A utilização de provas ílicitadas e o princípio da proporcionalidade no novo CPC

1 Introdução

A problemática sobre a admissibilidade ou não de provas ilícitas no Processo Civil é um dos assuntos mais discutidos nas reformulações advindas do novo Código de Processo Civil- CPC, o que amplia o universo em matéria probatória. É de entendimento que não se trata de um problema meramente processual, mas também abrange uma questão social,  por abranger questões como o contraditório e ampla defesa, a aplicação da proporcionalidade e a garantia de direitos fundamentais. A discussão já foi tema de decisões do Supremo Tribunal de Justiça, além de debate entre doutrinadores.

Esse direito fundamental também está previsto em tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro: A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e também pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, incorporados pelo Decreto n. 592/92 (DIDIER, 2014, pag. 15). É importante destacar que apesar de o  de o direito à prova ser protegido constitucionalmente, tal direito deve conviver harmonicamente com outros também de mesma ordem, de maneira que nenhum deles seja irregularmente exercido, sacrificando a ordem pública e direitos de terceiros, passando então o magistrado a poder fazer uso da proporcionalidade.

No processo jurisdicional, o objetivo principal é a efetivação de um determinado resultado prático favorável quem tem razão, que seja produto de uma decisão que se baseie nos fatos suscitados no processo (CINTRA, 2007, pag.17).

 Destaca o autor supracitado, que a prova pode ter relação ao campo criminal e ao cível. O primeiro está relacionado aos fatos, precisamente à verdade que perpassa dos autos, sendo afirmada pelas partes; quanto ao segundo campo, discutido no presente trabalho, está intimamente conexo ao direito, à letra da lei. Diante disso, verifica-se que o Magistrado quando balizado pelo direito, encontra maior garantia e certeza ao firmar sua decisão, ao passo que quando da análise fática, está adstrito à realidade social daquele indivíduo em particular, já que necessita avaliar o homem e sua realidade, situação mais complexa, portanto.

Diante dos conceitos enunciados, é possível entender que apesar das diferenças em sentido penal e cível, a prova em resumo, teria como objeto os fatos interessantes e necessários para a formação de uma decisão, que concluirá uma determinada lide.

Rogério Greco (2010, pag.186) adota a seguinte classificação de provas:

Quanto aos critérios de classificação das provas, existem três maneiras de ordená-las: quanto ao sujeito, quanto ao objeto e quanto à forma.

 - A primeira compreende a prova pessoal que é aquela realizada por meio de testemunhas ou das partes, bem como a prova real que consiste em objetos ou coisas;

 - A segunda envolve as provas diretas que dizem respeito diretamente ao fato principal da demanda e as provas indiretas que são caracterizadas pelos indícios;

- A  terceira forma de classificação, compõe-se da prova testemunhal, da documental e da material.

No que concerne à produção da prova, Didier (pag. 22, 2014) recorda que a produção da prova é inerente ao contraditório, não sendo admitida a produção por meios secretos, muito menos aquelas contra a alguém que não participou da sua produção, também dando enfoque a proibição daquelas obtidas por meios ilícitos. Sobre o assunto, Batista (2006) adota o conceito da prova ilícita como “A prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade”.

Sendo a prova ilícita uma das temáticas do novo Código de Processo Civil e a proporcionalidade uma das formas de aplicação moderada do seu uso. O presente trabalho se propõe a estudar a discussões sobre meios de melhor utilização da proporcionalidade em face do Processo Civil, fazendo referência ao posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto.

2 A inadmissibilidade das provas ilícitas

O dispositivo do due process of law do direito Anglo-saxão se destinava a garantir que a pessoa do acusado não seria abusada pelas ações eventualmente do Poder Público. Hodiernamente, a Constituição Federal por ter sido promulgada logo após o longo período de ditadura militar e frequente ataque aos direitos fundamentais, apresenta tendência garantidora e declara inadmissível a produção de qualquer prova produzida por meio ilícito, derradeiramente, qualquer ato probatório vicioso infringe a garantia fundamental prescrita no art. 5º, LVI da CF (CALHAU, 2007, pag.4).

 Nesta esteira,  destaca o autor supracitado que o direito norte americano criou a Teoria da Arvore e dos Frutos Envenenados (fruits of poisonuos tree), ou seja, as provas originarias obtidas de forma ilícita contaminariam todas a demais provas derivadas desta mesma raiz, ou seja, elas são consideradas ilícitas por derivação. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, que invade a privacidade do individuo.

Barbosa Moreira (1996, pag.35) critica o radicalismo da inadmissibilidade das provas ilícitas:

“[...] dada a relevância dos valores eventualmente em conflito. Se de um lado há a preocupação em evitar que alguém tire proveito de uma situação anti jurídica, quando não até anti-ética, de outro lado há o interesse público de garantir um processo justo, não se permitindo o desprezo de elementos que contribuam para a descoberta da verdade”

Ainda destaca o autor, que a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo deriva da posição preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, tornando impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova. Sendo assim, é possível entender que a Constituição Federal estaria soberana quando o assunto visa a sua proteção em face de um método não previsto em seu texto normativo.

Sobre a temática do magistrado, de acordo com a teoria da descontaminação do julgado, o juiz que tiver tomado conhecimento da prova ilícita deve ser afastado do processo para que o julgado não seja contaminado por esse conhecimento, tal como ocorre nos casos de dissolução do conselho de sentença no tribunal do júri. A alegação é de que o juiz poderia supervalorizar as outras provas ou indícios com base na convicção advinda da prova ilícita (LOPES, 2006, pag.227).

Em consonância ao art. 130 do CPC verificamos que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. Da regra insculpida no art. 130 do CPC extraímos que incumbe ao magistrado “quando os fatos ainda não lhe pareçam esclarecidos, determinar prova de ofício, independentemente de requerimento da parte, ou desta já ter perdido a oportunidade processual”. O artigo referenciado nos recorda da obrigação do juiz frente a produção de provas.

O art. 5, LVI, da Constituição Federal veda a produção, no processo, da prova obtida por meios ilícitos. Isto diz respeito a discricionariedade do magistrado de não ver produzida contra si uma prova ilícita. Humberto Ávila (2009, pag 13), ao tratar da proibição da prova ilícita, defende que:

1. É uma regra constitucional, não um princípio;
2. Não admite ponderação desta regra com o outro princípio, prevalecendo a regra. Isso porque as regras teriam a função primordial de solucionar um conflito de “razões” já vislumbrado em abstrato pelo Poder Legislativo.

A nova redação do Código de Processo Civil preconiza no Art 257- Parágrafo Único “ a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos.Em virtude disso, já há a discussão da inconstitucionalidade do  referido , parágrafo único do Projeto de Lei nº 166/2010 ou, até mesmo, o risco de que venham a ocorrer abusos na aplicação da norma em questão, violando a proibição constitucional contra a admissão das provas ilícitas. Além disso, superada eventual incompatibilidade da regra em discussão com a CF, há ainda autores sustentando a necessidade de maior explicitação dos critérios específicos para a admissão excepcional da prova ilícita no processo civil, a fim de que não sejam suscitadas dúvidas desnecessárias na aplicação do dispositivo destacado acima.

           Sobre a nova reforma do CPC, o autor supracitado (2009, pag. 17) destaca que a proposta do novo CPC, portanto, parte da ponderação de interesses no campo das provas ilícitas através do chamado estado de necessidade processual. Com isso, partindo dos requisitos próprios do estado de necessidade no direito material, chegou-se à conclusão de que a prova ilícita somente poderia ser admitida no processo em casos excepcionais, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

a) possibilidade real e efetiva de formação de convencimento judicial contrário à parte interessada na admissão da prova;

 b) existência de uma prova obtida mediante violação a normas jurídicas, cujo conteúdo seja decisivo para o processo;

c) sopesamento de bens jurídicos em jogo cujo resultado final seja favorável à admissão da prova obtida por violação a normas jurídicas;

d) inexistência de conduta da parte interessada que tenha impossibilitado a produção de outras provas lícitas e decisivas em seu favor.

A exposição de motivos do anteprojeto de CPC  indica que a inclusão dos “ princípios constitucionais de especial importância para todo o processo civil” no novo Código tem por pretensão harmonizá-lo com a CF/88, o que de fato acontece se verificarmos que o referido projeto de lei de novo CPC aprovado pelo Senado, tal como foi feito no art. 5º, LXXVIII da CF/88, pretende-se positivar apenas um chamado “princípio da razoabilidade” no capítulo sobre os princípios e garantias do processo civil, sem, no entanto, fazer qualquer menção à proporcionalidade como um princípio reitor do processo civil brasileiro.

A ausência de menção expressa à proporcionalidade indica que o legislador não tem a pretensão de positivá-la como um princípio do processo civil brasileiro, mas de positivar apenas a razoabilidade em posição muito similar ao que ocorreu com a inclusão do inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88 pela EC 45/2004.

Para Didier (2014, pag. 33) a admissibilidade da prova ilícita deve ser vista como algo excepcional. Sendo admitida por meio de critérios como a imprescindibilidade: somente pode ser aceita quando se verificar, no caso concreto, que não havia outro meio de se demonstrar o fato objeto da prova ilícita; proporcionalidade: o bem da vida objeto de tutela pela prova ilícita deve mostrar-se, no caso concreto, mais digno de proteção que o bem violado pela ilicitude da prova; punibilidade: se a conduta parte da parte que se vale da prova ilícita é antijurídica, o juiz deve tomar as providências necessárias.

Ensina José Carlos Barbosa (2007, pag. 114) que a prova ilícita é defeituosa e acarreta a nulidade da decisão que a toma por base, desde que o faça como o único ou principal fundamento.  Assim, complementa que  em casos excepcionais – como nas hipóteses de destituição de poder familiar, de investigação de paternidade ou de ações coletivas – há de ser admitida a prova ilícita, pois o bem jurídico a ser protegido é mais relevante do que o bem jurídico que se admite sacrificar, justificando a sua utilização.

Um dos principais pontos de conflito está na relação entre a prova ilícita e o direito fundamental à privacidade, que é tutelado constitucionalmente. A permissão para a utilização de provas ilícitas estaria acarretando em uma violação a um preceito constitucional.

 Já é de conhecimento que existe uma grande discussão na doutrina quanto ao fundamento legal e a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade. Porém, grande parte dos doutrinadores o entende como método de ponderação dos demais princípios, se colocando acima deles. Bonfim (2011, p.93) defende que o mesmo “...objetiva ser uma restrição às restrições dos direitos fundamentais por parte do Estado e que, na ocorrência de conflito entre princípios ou direitos funciona como método hermenêutico para dizer qual deles e de que forma prevalece.

O método utilizado pelo princípio da proporcionalidade foi intitulado pelo Alemão Robert Alexy, estabelece que devam ser observados os requisitos de adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Neste sentido se posiciona Alex (2009, pag.234):

A adequação se refere ao meio utilizado para a obtenção da finalidade almejada . É preciso que o mesmo seja adequado e necessário. Assim, se alguém apropria-se indevidamente de um objeto que me pertence, não constitui meio adequado e necessário a invasão da casa deste alguém a fim de recuperar tal objeto, pois existem outros meios, legalmente admitidos, para a obtenção de tal finalidade;

O requisito necessidade impõe que a medida adotada represente gravame menos do que o interesse que se visa violar;

O último requisito, proporcionalidade em stricto sensu, refere-se ao confronto entre os princípios ou direitos, ponderando-os e estabelecendo uma opção levante do que o interesse que se visa tutelar;

 Ainda sobre a proporcionalidade como fundamentação nas provas ilícitas, vale colacionar o caso prático trazido pela professora Gisele Góes (2005, p.14-16), no qual se presencia a colisão entre princípios, que pode ser solucionada com a aplicação do princípio da proporcionalidade: os princípios da proibição da prova ilícita e da proporcionalidade. Sabe-se que o cônjuge é adúltero e que, portanto, descumpriu um dos deveres do casamento. Contudo, não há prova desse fato, repetido continuamente.

Relata o autor supracitado a única prova de que a parte prejudicada dispõe é de uma gravação de atos comprobatórios do adultério, conseguida clandestinamente, por meio de câmara escondida que invadiu a privacidade dos adúlteros. A garantia da proibição da prova obtida ilicitamente está assegurada na Constituição Federal artigo 5º, inciso LVI, assim como a intangibilidade da vida privada (artigo 5º, inciso X, do Texto Maior de 1988). No entanto existe, de outro lado, a dignidade do cônjuge prejudicado (Constituição Federal, artigo 1º, inciso III) e o crime que teria sido cometido, segundo as leis penais [13], aliado ao fato de que o casamento é instituição garantida e preservada pelo Texto Constitucional no Art. 226 e pela ordem pública.

Sendo assim, a proporcionalidade seria a maneira mais adequada de resolver um conflito de interesses envolvendo princípios constitucionais, cabendo aqui, sua aplicação aos casos que envolvem o uso da prova ilícita no processo civil, fazendo o magistrado o uso do método descrito para a resolução de um caso concreto que envolva a utilização de provas.

4 A Jurisprudência e o princípio da proporcionalidade nas provas ilícitas

A jurisprudência tradicional dos tribunais brasileiros, em geral, se mostra refratária à aplicação da proporcionalidade para admitir no processo as provas obtidas por meios ilícitos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal firmou sua posição no Habeas Corpus nº 69.912-RS, em cujo voto condutor, de lavra do Ministro Sepúlveda. Todavia, existem também manifestações em sentido contrário na jurisprudência, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

No Habeas Corpus nº 3.982-RJ], discutiu-se a possibilidade de recebimento de uma denúncia baseada essencialmente em interceptações telefônicas, que apuraram a prática de crime de corrupção ativa. O acusado, que já se encontrava preso por outro crime, havia corrompido funcionários públicos, a fim de poder desfrutar de mordomias na prisão. Na decisão que indeferiu o habeas corpus, ficou assentado que a proibição constitucional às provas ilícitas era relativa.

 O Supremo Tribunal Federal tem admitido como lícita a gravação de conversação telefônica nos casos em que o autor da gravação é um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro interlocutor, se a gravação é feita com a finalidade de documentar a conversa em caso de posterior negativa, ou em caso de investida criminosa do interlocutor insciente.

“HABEAS CORPUS Nº 36.545 - SP (2004/0093412-3) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ IMPETRANTE: CARLOS BARBARÁ IMPETRADO: TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : JOSÉ ZEZINHO DOS SANTOS EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. VEREADOR. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. CONDENAÇÃO. FITA CASSETE. PROVA. LICITUDE. 1. A uníssona jurisprudência desta Corte, em perfeita consonância com a do Pretório Excelso, firmou o entendimento de que a gravação efetuada por um dos interlocutores que se vê envolvido nos fatos em tese criminosos é prova lícita e pode servir de elemento probatório para a notitia criminis e para a persecução criminal. 2. Contrariando a tese defensiva, as instâncias ordinárias afastaram de modo veemente a alegação de que a fita fora produto de "montagem". Assim, a pretensão de desqualificar a força probante da fita colacionada nos autos demanda, indisfarçavelmente, o reexame de prova, o que, como é sabido e consabido, não se coaduna com a via eleita. 3. Se não bastasse, vê-se claramente – tanto na sentença condenatória como no acórdão que a confirmou em sede de apelação – que a mencionada gravação não foi o único elemento de convencimento do Juízo, que se valeu ainda de provas testemunhais. 4. Ordem denegada.”

5 Considerações Finais

A utilização do princípio da proporcionalidade em matéria de provas ilícitas poderia ensejar a prática de abusos e esvaziar direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. Para diminuir esses riscos, é recomendável que a ponderação contemplada no dispositivo em análise envolva a utilização de critérios mais ou menos lógicos, minimamente racionais, para que se possa realizar um controle objetivo sobre as decisões judiciais que enfrentarem este tema tão sensível.

Quanto a aceitação ou não destas provas ilícitas no processo, não há um consenso doutrinário e entendemos que a melhor ponderação é a que aponta no sentido de que a vedação constitucional à aceitação da prova ilícita deve ceder nos casos em que a sua observância intransigente leve à uma lesão de um direito fundamental ainda mais valorado.

Restou demonstrado no presente trabalho que a proporcionalidade e, obviamente a sua sub-regra denominada ponderação de princípios (proporcionalidade em sentido estrito), deve ser considerada sob suas perspectivas normativa e procedimental, em que obrigatoriamente o intérprete deve utilizar-se do instituto para solucionar colisões entre direitos fundamentais ou princípios sob um procedimento racionalmente justificado para permitir que os demais intérpretes interessados na solução do caso concreto possam controlar a aplicabilidade do instituto pelo juiz.

Por fim, a prudência recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, mesmo porque, pelo sistema constitucional vigente não há falar-se em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que se deve a outras garantias de igual ou superior relevância.

REFERÊNCIAS

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CINTRA, Antônio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2007.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol II. 15 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014.

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