Revista Época (12) em 13 de março de 2000:

O ambiente doméstico, continua sendo o cenário preferido pelos agressores - 65% dos casos acontecem entre parentes e têm como vítimas preferenciais meninas, mães, esposas, namoradas. As lesões corporais são campeãs no registro policial (26%), seguidas das ameaças (16%). O percentual restante divide-se numa lista variada de brutalidades: estupro ao cárcere privado, passando (...) (grifo nosso)

Em Porto Rico foi criada em 15 de agosto de 1.989 a Lei 54, Lei para a prevenção e intervenção na violência doméstica, que visa a proteção da família de forma a evitar os conflitos domésticos e a punição do agressor; vejamos sua fundamentação abaixo com uma pequena parte o retirado do texto original: Exposição dos Motivos.

A violência doméstica é um comportamento anti-social que constitui um serio problema para a família porto-riquenha. Trata-se do mal físico e emocional que sofre uma pessoa nas mãos de seu cônjuge ou ex-cônjuge, ou nas mãos de uma pessoa com quem sustenta uma relação íntima. Apesar de que tanto os homens como as mulheres podem ser vítimas do maltrato conjugal, os estudiosos demonstram que as mulheres são normalmente as vítimas da conduta agressiva e violenta que denominemos maltrato conjugal (13).

Tal lei tem o caráter de proteger, não só a vítima de danos físicos ou morais dentro da relação conjugal, mas também o de proteger a família na figura dos filhos, para que não cresçam em meio a brutalidades e ofensas cotidianas em seus lares. Contudo tem o caráter de punir o agressor.

Outro fator que também carece de observação no que tange a conduta desonrosa seria o fato de um cônjuge por meio de força agredir sexualmente a mulher obrigando-a a pratica de atos libidinosos ou ainda ameaça-la obrigando-a a ter relações sexuais, o que por vezes seria caracterizado como estupro. A doutrina brasileira fala sobre o estupro por parte do marido em face à esposa quando este obriga a mesma à conjunção carnal forçada.

Também a Lei 54 de Porto Rico nos traz em seu artigo 3.5 a caracterização

destes fatos e a punição para os mesmos senão vejamos: Artigo 3.5 – Agressão Sexual Conjugal:

Será imposta pena de reclusão segundo se dispõe mais adiante a toda pessoa que incorra em uma relação sexual não consentida com seu cônjuge ou ex-cônjuge, o com a pessoa com quem coabite ou tenha coabitado, ou com quem sustente ou tenha sustentado uma relação consensual ou a pessoa com quem tenha procriado filho ou filha, em qualquer uma das circunstancias seguintes

Se tenha compelido manter uma conduta sexual mediante emprego de força, violência, intimidação ou ameaça de grave e imediato dano corporal;

Se tiver anulado o diminuído substancialmente, sem seu consentimento sua capacidade de resistência através de meios hipnóticos, narcóticos, deprimentes ou estimulantes ou substancias ou meios similares;

Como podemos observar na legislação porto-riquenha a punição é severa aquele cidadão que venha a manter relações sexuais não consentidas, seja com seu cônjuge ou não. Agrava-se portanto a pena com a diminuição ou neutralização da resistência da vítima, não podendo a mesma repelir a agressão.

Menciona Christiano Almeida do Valle (15) que no direito alemão dispõe o Código civil no parágrafo 847:

No caso de lesão do corpo ou da saúde, assim como no caso de privação da liberdade, pode o lesado, também por causa do dano que não é patrimonial, exigir uma eqüitativa satisfação em dinheiro. A pretensão não é transmissível para os herdeiros, a não ser que tenha sido reconhecida por contrato ou que tenha tornado litispendente.

Observando este parágrafo da legislação civil alemã, verificamos que não somente o dano patrimonial é indenizável; deixando implícito que pode se buscar a tutela do Estado para a obtenção de outro tipo de reparação civil, ou seja, a reparação por dano moral. Não herda-se, a pretensão para a obtenção da indenização ficando esta exclusivamente a cargo do ofendido.

Na França, com base na regra geral do artigo 1382, admitia mesmo antes da existência da lei específica a reparação de danos morais, "vinculados à separação de cônjuges, em conseqüência dos fatos que deram origem à dissolução da sociedade conjugal". Jean Carbonnier (16) explica o ressarcimento por danos morais adotado em seu país:

Os fatos constitutivos de causa de divórcio (maus tratos, injurias e também o adultério) podem causar um prejuízo material ou moral ao cônjuge inocente que tem direito a exigir a reparação e amparo do artigo 1.382. Pode ocorrer que a dissolução do matrimônio seja em si mesma, uma fonte de prejuízos. Como temos visto na pensão alimentícia do artigo 301, parágrafo 1º., no que tange a ressarcir no aspecto concernente a uma lesão causada pelo desaparecimento do dever de auxílio. Também se pode imaginar outros danos e assim reconhece a Lei de 1941, que ante ao o artigo 301 no segundo parágrafo, segundo no qual o cônjuge inocente tem direito ao ressarcimento pelo prejuízo material (não reparado mediante a pensão alimentícia) o mal causado pela dissolução do matrimônio. A lei tem o pressuposto de combater o divórcio mediante uma sanção moralizadora

Vimos acima que a Lei francesa ampara o cônjuge inocente quando do sofrimento moral causado pelo divórcio em virtude do adultério, maus tratos e injurias. Naquele país a pensão alimentícia é descartada como sendo um fator de indenização para o cônjuge inocente, tendo em vista que esta não tem nada a ver com a moral do inocente.

José de Castro Bigi (17) comenta ter observado o seguinte argumento do jurista Yussef Said Cahali em seu livro Divórcio e Separação nota de rodapé nº 76, senão vejamos:

"Discretamente nosso direito partilha do entendimento de que basta a imposição do encargo alimentar em favor do inocente, ou da manutenção do dever de assistência em favor do não responsável pela separação judicial, como forma suficiente de ressarcimento do prejuízo sofrido com a dissolução da sociedade conjugal.

O argumento do jurista Yussef Said Cahali choca-se com a legislação francesa demonstrada anteriormente. Contudo nossa posição é que em nosso país deveria ser observada a forma da legislação francesa, no intuito de ser mais justa e coerente no que tange à indenização por danos morais.

Em Portugal encontramos no avançadíssimo código Civil de 1.967, no artigo 1.742 a obrigação que terá o cônjuge único culpado do divórcio a ressarcir os danos patrimoniais causados ao outro. Interessa-nos salientar que a jurisprudência portuguesa entende que a obrigação de indenizar não opera ope legis, ou seja, simplesmente o fato de ter declarada a culpabilidade , sendo necessária para a condenação, a prova da prática pelo cônjuge culpado de fatos que se traduzam em danos concernentes a direitos ou interesses de ordem espiritual na esfera jurídica do cônjuge inocente.

3 - Grave violação dos deveres do casamento

Dentre os preceitos dos deveres do casamento, encontramos o dano

moral sendo configurado em todos os incisos do artigo 231 do Código Civil Brasileiro. E encabeçando os mesmos, no inciso primeiro, está a fidelidade recíproca; onde mais facilmente podemos caracterizar o dano moral quando infringido. Segundo recente pesquisa divulgada na capa da revista ISTOÉ em março de 2.000, 68% dos homens e 43% das mulheres brasileiras admitem ter traído. Apesar de mais tolerada entre os casais, a infidelidade ainda causa dor e separações.

A existência da dor advinda do adultério é proveniente de um ato antijurídico, pois, é infração ao dever de fidelidade do casamento descrito no artigo 231, I do Código Civil Brasileiro. Para que haja o adultério faz-se necessário que haja relação sexual de um dos cônjuges com um terceiro como vimos no capítulo II deste trabalho.

Se em virtude do adultério alguma doença venérea onde o cônjuge inocente foi infectado e esta, por sua vez lhe trouxe os efeitos morais negativos fazendo com que o mesmo sofresse com aquele mal; o cônjuge culpado tem o dever de indeniza-lo, pois, os efeitos da doença colocam o ser humano em um estado debilitado, atingindo não só seu corpo material, mas também sua moral. Tal fato configura-se crime conforme os artigos 130 e 131 do Código Penal. Portanto, a existência do sofrimento, causada pelo cônjuge adúltero ao inocente, caracterizaria motivo suficiente para o pedido de indenização por danos morais. Tomamos a liberdade de transcrever uma pequena parte de uma recente matéria Sibelle Pedral (19) e publicada na Revista Claudia, a para ilustrar argumentação acima, vejamos:

As estatísticas do governo mostram que a AIDS está sob razoável controle no que diz respeito às relações homossexuais e bissexuais, mas cresce entre heterossexuais e atinge como nunca mulheres casadas, muitas fiéis aos maridos que as cominaram. Elas se julgaram protegidas pelo casamento. Fecharam os olhos às traições conjugais e aos riscos.(...) No mês passado , um levantamento sobre a disseminação da AIDS recém-concluído pelo Ministério da Saúde revelou que a situação se agrava entre heterossexuais. Em 1995, havia 24 homens infectados para cada mulher portadora do vírus; hoje há dois homens para cada mulher portadora do vírus. Em 229 cidades brasileiras a proporção se inverteu: há duas mulheres para cada homem soropositivo. A maioria delas foi contaminada pelos maridos, namorados ou companheiros de longa data. Homens que contraíram o vírus em relação fora do casamento. (grifo nosso)

A indignação que surge no tocante a esta matéria vem de encontro ao tamanho do sofrimento que poderíamos imaginar passar uma pessoa nesta situação. Se não bastasse, vítima de uma doença que se sabe em tempos atuais ainda não ter cura, que o tratamento que a mantêm viva é extremamente oneroso e que na sociedade brasileira persiste o preconceito aos portadores do vírus. No entanto, soma-se a esta dor, àquela de ser traída, a perda da certeza de que o casamento era sólido e de recíproca confiança, vejamos ainda mais um trecho da matéria citada:

(...)"Quem trai a mulher com outros homens sabe que faz parte de um grupo de risco e se protege mais", afirma Paulo Teixeira, coordenador do Programa Nacional de Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e Aids. "Por isso nossa preocupação é com os heterossexuais".

.....

(...) Alertar os heterossexuais é muito mais delicado. Envolve questões dolorosas, como a fidelidade dos parceiros, o que, para muitas mulheres, pode ser tão penoso quanto saber que são portadoras do vírus da Aids. A presença do HIV no organismo deixa claro que o casamento não ia tão bem quanto imaginavam. Valores como confiança e amor estremecem. "Sempre houve uma maneira hipócrita de lidar com a traição", observa a psicoterapeuta de casais Lídia Aratangy. "O marido traia e a mulher aceitava. Dizia: ‘Homem é assim mesmo’. Agora é uma questão de vida ou morte. A aids obriga os casais a ser mais honestos."

A fidelidade deixou de ser só uma obrigação moral, para ser também um ato de respeito à vida levando–se em conta os riscos oferecidos ao cônjuge quando o outro consorte submete-se ao risco de contaminação. Reiterando os argumentos já feitos por nós em virtude de todo o mal causado pelo cônjuge culpado haverá a obrigação deste em indenizar o inocente.

Quanto ao inciso segundo do artigo 231 do Código Civil, no que tange a vida em comum no domicílio conjugal; observamos que o cônjuge sofreria as conseqüências do dano moral quando seu consorte se recusasse injustificadamente a satisfação do débito conjugal já que este fato conforme RTJ. 67:449 constitui injuria grave. Outro fato à quebra deste preceito, seria o abandono do lar por tempo indeterminado, sem deixar o paradeiro, destino ou notícia àquele que foi abandonado sem justo motivo; fazendo com que este sofra com a preocupação e com o desamparo moral e ou material (RT, 407:142; Súmula 379 do STF).

O inciso terceiro trata da mútua assistência e neste ponto temos vasta exemplificação, pois se trata de um dos fundamentos do casamento. Os cuidados pessoais entre os consortes são fundamentais à relação conjugal; a prestação de auxílio moral quando recai sobre algum dos cônjuges, a amargura, tristeza ou infelicidade.

O abandono material quanto alimentação, saúde e moradia também se encontram neste inciso. O descumprimento a um ou outro tipo de assistência pode causar àquele cônjuge vítima, os reflexos do dano moral e também constitui injuria grave. Não é tarefa fácil para um pai ou uma mãe arcar sozinho com a educação, o sustento e todos os demais cuidados para com sus filhos. Portanto o artigo 231, inciso quarto descreve estes tipos de cuidados como deveres do casamento.

Contudo quando um dos cônjuges deixa a cargo do outro essa tarefa tão importante e árdua, abandonando a família e este sofre por vezes com a impossibilidade de prestar aos seus filhos o auxílio matéria, moral e intelectual com a devida atenção necessária (CP, arts 244 a 247); o cônjuge culpado tem o dever de ressarci-lo em suas preocupações, amarguras e desilusões. Temos então que todos os preceitos que servem de pedido para a separação judicial são geradores de danos morais e suscetíveis de indenização de um cônjuge a outro. Cabe ainda salientarmos, que o pedido por estas indenizações, não são só cabíveis à hora da separação judicial; mas também na vigência do casamento.

Outro fato que trazemos à discussão deste tema, e agora fora daquelas situações encontradas na Lei 6515/77, é que a nulidade ou a anulação do casamento conforme os artigos 207 a 224 do Código Civil Brasileiro, também dão ensejo ao pedido de indenização moral por parte do cônjuge inocente ou enganado em face àquele contraente de má fé e causador da nulidade. Nesta situação, temos os casos de erro essencial quanto à pessoa do outro; exemplificaremos o caso do consorte que contrai núpcias com pessoa diz ter ilibada reputação, desconhecendo a vida pregressa do mesmo, vêem a descobrir que poucos anos antes às núpcias aquele veio a cumprir pena por estupro seguido de homicídio. Tal descoberta pode tornar insuportável a vida em comum.

A ignorância de moléstia grave e transmissível também acompanharia o raciocínio demonstrado acima. O prejudicado estado de saúde ignorado pelo cônjuge inocente e não revelado a este pelo cônjuge culpado dariam ensejo a indenização por dano moral; tendo em vista à repulsa que o enganado teria pelo outro. A estes fatos encontramos a blenorragia (RT, 148:230), tuberculose (RT, 125:128) epilepsia (RT, 244:137), psicopatia (RT, 212:237), AIDS (RT, 655:394).

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CAPITULO V

Legitimidade para propositura da ação em face ao cônjuge.

Antes de comentarmos sobre a legitimidade para a propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges, precisamos conceituar em primeiro lugar o que é direito de ação; Vicente Grecco Filho diz "O direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma cobiça" (20)

Para Pontes de Miranda (21) exercer pretensão é exigir a prestação, propor "ação" é pedir a tutela do Estado, deduzindo-se o que se pede (pretensão, ação)". O direito de ação é dirigido contra o Estado, já a pretensão será através da atuação jurisdicional. Portanto, havendo um conflito de interesses onde cada uma das partes almeja um determinado objeto, e este não pode ser obtido através da justiça privada; a Lei outorga aos cidadãos o direito de recorrerem ao Estado para obterem uma solução a este conflito. Ainda nas palavras de Pontes de Miranda (22), o Estado cumprindo a prometida pretensão à tutela jurídica, é que exige, nas ações propostas: o réu é o obrigado da pretensão à tutela jurídica que o Estado realiza, porque prometeu aos autores a tutela.

A legitimidade das partes se encontra em dois planos o material e o processual; o primeiro trata da titularidade ativa ou passiva na relação jurídica onde há a lide e o segundo, trata da capacidade processual de estar em juízo. Segundo o jurista Celso Agrícola Barbi (23):

A legitimidade para a ação refere-se a uma determinada demanda, enquanto a legitimidade para o processo se refere a qualquer processo. Esta cabe, em geral, às pessoas naturais capazes. Assim, uma pessoa, desde que capaz, tem legitimidade para o processo, i. e., pode agir em juízo praticando atos válidos em qualquer processo. Mas essa mesma pessoa só terá legitimidade para determinada ação se for titular do direito ajuizado. Enquanto isso, um menor absolutamente incapaz tem legitimidade para a ação de alimentos contra seu pai; mas dada a incapacidade decorrente da idade, não pode praticar atos processuais válidos e, sim, não tem legitimidade para o processo.

As partes em um processo devem possuir a capacidade processual, todavia, para que a pessoa possa exercer, pessoalmente o direito de ação é preciso que tenha também a capacidade de fato, ou seja, a aptidão legal para o exercício, por si só daquele direito, aptidão essa se adquiri com a maioridade ou com a emancipação. A aptidão ao exercício do direito de ação vem a ser a capacidade processual. Não terá, portanto capacidade para o exercício, por si só dos seus direitos, os incapazes, sejam eles absoluta ou relativamente incapazes.

Partimos do ponto em que para serem partes legitimas na ação de reparação por danos morais entre cônjuges, temos a vítima no pólo ativo e o causador do dano no pólo passivo. Neste ponto, colocamos então a seguinte questão: Quem pode propor a ação por dano moral no caso em tese? A resposta seria simples: a vítima.

A capacidade processual é a capacidade para exercer, pessoalmente, o direito de ação, ou seja, para ingressar, por si só em juízo e requerer a tutela jurisdicional do Estado. A legitimidade será atribuída ao cônjuge que sofreu o prejuízo, mas se este cônjuge estiver em estado de incapacidade como e por quem será proposta a ação?

Encontramos neste momento a necessidade de suprir a incapacidade do cônjuge Todas as infrações aos preceitos do artigo 5º da Lei 6515/77 que servem de pedido para a separação judicial ao gerarem danos morais capacitam o lesado a ser parte ativa e a ingressar com a ação de reparação civil em face ao cônjuge culpado. Contudo imaginemos estas duas situações: Uma esposa que freqüentemente é agredida fisicamente e em certo dia a agressão torna-se tão grave que causa uma lesão cerebral ou lesão psíquica, onde esta fica impossibilitada de pleitear uma indenização ao marido agressor. Explica Eduardo A. Zannoni (24):

As lesões psíquicas podem importar um dano patrimonial indireto quando produzem deteriorações orgânicas que impedem ou dificultam o exercício habitual da atividade laborativa da vítima, mas em todos os casos infligem um dano não patrimonial direto ao diminuir ou afetar de qualquer modo a integridade pessoal dela. A diminuição da aptidão psíquica ou desintegração da saúde mental constitui um dano ressarcível quando provoca uma incapacidade total ou permanente para o trabalho, mas também quando o ofendido não desempenha atividade remunerada, pois isto não obsta a existência do dano.

A outra situação ocorre quando um cônjuge abandona o outro ou comete um adultério; fazendo com que o cônjuge inocente sofra os males daquele dano moral, entre eles a depressão, ficando assim com seu estado psicológico gravemente abalado. Nestas duas situações podemos encontrar por vezes a necessidade de suprimento desta legitimidade; pois em uma delas a enfermidade é permanente e na outra acreditamos ser temporária. Nas palavras de Wladimir Valler (25) encontramos os argumentos certos para esta substituição processual quando menciona que a capacidade para estar em juízo não se confunde com a capacidade para ser parte. Esta sendo um pressuposto daquela "(...) Uma pessoa capaz de ser parte pode não ter a capacidade de estar em juízo, por não estar processualmente legitimada (...)".

A pessoa encontrado-se em um estado psíquico completamente abalado, estando por prazo indeterminado, sujeita ao mal moral será classificada como relativamente ou absolutamente incapaz dependendo do tipo da lesão sofrida que trouxe o prejuízo. Dizemos então neste momento que a pessoa que sofre o dano moral conjugal a exemplo do adultério, abandono, maus tratos entre outros; poderá ser relativamente incapaz, pois cessará a incapacidade com a retomada da consciência, sanado o mal psíquico e será absolutamente incapaz aquele que em virtude da lesão neurológica traumática sofrida, sobreveio o mal permanente, déficit neurológico. Vejamos neste momento as palavras do escritor e psicólogo Alexander Lowen (26),

O sentimento de vergonha, como o de culpa, tem efeito desintegrador da personalidade. Destrói a dignidade do indivíduo e corrói seu senso de self (sic). Ser humilhado é muitas vezes mais traumático do que ser machucado fisicamente. A ferida que deixa raramente cicatriza espontaneamente na personalidade cuja remoção exige um considerável esforço terapêutico.

Podemos observar nas palavras do escritor que como foi mencionada, a lesão moral pode impedir a pessoa de estar plenamente consciente, fato este necessário para a propositura de uma ação. Encontrado-se a pessoa em um estado de incapacidade, deverá esta ser suprida para a garantia de seu direito de indenização. Será então necessário que a pessoa obtenha um curador para representá-la ao tempo em que esta estiver em recuperação ou quando a esta sobrevier o mal permanente.

Nestes casos, deverá então o magistrado nomear um curador à lide, pois se tornando ou estando a pessoa em estado de incapacidade, receberá este, poderes para representação da mesma na propositura da ação de indenização por danos morais. A doutrina fala neste caso que será atribuído ao incapaz o curador à lide caso este não possua representante legal como os pais, tutores ou curadores. Pois bem, justifica-se, contudo o curador especial à lide em virtude de que em face à pessoa recaiu um mal inesperado; sendo este cônjuge, não tem mais a resguarda do pátrio poder ou um tutor ou curador responsável pela mesma anteriormente ao fato nocivo.

Vamos admitir então que, não só a vítima pode ser prejudicada em virtude do dano moral, mas também aqueles que dependem diretamente ou indiretamente dela ou ainda, pelo impedimento ou possibilidade desta fazer, façam em nome da mesma, parentes próximos, descendentes ascendentes, os ligados a alimentos, sucessão e previdência.

O Desembargador José Osório de Azevedo Junior (27), comenta que em relação a estas pessoas, a presunção é quase absoluta de que houve sofrimento e, portanto houve dano moral indenizável (...) Cônjuge e concubinos devem mostrar que a união é atual e muito recente a separação.

Discordamos da posição tomada pelo ilustre desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, que seja só desta forma "união atual e separação recente", pois a dor não é medida pelo lapso temporal da união, acreditamos até mesmo que, quanto maior o tempo que tenha a relação conjugal, maior será a dor em virtude da credibilidade depositada pelo cônjuge vítima, acreditando este estar seguro em sua relação conjugal.

Como demonstramos em exemplos anteriores conforme o artigo 5º inciso II do Código Civil os loucos de todo gênero, classificados como absolutamente incapazes estes, apesar de possuírem capacidade de ser parte, não tem capacidade de estar em juízo; após o decreto nº 24559/34 quando deu nova classificação aos psicopatas em absolutamente e relativamente incapazes, permitindo ao juiz fixar sentença conforme a gravidade da moléstia e nomeando àquele um curador (art. 84 C.C. e art. 8º C.P.C.); também nestas situações apresentadas será necessária a figura de um curador; pois no primeiro caso garantirá a indenização moral àquele que sofrerá as seqüelas permanentes da agressão e no segundo, garantir também o direito de indenização, já que momentaneamente e ou por tempo indeterminado está o cônjuge impedido de propo-la.

Será obrigado a reparar o dano quem causar o prejuízo e esta responsabilidade é individual principalmente no tema proposto, pois, as partes têm que ter uma qualidade especial: a de serem cônjuges, contudo, demonstramos a substituição da parte ativa no processo. O cônjuge culpado a exemplo dos casos propostos no capítulo anterior age com dolo na situação que discutimos neste trabalho, quando seus atos provocam a lesão ao bem jurídico do inocente já que agiu conscientemente quando pratica, por exemplo, o adultério ou a agressão. Portanto pela teoria a adotada pelo Código Civil, devemos observar a conduta do agente; que estará obrigado a indenizar caso esta seja contraria ao direito.

Daí, José Frederico Marques, com base no artigo 6º do Código de Processo Civil Brasileiro nos ensina que a Legitimidade ad causam pode ser de dois tipos: ordinária e extraordinária "aquela ocorre quando a ação é exercida pelo titular do interesse firmado na pretensão e contra o sujeito passivo desta; e a última, quando a lei confere o direito de ação a quem não seja titular do direito afirmado na pretensão, como ocorre nos casos de substituição processual". (Manual de Direito Processual Civil, 1988 : 304).

Segundo Wladimir Valler (28), "Para que responda civilmente pelo dano é indispensável que o agente tenha capacitas delictorum. É preciso, portanto, que o autor seja imputável". A responsabilidade é a obrigação que tem o agente de arcar com as conseqüências jurídicas do ato praticado. A imputabilidade, por seu turno é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato.

Dos conceitos acima obtemos que aquele cônjuge que sofre de incapacidade para apreciar o caráter ilícito de seus atos, de entender e de querer, ou por questão de idade não alcançou um grau de desenvolvimento psíquico excluindo sua imputabilidade a exemplo do artigo 26 do código Penal Brasileiro; não poderá este ser parte passiva na ação de indenização.

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CONCLUSÃO

Iniciamos este trabalho observando a preocupação que existe entre os juristas quanto a responsabilidade civil de indenizar por danos morais. Nos propusemos então a analisar especificadamente o dano moral, que ocorre em meio à relação conjugal, discutindo se haveria ou não a possibilidade de um cônjuge indenizar o seu consorte por este tipo de prejuízo e ao fim obter do Estado uma sentença, condenando o causador do dano, a suprir o mal causado. Para o exercido da ação, e para que a mesma tenha receptividade, podendo ser julgado seu mérito, teríamos que estudar suas condições; com isto, revelou-se então o ponto essencial deste trabalho que é o estudo deste vínculo entre direito de ação e a pretensão do autor.

O estudo em tese nos fez adentrar na esfera da responsabilidade civil, o que serviu para ampliar nosso conhecimento nesta área, e que, por sua vez nos propiciou o enriquecimento de nosso saber quanto a história das leis brasileiras no que tange ao dano moral. Verificamos que não só na Constituição brasileira, mas em inúmeras outras leis, tão recentes quanto a Carta Maior, como é o caso do Código de defesa do consumidor, garantem direitos à indenização por danos morais forma expressa.

Para o início do estudo sobre o tema proposto analisamos a formação da relação matrimonial monogâmica, a importância do casamento para a formação da família, os preceitos contidos neste instituto e os deveres e obrigações conjugais, como a fidelidade recíproca, a mútua assistência, entre os cônjuges. Observamos ao nos aprofundar neste assunto, que a relação conjugal é de suma importância para a sociedade, pois mantém a família sendo esta por sua vez o principal alicerce daquela.

O surgimento da obrigação de indenizar por danos morais, se dá e quando o bem jurídico de outrem é atingido; bens como a honra, a saúde, a vida e a personalidade inerentes a todo ser humano. Verificamos que não só o lesado direto pode pleitear o dano, como também o indireto, aquele que por alguma razão dependia do anterior.

Discutimos situações que por vezes o cônjuge inocente poderia estar impedido de pleitear seu direito em juízo, em virtude de moléstia grave, doença, e ainda grave dano físico ou psicológico; sendo nomeado a este um curador especial para a causa. Chegamos ao resultado esperado, abordando a matéria relativa ao tema, distribuindo no corpo do trabalho idéias concatenadas de forma mais claras possíveis ao leitor. Tentando ainda provar e demonstrar o raciocínio lógico sobre o tema através de exemplificações práticas, pareceres, livros, revistas e jornais e doutrinas.

As três condições da ação foram demonstradas de forma clara, ficando assim fácil o entendimento e a distinção entre elas. A análise destas condições, foi feita com o intuito de demonstrar que a ação de reparação por danos morais encontra alicerce legal para a sua propositura, levando o cônjuge lesado a ser indenizado pelo consorte culpado e detentor da conduta, da má fé, maliciosa, dolosa e gravemente culposa; sendo comprovada a existência do prejuízo.

Temos, portanto, que a possibilidade jurídica do pedido caracteriza-se por ser o dano moral um prejuízo à pessoa, tal prejuízo é tutelado pelo direito civil que insere o dano moral na responsabilidade civil, o que pode ser observado em nossa Constituição. Fica aqui demonstrada a possibilidade jurídica do pedido, em virtude do amparo legal que o direito dá a quem sofre uma lesão em seu intimo.

O interesse de agir na propositura da ação de indenização por danos morais conjugais ficou demonstrado pela necessidade que tem o lesado em reaver a sua paz interior, sua razão e sua personalidade sendo notória a utilidade do pedido levado ao Estado. Todo prejuízo causado por alguém a outrem deve ser ressarcido, assim diz o direito.

A ultima das condições analisadas, a que torna o litigante parte legítima para propor a ação é a legitimidade das partes; esta por sua vez, neste trabalho é a habilitação que tem a pessoa por ser cônjuge, de poder propor a ação somente contra seu consorte e somente este estar figurando no pólo passivo da mesma. Contudo mencionamos a possibilidade de haver a substituição da parte que figura no pólo ativo com o intuito de pleitear em juízo em nome alheio direito alheio, quando grave a impossibilidade da própria faze-lo.

Ao encerrarmos nosso trabalho, julgamos que dentro da relação conjugal é possível configurar-se o dano moral. O direito brasileiro ampara a responsabilidade civil, contudo, obtemos caracterização dos danos morais entre cônjuges e a existência do interesse de agir quando houver alguma infração ao artigo 5º da Lei do Divórcio.

O pedido de indenização por danos morais entre cônjuges é juridicamente possível, a legitimidade será sempre ordinária. Se as condições da ação estão presentes, demonstrados os fatos, não poderá o juiz eximir-se de analisa-los e julgar procedente a ação. A indenização por danos morais é e deverá ser isolada, corresponderá somente ao pedido feito na peça inicial, não haverá, portanto nenhuma compensação à hora da separação ou divórcio como a obrigação de pensão alimentícia, por exemplo.

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NOTAS

1 – Disponível na Internet: http://www.geocities.com/Athens/Parthenon/3313/artigo5.html

2 - CAHALI, Yussef Said (coord.). Família e Casamento: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 302.

3 - Ibid. p. 303.

4 - WALD, Arnold. Direito de Família. 11ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.998, p. 82.

5 - OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto. Dano moral proteção jurídica da consciência. São Paulo: Editora de Direito, 1.999, p. 62.

6 VISCOTT, David. The Language of feelings [A linguagem dos sentimentos]. Trad. Luiz Roberto S. S. Malta. São Paulo: Summus, 1.982, p. 109.

7 – CAHALI, Yusef Said. Dano e Indenização, p. 4, apud Wladimir Valler. A reparação do dano moral no direito brasileiro, 1997, p. 34.

8 - VALLE, Christiano Almeida do. Dano moral: doutrina, modelos e jurisprudência. São Paulo: Aide, 1.996, p. 24.

9 - Revista do Advogado [da Associação dos Advogados de São Paulo]. Dano Moral. São Paulo: AASP, nº 49, dez./96., p. 7.

10 – Disponível na internet (Op cit : p.2)

11 – Revista do Advogado [da Associação dos Advogados de São Paulo]. Dano Moral. São Paulo: AASP, nº 49, dez./96., p. 32.

12 Revista Época [Especial Mulher Poder]. São Paulo: Globo, ano II, nº 95, mar./2.000, p. 64.

13 – Disponível na Internet: http://cuhwww.upr.clu.edu/mujer/ley.htm

"tradução livre do autor" - LEY PARA LA PREVENCION E INTERVENCION CON LA VIOLENCIA DOMESTICA "EXPOSICION DE MOTIVOS a violencia doméstica es un comportamiento antisocial que constituye un serio problema para la familia puertorriqueña. Se trata del maltrato físico y emocional que sufre una persona a manos de su cónyuge o ex-cónyuge, o a manos de una persona con quien sostiene una relación íntima. A pesar de que tanto los hombres como las mujeres pueden ser víctimas de maltrato conyugal, los estudios demuestran que las mujeres son usualmente las víctimas de la conducta agresiva y violenta que denominamos maltrato conyugal"

15 - VALLE, Christiano Almeida do. Dano moral: doutrina, modelos e jurisprudência. São Paulo: Aide, 1.996, p. 19.

16 - Carbonnier Jean. In ALVIM, Tereza Arruda (coord.). Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, v. 2, p. 162.

17 - ALVIM, Tereza Arruda (coord.). Direito de Família, aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, v. 2, p. 161.

19 - Pedral, Sibelle. De olhos bem fechados para o perigo. A revista de informação da mulher. [Revista Claudia]. São Paulo: Abril Cultural, nº 469: 46-50, out./2000.

20 - GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1.999, v. 1, p. 75.

21 - MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955., p. 94.

22 - Ibid., p. 95.

23 – Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, 1795, v. 1, t. 1, p. 65-6, n. 36, apud Enciclopédia Saraiva do Direito / coordenação do Prf. R. Limongi França – São Paulo: Saraiva, 1977, p. 425.

24 – Zannoni, Eduardo A.. El daño en la responsabilidad civil. In: VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 5 ed. São Paulo: E.V., 1.997, p. 216.

25 - VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 5 ed. São Paulo: E.V., 1.997. p. 197.

26 - LOWEN, Alexander. Pleasure: A creative approach to life [Prazer: Uma abordagem criativa da vida]. 5 ed. Trad. Ibanez de Carvalho Filho. São Paulo: Summus, 1.984.

27 - Revista do Advogado [da Associação dos Advogados de São Paulo]. Dano Moral. São Paulo: AASP, nº 49, dez./96, p. 12.

28 - VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 5 ed. São Paulo: E.V., 1.997, p. 63,

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