Whatsapp do trabalho gera sobreaviso?

É fato que as inovações tecnológicas têm revolucionado os meios de comunicação. O advento da internet, como ferramenta ordinária nos telefones celulares, abriu um verdadeiro leque de opções de contato que superaram – arrisca-se a dizer – a já considerada arcaica conversação falada.

Assim, a interlocução entre indivíduos foi subitamente apropriada pelos meios de comunicação digitais, mediante o inquestionável reconhecimento da sua praticidade, fruto da sua adaptabilidade às situações advindas da intensa rotina da sociedade, sobretudo no meio urbano.

Sem freios, as novas tecnologias foram transpondo muros, chegando às relações de trabalho, incorporadas ingenuamente às rotinas de labor.

Ao final desta resumida trajetória, surgem, dentre outros meios de interação, os grupos de Whatsapp como mecanismos de troca de mensagens entre empregados de determinada empresa ou setor.

Acompanhando a problemática prestes a se instaurar no âmbito das relações trabalhistas, potencializada pelas inovações tecnológicas incorporadas no seu dia a dia, edita-se a Lei nº 12.551, de 2011, que traz o seguinte:

Art.6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)

Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)

Assim, mediante a nova redação inserida no artigo 6º da CTL, por ocasião da edição da lei supracitada, percebe-se que a intenção do legislador foi de excluir qualquer distinção entre trabalho in situ, externo e home office, bastando a existência de comando, controle e supervisão do empregador que caracterizem a relação de emprego, pressupostos que inclusive podem ser atendidos pelos meios telemáticos, quando ausente o ambiente físico de trabalho.

Data venia, a exegese do dispositivo estudado, especificamente quanto à previsão de comando por meios telemáticos, deixa claro que o mesmo foi voltado para os trabalhadores à distância - não aqueles que momentaneamente encontram-se fora do ambiente de trabalho, mas aqueles que de fato trabalham longe do espaço mobiliário de uma empresa – para quem se dedica a releitura dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego.

Tanto óbvia como necessária tal previsão, superando, portanto, um conceito antigo de comando e subordinação sob as vistas do empregado mediante a presença física do líder.

Mas em se tratando de empregado alocado em espaço físico da empresa, com horários e dias de labor previamente estabelecidos contratualmente, como deverão ser tratados os eventuais comandos ou ordens que chegam via e-mail, Whatsapp ou outro meio informatizado, fora do horário de expediente?

Com o advento das Leis 12.551/2011 e 12.619/2012, que estabeleceram a eficácia da supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento patronal, e dos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados, surgiu a necessidade de revisão da Súmula 428 do TST que anteriormente estabelecia que o uso de celular ou pager, não teria o condão, por si só, de caracterizar o sobreaviso.

Revisão acertada, a Súmula 428 do TST passou a ter a seguinte redação:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Assim, a Súmula nos ensina que, o uso de meios telemáticos de contato, fora das premissas do expediente estabelecido contratualmente, só têm o condão de configurar sobreaviso, necessariamente, se houver animus do empregador de manter determinado empregado em regime de plantão. Outrossim, é necessário que o empregado tenha ciência do estado de vigília que se encontra, podendo a qualquer momento ser contatado, o que acarreta, portanto, o conhecimento inequívoco da sua obrigação.

Especificamente quanto ao uso do Whatsapp, sabemos que, não obstante a praticidade do aplicativo, alguns infortúnios podem contribuir para que a mensagem remetida não seja efetivamente recebida pelo destinatário, o que o torna um mecanismo ineficiente quanto ao intento de exarar uma ordem direta e imediata a longa distância. Por exemplo, o esgotamento da bateria do celular inviabiliza o uso do aplicativo, exigindo solução ágil apenas daquele que, ciente da sua condição de sobreaviso, aguarda uma mensagem iminente.

O mesmo ocorre quanto ao uso do correio eletrônico. Um e-mail recebido fora do expediente de trabalho só se torna de conhecimento do destinatário quando efetivamente “aberto”. Assim, conhecido o estado de sobreaviso, o empregado fica à disposição, no aguardo de comandos que podem vir através do e-mail. Desconhecendo o estado de vigília, o correio funcionará como mera mensagem futura, como uma secretária eletrônica, que só fará efeitos no próximo labor do empregado.

Concluindo, o envio de e-mail, mensagens eletrônicas ou conversa telefônica fora do local de trabalho não é suficiente para configurar o sobreaviso ou a incidência de jornada extraordinária, sendo necessário, portanto, a análise pormenorizada do caso concreto.

Assim, necessária é a juntada aos autos de evidências que conduzam ao convencimento do juiz no sentido da incidência da condição de vigília do empregado, configurada pela exigência de diligências próprias de suas atividades laborais, as quais deveriam ser exigidas no horário do expediente, com conhecimento prévio do trabalhador da condição de sobreaviso que se encontra.

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[BRASIL] DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943

[BRASIL] Superior Tribunal do Trabalho. Súmula 428. SOBREAVISO.APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012