Concessão e permissão de serviço público: principais diferenças à luz do Direito Pátrio

Conceito de Serviço Público

Em 1808, com a instalação da Famíla Real Portuguesa, houve a origem do serviço público no Brasil. Após a Proclamação da República, o funcionalismo tornou-se mais forte, colaborando direta e indiretamente com a administração, executando ações que movimentaram e impulsionaram os serviços básicos e essenciais de que necessitam os cidadãos em suas relações sociais com o Estado.

Atualmente, a Constituição Federal ou as leis do nosso país não apresentam de forma expressa um conceito de serviço público. No plano das normas, apenas no nível infralegal, podemos encontrar um conceito de serviço público, especificamente no Decreto 6.017/2017, que regulamenta os consórcios públicos:

XI- serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa;

Não obstante a definição, a doutrina enfatiza a dificuldade de apresentar um conceito único de serviço público que o diferencie da atividade privada. Isso porque a atividade em si não permite concluir se um serviço é ou não público. Afinal, é o Estado quem escolhe por meio da Constituição ou por meio de lei quais atividades que são consideradas de interesse geral e as rotula como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. Enfim, é uma questão política.

Diante da enorme dificuldade, os principais doutrinadores encontram meios de propror um conceito para serviço público.

Segundo o conceito de Celso Antônio Bandeira de Melo, “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.

Segundo Carvalho Filho, “serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.

Mais sintético é o conceito de Hely Lopes Meirelles que ressalta que, “serviço público é todo aquele prestado pela Administração Pública ou por seus delegados, sob norma e controles estatais, para satisfazer as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.

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Concessão e Permissão: suas principais diferenças

Segundo o art. 175 da CF, o serviço público é incumbência do Estado, que pode prestá-lo diretamente ou indiretamente. As concessões deverão ser precedidas de licitações. A Lei 8.987 disciplina as regras específicas a tais licitações aplicando-se, supletivamente, todas as regras da Lei nº 8.666/1993. Ou seja, não existindo regra específica, aplicam-se as disposições relativas às licitações e contratos em geral (Lei 8.666/93).

Art.175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A Lei 8.987 também ressalta o dever da licitação em seu art. 14, “ toda concessão de serviço público precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critério objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”.

A concessão e permissão são certamente as mais importantes formas prestação de serviço público. A Lei 8.987, art. 2º, apresenta as seguintes definições para a concessão de serviço público “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

Já a permissão de serviço público é a “delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

A respectiva lei define ainda a concessão de serviço público precedida de obra pública que é “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerada e amortizado mediante a explorações do serviço público por prazo determinado”.

Da leitura das definições acima já é possivel notar as diferenças entre os regimes de concessão e permissão. As principais diferenças são as seguintes:

A concessão e a permissão serão sempre precedidas de licitação. Acrescento que a modalidade de licitação aplicável às concessões de serviço públicos é a concorrência, já na permissão não há modalidade específica. 

1. Na concessão a celebração é com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, e na permissão a celebração é com pessoa física ou jurídica, mas não com o consórcio de empresas;
2. Para a concessão não há precariedade, para permissão a delegação é a título precário;
3. Para a permissão a lei prevê a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente e na concessão não é cabível revogação do contrato.

Cumpre notar que as concessões e permissões são firmadas por contrato administrativo. A lei 8.987/95, em seu art.40, menciona expressamente que a permissão de serviço público é um contrato de adesão. Entretanto, por ser um contrato administrativo, teoricamente a concessão também é um contrato de adesão, ainda que a lei seja omissa. Afinal, a minuta do contrato faz parte do edital da licitação que precede a concessão, e o particular, quando se insere para participar do certame, está aderindo às cláusulas postas.

A Lei 9.074/95 exige, ainda, para a concessão e permissão dos serviços públicos, a edição de lei autorizativa.

Dessa exigência são dispensadas os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a Constituição Federal, as Constituições estaduais e a Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, desde que logo indiquem como passíveis de delegação.

Além disso, independem de concessão e permissão o transporte (art. 2º, §3, da Lei nº 9.074/95):

• aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;
• rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadores de turismo no exercício dessa atividade;
• de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas e privadas, ainda que em forma regular”.

Já a Lei 9.074/95 autorizou a União a prestar mediante concessão e permissão os seguintes serviços e obras públicas:

1. vias federais precedidas ou não da execução de obra pública;
2. exploração de obras ou serviços federais barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas;
3. estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não intalados em área de porto ou aeroporto, precedido ou não de obras públicas; e
4. os serviços postais.

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Regulamentação e Controle da Prestação dos Serviços

A regulamentação e o controle dos serviços públicos são sempre atribuições do Poder Público. Assim, por exemplo, compete à União regular os serviços de telefonia da mesma forma que ao Estado compete regular os serviços de transporte intermunicipal.

O art. 3º da Lei nº 8.987-1995, estabelece que “as concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. O art. 30 complementa esse dispositivo ao dispor que “no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária”.

Regular o serviço público consiste na adequação de regras básicas para a sua execução a fim de remover obstáculos que possam impedir ou dificultar a execução do serviço público.

Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para a instituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução.

O dever de controle da Administração se submete aos controles tradicionais da atividade administrativa, derivados do poder de autotutela e da tutela administrativa. É mais premente uma vez que o serviço público está condicionado ao princípios da adequação, eficiência e da continuidade.

Ademais, a Administração pode/deve exercer o controle sobre os particulares colaboradores (concessionários e permissionários). Para tanto, o ordenamento jurídico confere prerrogativas especiais ao poder concedente, tais como: a possibilidade de acesso ao dados relativos à administração, contabilidade de recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, de alteração unilateral das cláusulas contratuais, de intervenção na concessão ou permissão, de encampação, de decretação de caducidade e outras.

A fiscalização deve ocorrer com a cooperação dos usuários. Assim , a Lei 9.074/1995 determina que o poder concedente estabeleça “ forma de participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público, periodicamente, relatório sobre os serviços prestados”.

O art. 37, § 3º, I, da CF, cumpre ressaltar quanto ao controle popular que a “lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indiretamente, regulando especialmente as reclamações relativas à prestações dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”.

Por fim, qualquer lesão ou ameaça a direito decorrente de má prestação de serviços públicos poderá ser levada à apreciação do Poder Judiciário.

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Conclusão

Após considerações anteriores, percebe-se que tais diferenças são sutis, mas que as fazem ser aquilo que cada uma se propõe em suas respectivas características legais.

O conceito de serviço público é dinâmico. De forma diversa acontece com os conceitos de concessão e permissão que são definidos por dispositivos legais. Tal definição e diferenças se fazem necessárias para o conhecimento e aplicação de cada modalidade em cada caso concreto.

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Referências Bibliográficas

Decreto Nº 6.017, de 17 de Janeiro de 2007. Regulamenta a Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6017.htm>. Acesso em 10 de Mar 2017;

CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 30ª edição, 2016;

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros. 33ª edição, 2016;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 42ª edição, 2016;

PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 15ª edição, 2016;

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Lei 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987compilada.htm>, Acesso em 17 de Mar de 2017;

Lei 9.074, de 7 de Julho de 1995. Estabelece normas para outorga e concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9074cons.htm>, Acesso em 18 de Mar de 2017.