Algumas restrições ao princípio da força obrigatória dos contratos no compromisso de compra e venda de imóvel

INTRODUÇÃO

O presente trabalho propõe-se a demonstrar, por meio de estudo legal, doutrinário e jurisprudencial, algumas restrições ao princípio da força obrigatória no contrato de promessa de compra e venda de imóvel a prazo.

Buscaremos primeiramente o entendimento acerca do princípio da força obrigatória, tido como regra no direito atual, por intermédio de diferentes conceitos dados pela doutrina, seus requisitos de validade, já que tal princípio só tem efeito após preenchidos certos pressupostos.

Por tratar-se de um contrato de trato sucessivo, prosseguiremos verificando sua situação em face da legislação pertinente aos imóveis urbanos loteados, aos imóveis não-loteados e aos imóveis rurais, estes mencionados a título exemplificativo, como forma de diferenciarmos dos demais. Ao analisarmos o art. 1.088 do Código Civil Brasileiro, o decreto-lei n.º 58/37, a lei n.º 6.766/79 e a lei n.º 8.078/90, trataremos da questão da irretratabilidade, de certas exceções, bem como, das conseqüências ao inadimplemento da avença.

Destarte, após considerações a respeito da obrigatoriedade dos contratos como regra mesmo no compromisso de compra e venda de imóvel urbano em prestações, analisaremos em seguida algumas restrições a este princípio.

Por derradeiro, com o intuito de dirimir eventuais dúvidas e fortalecer o entendimento, abordaremos os atuais posicionamentos adotados pelas nossas mais altas cortes a respeito da temática proposta.

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1 O PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS.

1.1 O que se entende por força obrigatória dos contratos.

Para compreendermos o significado do Princípio da Força Obrigatória dos Contratos, é necessário identificarmos a sua posição dentro do ordenamento jurídico e para isso, precisamos fazer uma breve abordagem do conceito de contrato, de sua origem histórica e de seus requisitos de validade.

Conforme Orlando Gomes (Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 10), contrato é "o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam".

Segundo ensinamentos de Maria Helena Diniz (Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 770), poder-se-á dizer que "contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial".

Assevera ainda Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. III. p. 2), que "contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos", ou sinteticamente, é o "acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos" (ibidem).

Modernamente, o magistrado paulista Rogério Marrone de Castro Sampaio (Direito Civil: Contratos. 2. ed. São Paulo, Atlas, 1999. p. 17), atesta que "entende-se por contrato o negócio jurídico (espécie de ato jurídico) bilateral que tem por finalidade gerar obrigações entre as partes".

Assim, podemos entender que o contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, ou seja, para a sua celebração exige-se o concurso de duas ou mais pessoas, com a finalidade de regular interesses privados das partes e por isso a ele se submetem.

Os contratos, conforme assevera o jurista Gustavo Tepedino (Contratos, Cursos Jurídicos em Vídeo - fita de vídeo. Tele-Jur. Rio de Janeiro, 1 Fita, 112:51 min, col, sonorizado, VHS), possuem a sua formulação em bases advindas do Direito Romano que, além deles, disciplinava também uma figura jurídica denominada de pacto. Ambos pertencentes ao gênero convenção (convencio), que diferenciavam-se fundamentalmente em virtude de possuírem os contratos a chamada actio, ou seja, dotados de cláusulas coercitivas para fazer valer o que neles estava estipulado, diferente dos pactos que não eram dotados de actio, por considerá-los como uma "obrigação natural", o que tornava-os menos importantes. Também distinguiam-se pelo fato do ordenamento jurídico prever taxativamente (numerus clausus) a respeito dos contratos, exigindo para a sua celebração, solenidades muitos especiais por causa da força vinculante dos contratantes, para materializá-lo de forma que não pairasse dúvidas quanto à sua celebração, o que não ocorria da mesma maneira com os pactos. Devido essas solenidades especiais para a sua celebração, os contratos se dividiam em verbis ou in verbis, contratos re, contratos literis e, posteriormente, em contrato consensual. Os contratos verbis ou in verbis eram aqueles em que se exigia o enunciado de palavras ditas "sacramentais" pelos contratantes no momento da celebração. Os contratos re exigiam além da entrega (traditio) da coisa, a publicação da sua celebração. Já os contratos literis eram aqueles contratos que exigiam o registro das suas cláusulas no livro próprio do credor (códex), para assegurar aos interessados, a publicidade do conteúdo que estava a regular. Somente após muito tempo, o Direito Romano veio aceitar os contratos consensuais, semelhantes aos contratos dos tempos atuais, já que desprovidos de qualquer solenidade conhecida naquele direito.

No Direito Brasileiro, refere-se ainda o autor supra mencionado, que os pactos se "identificam" com os contratos, não mais existindo aquela distinção de antigamente.

Quanto aos requisitos de validade e eficácia dos contratos, serão tratados de forma detalhada no item referente aos limites de atuação dos contratantes (item 1.3 infra), mas podemos nos antecipar dizendo que o contrato, como qualquer outro ato jurídico, para ter validade, é necessário que tenha agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei (art. 82,CC)^[1] e o consentimento real dos contratantes. Com relação a este último requisito, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, necessário se faz ainda a outorga uxória (art. 235, I, CC)^[2].

Assim, feitas todas essas considerações preliminares, passamos a comentar o significado do Princípio da Força Obrigatória dos Contratos, a fim de chegarmos a um entendimento acerca do mesmo.

O Princípio da Força Obrigatória dos Contratos é um dos princípios fundamentais das relações contratuais que recebe, desde os tempos antigos, denominações diversas, tais como: Pacta Sunt Servanda, princípio da força obrigatória ou vinculante dos contratos em relação aos contratantes, princípio da obrigatoriedade da convenção, princípio da intangibilidade, princípio da obrigatoriedade dos contratos, dentre outras.

Leciona a mestre gaúcha Cláudia Lima Marques (apud Nelson Zunino Neto. Pacta Sunt Servanda x Rebus Sic Stantibus: uma breve abordagem. Santa Catarina. 10 Agosto. 1999. Informação por correio eletrônico. www.jus navigandi.com.br), que a força obrigatória tem como fundamento absoluto a vontade das partes. Conforme a jurista, "uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente".

Consiste tal princípio, conforme posicionamento da doutrina, na regra de que os contratos fazem lei entre as partes. Esta manifestação acontece a partir do momento em que o contrato, uma vez celebrado preenchendo todos os seus requisitos de validade e eficácia (item 1.3 infra), deve ser executado como se fosse dispositivo legal coercitivo. Assim, como bem leciona Orlando Gomes (op. cit. p. 36), "estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória". Daí dizer-se que as pessoas são servas (escravas) do cumprimento do que pactuaram (Pacta Sunt Servanda).

O magistrado e professor Rogério Marrone de Castro Sampaio (op. cit. p. 20) leciona:

"O princípio da força obrigatória dos contratos ou das convenções que leva à intangibilidade dos contratos é aquele segundo o qual o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Isto é, uma vez aperfeiçoado o contrato e preenchido os requisitos de validade, as obrigações geradas devem ser fielmente cumpridas, respondendo o inadimplente com seu próprio patrimônio".

Pelo Princípio da Força Obrigatória dos Contratos entende Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações - 2.ª parte. 27. ed. São Paulo, Saraiva. 1994. v. 5. p. 9) que, "(...) aquilo que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverá ser fielmente cumprido (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o devedor inadimplente."

Para De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 569), por "(...) obrigatoriedade do contrato entende-se a obediência efetiva ao que nele se convenciona, tão logo passa a surtir efeitos jurídicos, por se mostrar concluído e perfeito".

Ao mesmo tempo que o contrato adquire força obrigatória em decorrência das condições acima mencionadas, este não poderá, uma vez estipulado seus termos pelos contratantes, ter suas cláusulas alteradas por mera liberalidade unilateral e nem mesmo por ordem estatal. Este é um princípio intrínseco ao da força obrigatória, denominado de princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos, que também recebe pela doutrina e jurisprudência outras denominações, tais como: princípio da imutabilidade, da inalterabilidade ou da irrevogabilidade das cláusulas contratuais. A respeito deste, assevera Maria Helena Diniz (op. cit. p. 35) que "se os contratantes ajustaram os termos do negócio jurídico contratual, não poderá alterar o seu conteúdo, nem mesmo judicialmente, qualquer que seja o motivo alegado por uma das partes (...)".

Acrescenta ainda o professor Orlando Gomes (op. cit. p. 36) quanto à imutabilidade do conteúdo dos contratos que, "se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo". Justifica-se também em virtude do "(...) princípio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar" (ibidem).

O contrato, como regra, é intangível, exceto quando houver rescisão voluntária de ambas as partes ou por caso fortuito ou força maior (art. 1.058, parágrafo único, CC)^[3].

Quem desobedece o que fora avençado torna-se inadimplente, infringindo assim o princípio da força obrigatória sofrendo as sanções estabelecidas na lei, além das inclusas no contrato.

Com relação às penalidades advindas em decorrência do inadimplemento do que fora contratado, Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 34/35. v. 3) assegura que o credor possui o poder de executar o patrimônio do devedor invocando o Poder Judiciário.

A finalidade do efeito da força obrigatória dos contratos consiste em dar segurança às partes do cumprimento daquilo que fora avençado, acrescentando o advogado catarinense Nelson Zunino Neto, (op. e loc. cit.), "para preservar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento jurídico são confiáveis".

O princípio da força obrigatória dos contratos apesar de estar, como regra, mantido atualmente em nosso direito, não é absoluto, sofre atenuações, pois a doutrina e a jurisprudência vem adotando, em decorrência do "dirigismo contratual" (Maria Helena Diniz. op. e vol. cit. p. 35), a teoria da imprevisão, exteriorizada freqüentemente pela cláusula conhecida pelo brocardo em latim "Rebus Sic Stantibus".

A teoria da imprevisão ocorre quando um fato superveniente ao contrato vem a torná-lo excessivamente oneroso a uma das partes em benefício inesperado da outra. Para isso o juiz poderá revisá-lo, com o intuito de restabelecer o equilíbrio contratual, podendo alterá-lo, afetando deste modo o princípio da intangibilidade.

Algumas restrições ao princípio da força obrigatória dos contratos no compromisso de compra e venda de imóvel, dentre as quais o caso fortuito, a força maior e a teoria da imprevisão, serão analisadas com mais detalhes no capítulo 3 deste trabalho.

1.2 Fundamentos da obrigatoriedade dos contratos.

O Contrato é o negócio jurídico que mais se propaga, já que diariamente se realiza em todos os lugares, abrangendo as atividades econômicas e jurídicas. Vem se difundindo por toda a história, passando pela antigüidade até os nossos dias, onde tem sido usado como meio de dirimir embaraços em todos os ajustes de vontades.

Os fundamentos da obrigatoriedade dos contratos se traduzem, deste modo, por meio de diversos pensamentos ao longo dos tempos, o que fez Miguel Maria de Serpa Lopes (Curso de Direito Civil Brasileiro. Fontes das Obrigações: Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. v. 3. p. 43/44), ao analisar a questão, referir-se a vários pensadores mencionando como primeira corrente que funda a força obrigatória dos contratos aquela seguida por GROZIO, PUFFENDORF e BURLAMAQUI, baseada no Princípio da Sociabilidade ou do Pacto Social, em que o homem se compromete a manter-se fiel à palavra dada. Prosseguindo, destaca HEGEL, KANT e WURTH, os quais entendiam que o fundamento da obrigatoriedade contratual advinha da ocupação ou da posse, no qual o homem cede o seu próprio direito; outros entendem que se funda no abandono da própria liberdade do promitente. BENTHAN, acreditava que a obrigatoriedade advinha do próprio interesse do homem em manter o compromisso. AHRENS, era adepto de que a obrigatoriedade contratual surgia da consciência e da razão do homem. Para GRATZ, a explicação da obrigatoriedade estava na integração da moral com o interesse. Finalmente, VICO, FRIES, BÉLIME e TISSOT acolhem o pensamento de GIORGI GIORGIO, achando que o fundamento da obrigatoriedade dos contratos está no dever de veracidade, pois o homem deve se manter fiel ao seu compromisso por imposição da própria lei natural, que o obriga a dizer a verdade.

Para outros doutrinadores, o fundamento da obrigatoriedade dos contratos se explica por um conjunto de motivos diversos, conforme assevera Arnaldo Rizzardo (Contratos. Rio de Janeiro: Aide, 1988. v. 1. p. 37):

"Em verdade, o contrato obriga em função de várias razões, todas de ordem prática, sem necessidade de teorizar os fundamentos. É necessário o cumprimento em virtude da palavra dada, e mais porque a lei ordena a obediência às cláusulas, cominando sanções aos infratores. A estabilidade da ordem social e a necessidade de dar segurança às relações desenvolvidas são outros fatores que ensejam a irretratabilidade".

1.3 Limites de atuação dos contratantes.

De acordo com ensinamentos do advogado catarinense Nelson Zunino Neto (op. e loc. cit.), "(...) pacta sunt servanda é o princípio segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei".

Deste modo, o contrato só passa a ter obrigatoriedade entre as partes contratantes a partir do momento em que estiverem preenchidos todos os pressupostos de validade estabelecidos em lei.

Como espécie de ato jurídico, para ter validade e eficácia o contrato necessita de certos requisitos até então considerados pela lei como indispensáveis, consoante enuncia o artigo 82 do Código Civil Brasileiro, "in verbis": "Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, n. I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145)".

a) Agente Capaz:

A capacidade dos contratantes consiste, conforme assegura Rogério Marrone de Castro Sampaio (op. cit. p. 22), "na aptidão para, em nome próprio, contrair obrigações e contrair direitos (trata-se, aqui, da capacidade de fato ou de exercício e não da de direito ou gozo que decorre da personalidade jurídica)". Verifica-se quando os contratantes não estão na situação dos elencados nos artigos 5.º (absolutamente incapazes) e 6.º, caput (relativamente incapazes) do Código Civil Brasileiro.^[4]

Deste modo, os contratos serão nulos (art. 145, I, CC) ou anuláveis (art. 147, I, CC) se a incapacidade, absoluta ou relativa, não for suprida pela representação ou pela assistência (art. 84, CC).^[5]

b) Objeto lícito:

Também como pressuposto para a validade e eficácia dos contratos temos o objeto lícito, que, conforme ensinamentos de Arnaldo Rizzardo (Contratos. Rio de Janeiro: Aide, 1988. v. 3. p. 25), Caio Mário da Silva Pereira (op. e vol. cit. p. 14), dentre outros, precisa também ser possível, determinado e ter algum valor econômico.

Ser lícito significa não atentar contra a lei, a moral, a ordem pública ou os bons costumes. Quando é imoral, os tribunais aplicam o princípio de que ninguém pode valer-se da própria torpeza ("nemo auditur propriam turpitudinem allegans"), com fundamento no Código Civil, artigos 97, que trata do dolo e da torpeza bilateral em que ninguém pode invocá-las para anular o ato ou reclamar indenização, e 971, que proíbe a restituição do pagamento quando este estiver sido feito com o intuito de obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei ^[6].

Ser possível implica em ter que pactuar-se uma prestação realizável. A impossibilidade, por sua vez, pode manifestar-se de duas formas: fisicamente ou juridicamente. A impossibilidade física significa contratar contrariando as leis da natureza e as forças do homem. Esta impossibilidade deve ser absoluta, ou seja, existente para todos os homens, que não poderão superar os impecilhos à sua realização, resolvendo o vínculo contratual por motivo de força maior. Se for relativa, atingindo deste modo apenas a pessoa do devedor ou do credor, não constitui embaraço ao negócio jurídico (art. 1.091, CC).^[7] Já a impossibilidade jurídica, conforme assevera Orlando Gomes (op. cit. p. 46), manifesta-se quando o ordenamento jurídico proíbe que "certos interesses sejam objeto de relação contratual", como por exemplo, contratar sobre herança de pessoa viva (art. 1.089, CC), sobre bens que o titular não pode dispor, dentre os quais, podemos citar a venda de coisas dotais e do imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade.^[8]

Deste modo, sendo o negócio jurídico ilícito ou impossível o seu objeto, o ordenamento jurídico, no artigo 145, II, do Código Civil Brasileiro, declara-o como nulo ("ad impossibilia nulla obligatio").^[9]

Ser determinado ou determinável o objeto contratual, pois do contrário a avença será inexeqüível. Segundo ensinamentos de Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. p. 25), "o contrato deverá conter, portanto, os elementos necessários (especificação do gênero, da espécie, da quantidade ou dos caracteres individuais) para que se possa determinar o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre que incidir".

O contrato deve possuir algum valor econômico. Esse pressuposto da economicidade implica em dizer que o objeto do contrato, conforme asseguram Arnaldo Rizzardo (op. cit. p. 25) e Maria Helena Diniz (op. cit. p. 25), dentre outros, tem que importar em algum valor econômico capaz de se transformar, direta ou indiretamente, em dinheiro, pois se não tiver valor econômico não interessará ao mundo jurídico, já que não terá suporte para uma ação judicial. Assim, a venda de apenas um grão de alguma espécie de cereal, por não representar algum valor econômico, não interessa ao mundo jurídico por não ser suscetível de apreciação econômica, já que tão insignificante quantidade não despertaria nenhum interesse no credor para mover ação judicial a fim de reclamar do devedor o cumprimento da obrigação.

c) Forma prescrita ou não defesa em lei ("forma dat esse rei, ou seja, a forma dá ser às coisas"):

Segundo ensinamentos modernos de Miguel Maria de Serpa Lopes (op. e vol. cit. p. 79), Maria Helena Diniz (op. e vol. cit. p. 25/26) e Carlos Roberto Gonçalves (Direito das Obrigações: parte especial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 6. p. 6), a forma pela qual os contratos são realizados pode ser livre ou especial. Em regra é livre, pois em direito civil não há severidade quanto à forma, bastando apenas a aceitação e a proposta, ou seja, a declaração de vontades das partes para se estabelecer o laço obrigacional entre estas, que por sua vez pode manifestar-se de forma expressa, se dada verbalmente ou por escrito, e tácita, se decorrer de fatos que autorizem o seu reconhecimento, conforme assegura o artigo 1.079 do Código Civil Brasileiro, "in verbis": "Art. 1.079. A manifestação de vontade nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa".

Deste modo, quando a lei nada exigir, gerará o contrato efeitos jurídicos independente da forma que se revista, seja ela oral ou escrita (por instrumento público ou particular), segundo disposição do artigo 129, primeira parte, do Código Civil Brasileiro. A exceção à liberdade de forma ocorre quando houver exigência expressa da lei, de acordo como dispõe o artigo 129, segunda parte, do mesmo diploma, em que a lei irá exigir a devida forma especial para a avença a ser celebrada, como fundamento de sua real validade e eficácia jurídica tal como sucede, v. g., na hipótese do art. 134 do CC.^[10]

Assim, determinados contratos em que a lei exige forma especial devem ser revestidos dessas formalidades para sua validade e eficácia, sendo que o seu não cumprimento leva a nulidade do ajuste, segundo dispõe o artigo 145, III, do Código Civil Brasileiro.^[11] Também consolida a argumentação o previsto no artigo 130 do mesmo diploma quando estatui não valer o ato que deixar de revestir a forma determinada na lei, exceto quando esta cominar sanções diferentes contra a preterição da forma exigida.^[12]

Exemplificando:

Consoante a Lei n.º 6.015, de 31.12.73 (Registros Públicos), é admissível o registro de contratos de promessa de compra e venda à margem da matrícula do imóvel para surtir efeitos contra terceiros, forte no artigo 167, I, ns. 9 e 20, sendo conseqüência do não registro a inoposição dos pré-contratos em face de terceiros, " in verbis":

"Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:

I – o registro:

(...)

9) dos contratos de compromisso de compra e venda, de cessão deste e de promessa de cessão, com ou sem cláusula de arrependimento, que tenham por objeto imóveis não loteados e cujo preço tenha sido pago no ato de sua celebração, ou deva sê-lo a prazo, de uma só vez ou em prestações;

(...)

20) dos contratos de promessa de compra e venda de terrenos loteados em conformidade com o Dec. Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando o loteamento se formalizar na vigência desta lei;"

É importante não confundirmos a forma com a prova dos contratos, pois apesar de estarem intimamente ligados, são inconfundíveis. A forma, segundo Clóvis Bevilácqua (apud Maria Helena Diniz. op. e vol. cit. p. 26), "é o conjunto de solenidades, que se devem observar para que a declaração de vontade tenha eficácia jurídica", enquanto a prova "é o conjunto de meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de negócios jurídicos". Portanto, bastante próximo é o vínculo que liga a forma do contrato à prova, por exemplo, se a única forma do contrato for por instrumento público, somente esta será a sua prova , de acordo como determina o artigo 366 do Código de Processo Civil Brasileiro, "verbis": "Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta".

Se, entretanto, ao contrato não se exigir forma especial, qualquer meio de prova será aceito pela ordem jurídica, desde que esta não seja obtida de maneira ilícita (art. 5.º, LVI, CF/88), conforme assevera o artigo 332 do Código de Processo Civil Brasileiro.^[13]

Por ser o contrato uma espécie de ato jurídico complexo, as mesmas normas que regem as provas dos negócios jurídicos irão lhe regular, estando estas previstas nos artigos 131 a 144 do Código Civil Brasileiro.

Além desses elementos gerais e comuns para a validade e eficácia do ato jurídico, em se tratando de contrato, conforme ensinamentos de Orlando Gomes (op. cit. p. 48-53), existe mais um elemento considerado como especial e essencial, que é o consentimento recíproco ou acordo de vontades, para exprimir a incorporação de vontades diversas, devendo estas serem manifestadas com a intenção real de realizar o contrato, sob pena de ter sua validade afetada em face dos vícios ou defeitos dos negócios jurídicos: (erro, ignorância, dolo, coação, simulação e fraude).

Assim, atendidos todos esses pressupostos de validade, o contrato como regra geral de conduta obriga as partes. Podem surgir eventos e fatos, supervenientes ao contrato ou não, alheios a vontade dos contratantes ou não, que podem intervir na válida execução do contrato, implicando em exceções que confirmam a regra geral.

Sobre as limitações reportamo-nos aos saberes da professora Cláudia Lima Marques (apud Nelson Zunino Neto. op. e loc. cit.), que leciona:

"A limitação da liberdade contratual vai possibilitar, assim que novas obrigações, não oriundas da vontade declarada ou interna dos contratantes, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em virtude de uma interpretação construtiva dos juízes, demonstrando mais uma vez o papel predominante da lei em relação à vontade na nova concepção de contrato".

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2 A PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

Faz-se necessário o estudo acerca da Promessa de Compra e Venda de Imóvel já que nos propomos a analisar as restrições relativas ao cumprimento das mesmas.

Para melhor compreendermos o que vem a ser a Promessa de Compra e Venda de Imóvel é importante sabermos qual o conceito de Promessa de Compra e Venda no qual se inclui tal bem.

É inequívoco o entendimento doutrinário, embora se trate de um instituto público em evolução, de que a promessa de compra e venda, que tem por objeto um bem imóvel, também chamada de compromisso de compra e venda, é um contrato preliminar, ou pré-contrato, e tem por fim a celebração da compra e venda de imóvel, chamado de contrato futuro ou definitivo.

Está direcionada aos indivíduos que, conforme leciona Altino Portugal Soares Pereira (A Promessa de Compra e Venda de Imóveis no Direito Brasileiro. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 21), "desejando realizar a compra e venda, todavia não podem [ou não querem] fazê-lo, em dado momento, por motivos diversos, e, destarte, se obrigam à sua realização, em data futura [futuro contrahere]". É notório este acontecimento quando, v.g., o indivíduo se vê impedido de realizar uma avença típica, ou quando esta de manifesta inoportuna oferecendo certas condições desfavoráveis ao estipulante.

Este contrato, de acordo com ensinamentos de Orlando Gomes (op. cit. p. 239), é autônomo em relação ao contrato definitivo de compra e venda de imóvel pela particularidade trazida em seu conteúdo, pois está em futuro ajuste contratual.

No cotidiano, bem como podemos perceber no decorrer do presente estudo, várias são as designações oferecidas pela lei, doutrina e jurisprudência do país a esta espécie de contrato, tais como: compromisso, promessa, compromisso de compra e venda, promessa de venda, promessa de compra e venda, promessa bilateral de compra e venda, promessa sinalagmática de compra e venda, contrato de compromisso, contrato de promessa de compra e venda, contrato preliminar de compra e venda, dentre outros.

A promessa quanto aos seus efeitos pode ser unilateral ou bilateral. Daí podermos dizer que sua conceituação é variável de acordo com o que expressar. Passaremos a analisar cada um tipo de promessa com o intuito de dirimir qualquer controvérsia existente entre estes institutos jurídicos, embora não seja o nosso objetivo estudarmos a promessa unilateral, pois o que nos interessa é a promessa bilateral de compra e venda (de imóvel) devido está relacionada ao tema proposto, qual seja, "Algumas restrições ao Compromisso da Força Obrigatória dos Contratos na Promessa de Compra e Venda de Imóvel".

a) Promessa Unilateral

Neste caso, apenas uma das partes assume obrigações ("ex uno latere"), sendo também denominada de contrato de opção. Assevera ainda Orlando Gomes (op. cit. p. 239) quanto à promessa unilateral que, "na formação, é negócio jurídico bilateral, nos efeitos, contrato unilateral. Tanto pode ser contraída pela parte que pretende vender, como pela que quer comprar, tendo caráter vinculante para um ou para o outro contraente, conforme o caso."

b) Promessa bilateral

b.1) Conceito

O que nos interessa, entretanto, em decorrência do tema proposto, estando regulada por lei, é a promessa bilateral ou recíproca de compra e venda (de imóvel), em que uma das partes se obriga a vender e a outra a comprar (no futuro), determinado bem (imóvel), cujo preço na maioria das vezes é pago em prestações. Segundo assevera Arnoldo Wald (op. cit. p. 305), "satisfeitos os deveres das partes (documentação do alienante e preço pago pelo adquirente), assina-se a compra e venda (impropriamente chamada de escritura definitiva)".

Conforme a doutrina dominante, de acordo com a legislação pátria, a promessa bilateral é um contrato preliminar em que as partes se obrigam a celebrar um contrato futuro, que é a compra e venda (de imóvel). Fundamentam a referida corrente doutrinária os pensamentos de autores como Orlando Gomes (op. cit. p. 241) e Arnoldo Wald (op. cit. p. 305).

b.2) Evolução histórica

A origem dos loteamentos, na visão de Arnaldo Rizzardo (Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do Solo Urbano. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 17-18), foi uma confirmação ao dinamismo da sociedade, já que por estar em constantes transformações em todos os seus setores, quais sejam, sociais, políticos, econômicos, comerciais etc., deve-se buscar adaptações para solucionar os conflitos de interesses decorrentes dessas modificações.

Teve como marco a Revolução Industrial, pois até então as pessoas viviam sob o regime do individualismo, onde se dividiam em classes com características peculiares. Com esta, passou-se a ter duas classes distintas, existentes até hoje: a dos patrões (capitalistas e burgueses) e a dos proletários (trabalhadores assalariados). O loteamento vem justamente em decorrência desta última classe, de forma a adaptar a propriedade à sua capacidade econômica, já que passaram a fixar-se nos grandes centros urbanos onde se localizavam as indústrias com aumento crescente de mão-de-obra.

No Brasil, conforme o mesmo autor, a Revolução de 1930 deu impulso ao desenvolvimento das cidades em que se teve a venda de terrenos em prestações como nova modalidade de comércio, com o intuito de adaptar as condições econômicas das pessoas. O comprador não dispunha do valor pedido pelo vendedor, então permitiu-se que ele pagasse o preço em prestações, incorporadas à sua situação financeira.

Na maioria das vezes, o dono do terreno se comprometia a vendê-lo em prestações periódicas, mas no contrato já se estipulava a cláusula resolutiva expressa no caso de inadimplemento. Estipulava-se, ainda, a cláusula do decaimento, em que estando o promissário comprador inadimplente, perdia todas as prestações já pagas. Tolerava-se assim a mora com o intuito de rescindir o contrato e "locupletar-se" com o que já havia recebido^[14].Saía assim em prejuízo o promissário comprador, pois além de perder as quantias já pagas, tinha ainda a desvantagem de perder o imóvel.

Esta situação não podia passar desprovida de qualquer solução. Os legisladores preocupando-se com o fato, começaram a regulamentar os loteamentos por meio de decretos-leis. Em 1936, um projeto de lei dispondo sobre a compra e venda de imóveis à prestações foi apresentado à Câmara dos Deputados.

Tramitando pela Câmara, sofreu algumas alterações, mas quando Getúlio Vargas impôs o golpe de Estado, foi o projeto para o Senado. O Congresso Nacional sendo dissolvido, o projeto foi transformado pelo Poder Executivo no decreto-lei n.º 58, de 10.12.1937, posteriormente regulamentado pelo Dec. n.º 3.058, de 15.09.1938.

b.3) Artigo 1.088,CC

"Art. 1.088, CC. Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem o prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097".

Enquanto alguns contratos para terem validade e eficácia necessitam apenas da aceitação e da proposta (forma livre), ou seja, da manifestação livre da vontade, outros precisam de forma especial, ou seja, preencher certos requisitos expressos na lei, v.g., quando condiciona a validade e eficácia dos contratos à exigência de instrumento público (art. 133, CC).

Desta maneira, enquanto este contrato não revestir a forma especial expressa na lei, não terá plena validade e eficácia, não se tornando ainda obrigatório, o que confere a faculdade de arrependimento às partes de tal avença, desde que não venha prevista a impossibilidade de sua ocorrência.

Assim, insere-se no contexto o contrato de compromisso de compra e venda de imóveis (art. 134, II, CC) de qualquer natureza, exceto os excluídos por lei, conforme leciona Altino Portugal Soares Pereira (op. cit. p. 71):

"Em nosso direito positivo, podemos subordinar o estudo da forma às modalidades de promessas existentes.

Teremos assim: (...) 3.º) as promessas atinentes a imóveis de qualquer natureza, (...), se enquadram na disposição do art. 1.088 do Código Civil vigente".

Exercendo a parte o direito de arrependimento, não mais aceitando cumprir a promessa, não poderá ser forçada, nem mesmo por intervenção do Poder Judiciário, a assinar a escritura definitiva de compra e venda apta a transferência de bens imóveis.

Entretanto, o mencionado artigo, ao mesmo tempo que dá a faculdade de arrependimento, atribui a parte que queira exercê-la o dever de indenizar a outra nas perdas e danos, que segundo o disposto no art. 1.059 do Código Civil Brasileiro incluem, além daquilo que a parte efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar.^[15]

Observa-se ainda, conforme o art. 1.088 do CC, que além das perdas e danos a parte que se arrependeu estará sujeita ao disposto nos arts.1.095 a 1.097 do mesmo Código (arras penitenciais ou de arrependimento), ou seja, quem deu causa perderá as arras, pois se for o compromissário comprador perderá em proveito da outra parte, e se for o compromitente vendedor o causador restituí-las-á em dobro. A respeito assim se posicionou o STF conforme Súmula 412, "in verbis":

"Súmula 412. No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem as deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo".

Percebe-se, deste modo, que o artigo em estudo não é corolário ao Princípio da Força Obrigatória dos Contratos em virtude de se ter a possibilidade de arrependimento, embora atribua penalidades ao exercê-lo, restringindo assim a autonomia da vontade daquele que primava pelo cumprimento do contrato.

2.1 A situação em face do decreto n.º 58/37

Perante o Direito Civil Brasileiro, o compromisso de compra e venda de imóvel não está expressamente regulado, mas, como assevera Arnaldo Rizzardo (op. cit. p. 20-21), este teve no entendimento de alguns autores seu embrião perante o art. 1.088 do Código Civil Brasileiro e que apesar do conflito de opiniões existente acerca da aplicação ou não do referido artigo, o compromisso não tinha mais fundamentação total em outro dispositivo legal.

Em face do art. 134, II, do Código Civil Brasileiro,^[16] que exige o instrumento público como forma especial para a validade e eficácia do negócio jurídico referente a imóvel de valor superior a cinqüenta mil cruzeiros, o arrependimento, também denominado pela doutrina de desistência, se tornava sempre cabível. Deste modo, não gerando efeitos reais contra terceiros, a única conseqüência no caso de inadimplemento seria as perdas e danos (indenização em dinheiro) e não a execução coativa.

Maria Helena Diniz (Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 687), assim define perdas e danos:

"Seriam as perdas e danos o equivalente do prejuízo suportado pelo credor em virtude de o devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado".

Sobre a necessidade do legislador estabelecer normas de proteção aos adquirentes de lotes , Arnaldo Rizzardo (op. cit. p. 306) assim leciona:

"Não havia garantia alguma para o promitente comprador no sistema então vigente, pois a inflação galopante fazia com que a devolução simples ou mesmo em dobro do pagamento recebido não correspondesse à real valorização do terreno, o legislador decidiu estabelecer normas adequadas para a proteção dos adquirentes de terras loteadas".

Em decorrência desta situação surgiu o Decreto-lei n.º 58, em 10.12.1937, baseado na Lei uruguaia n.º 8.733, de 17.06.1931, como forma de coibir o abuso, com nova disciplina sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações, com os seguintes "considerandos", dentre outros, que traduzem sua razão de ser:

"(...)

Considerando que as transações assim realizadas não transferem o domínio ao comprador, uma vez que o art. 1.088 do Código Civil permite a qualquer das partes arrepender-se antes de assinada a escritura de compra e venda;

Considerando que esse dispositivo deixa praticamente sem amparo numerosos compradores de lotes, que tem assim por exclusiva garantia a seriedade e boa-fé e a solvabilidade das empresas vendedoras;

Considerando que, para segurança das transações realizadas mediante contrato de compromisso de compra e venda de lotes, cumpre acautelar o compromisso contra futuras alienações ou onerações dos lotes comprometidos;

(...)"

Nota-se que este Decreto-lei veio com o escopo de proteger interesses da coletividade, recebendo, assim, todos os seus dispositivos, o caráter de ordem pública. Há no entanto, em face do exposto, a restrição pelo Estado da autonomia da vontade das partes contratantes, de forma a proteger os interesses daqueles que na maioria das vezes eram vítimas de promessas não cumpridas. Deste modo, as disposições expressas neste Dec-lei terão que ser fielmente observadas, pois se algum contrato for realizado contrariando-as, será nulo.^[17]

Acerca desta não prevalência das cláusulas contrárias ao Dec-lei n.º 58/37, Altino Portugal Soares Pereira (op. cit. p. 25), assim exemplifica:

"Não raro, vemos promessas de compra e venda de imóveis celebradas, em que se declara que o respectivo conteúdo é mera obrigação de fazer, ficando, por isso, vedado o registro do contrato, que, se for efetuado, será, segundo os termos da convenção, nulo de pleno direito. Isso porém, é inaceitável, em direito".

Dentre as disciplinas trazidas pelo Dec-lei n.º 58/37 (regulamentado posteriormente pelo Dec. n.º 3.079, de 15.09.38), referente ao compromisso de compra e venda de imóvel loteado para pagamentos em prestações temos:

a) Que o loteamento de imóveis urbanos ou rurais fosse precedido de memorial e planta no registro de imóvel local:

"Art 1.º. Os proprietários ou co-proprietários de terras rurais ou terrenos urbanos, que pretendam vendê-los, divididos em lotes e por oferta pública, mediante pagamento do preço a prazo em prestações sucessivas e periódicas, são obrigados, antes de anunciar a venda, a depositar no Cartório do Registro de Imóveis da circunscrição respectiva:

I – um memorial (...)

II – planta do imóvel (...)

III – exemplar de caderneta ou do contrato-tipo de compromisso de venda dos lotes";

b) Averbação no registro dos contratos de compromisso de venda, sua transferência e rescisão:

"Art. 4.º. Nos Cartórios do Registro Imobiliário haverá um livro auxiliar na forma da lei respectiva e de acordo com o modelo anexo:

Nele se registrarão, resumidamente:

a) por inscrição^[18], o memorial de propriedade loteada;

b) por averbação^[19], os contratos de compromisso de compra e venda (...), suas transferências e rescisões". (grifo nosso)

"(...)".

c) O registro do imóvel como hábil para ensejar a concessão de direito real ao compromissário comprador

"Art. 5.º. A averbação atribui ao compromissário direito real oponível a terceiros, quanto à alienação ou oneração posterior e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do assentamento".

O supracitado art. 5.º do Dec.-lei n.º 58/37 foi considerado pela doutrina como o marco para a evolução do contrato de promessa de compra e venda de imóveis no Direito Brasileiro, sendo uma garantia que visa o conhecimento deste contrato pela sociedade, merecendo o seu respeito.

Segundo assevera o juiz Rogério Marrone de Castro Sampaio (op. cit. p. 81), deu proteção ao contrato de compromisso de compra e venda de imóveis loteados tornando-o irretratável, desde que o referido instrumento fosse levado a registro no Cartório de Registro Imobiliário. Transformando, assim, o direito do compromissário comprador do lote de direito pessoal que era em direito real oponível a terceiros, sendo indubitável o seu valor "erga omnes", passando o adquirente a ter direito de impedir a válida alienação do imóvel loteado a terceiros.

O abalizado Altino Portugal Soares Pereira (op. cit. p. 27-28) leciona que, de acordo com a nova concepção dada pelo Dec.-lei n.º 58/37, o contrato de promessa de compra e venda de imóvel loteado distingue-se do contrato definitivo de compra e venda, em face de sua formalização perante o Registro Imobiliário, o que impõem considerá-los como contratos autônomos, pois têm efeitos próprios. Prossegue ensinando que ambos os contratos, em virtude do Dec.-lei, passam a ser analisados sob a égide de dois efeitos – pessoais e reais.

Efeitos pessoais vistos sob o prisma obrigacional, em que o contrato de compra e venda "encerra a obrigação de transferir o domínio de certa coisa, mediante o pagamento de certo preço em dinheiro (CCB, art.1.122), e o segundo, a recíproca obrigação de contratar a compra e venda, em data futura".

E em efeitos reais, que dá ao contrato de promessa de compra e venda "um direito de prioridade à aquisição do domínio", e à compra e venda, "o próprio direito de domínio".

d) Concessão ao comprador de adjudicação compulsória na hipótese de recusa do vendedor de assinar a escritura definitiva

"Art. 15. Os compromissários têm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento integral do preço, e estando quites com os impostos e taxas, exigir a outorga da escritura de compra e venda".

"Art. 16. Recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura definitiva no caso do art. 15, o compromissário poderá propor, para o cumprimento da obrigação, ação de adjudicação compulsória, que tomará o rito sumaríssimo".

O art. 1.088, CC^[20], possibilitava ao promitente vendedor arrepender-se antes de assinar a escritura definitiva de venda do bem imóvel (instrumento público), limitando-se a restituição ao compromissário comprador do valor pago mais perdas e danos ou as arras (Súmula 412, STF), favorecendo-se o promitente com a supervalorização do imóvel antes comprometido. Já o Decreto-lei n.º 58/37 veio para modificar tal situação, pois, de acordo com Arnaldo Rizzardo (op. cit. p. 160/161), sendo o compromisso de compra e venda de imóvel uma obrigação de fazer, o seu objeto consubstancia-se na ação do devedor em fazer um contrato futuro, ou seja, na obrigação do promitente vendedor em outorgar a escritura definitiva. Assim, conforme os dispositivos mencionados, em não querendo assinar a escritura definitiva a que se obrigou, estando formalizado e quitado o instrumento contratual, não poderá o promitente vendedor ficar desobrigado de cumprir com a avença. O referido Decreto-lei veio proteger o interesse da parte compradora. Deste modo, o Estado é chamado a intervir, fazendo uso de sua autoridade para impor o cumprimento da obrigação, suprimindo a manifestação espontânea da vontade do inadimplente por meio de uma sentença constitutiva, permitindo a adjudicação compulsória.

A respeito, o Supremo Tribunal Federal assim se posicionou: "Súmula 166. É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao Dec. lei 58, de 10.12.37".

O procedimento da ação de adjudicação compulsória, na vigência do antigo Código de Processo Civil de 1939, era regulado pelos arts. 345 a 348, já com a vigência do atual Código de Processo Civil, de 11.01.1973, é tratado pelos arts. 287 no procedimento comum e 632 a 645 quando cabível a execução da obrigação de fazer.

No caso do compromissário comprador que já pagou todo o preço, mas não registrou o compromisso, e o promitente vendedor se recusa a outorgar a escritura definitiva, há grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial da imprescindibilidade ou não do registro como condição para a ação de adjudicação compulsória.

O direito à adjudicação compulsória, nesta situação, em conformidade com a Súmula 167 do STF, fica condicionada ao registro do contrato no Cartório Imobiliário, "in verbis": "Não se aplica o regime do Dec. –lei 58, de 10.12.37, ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro".

Posteriormente a matéria foi regulada pelos arts. 639, 640 e 641 do Código de Processo Civil, em que dilatou o uso da ação de adjudicação compulsória, "in verbis":

"Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado".

"Art. 640. Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível".

"Art. 641. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida".

A respeito, Arnaldo Rizzardo (apud Bruno Mattos e Silva. Compra de Imóveis: aspectos jurídicos, cautelas devidas, análise de riscos. São Paulo. 09 set. 1999. Informação por correio eletrônico. www.yahoo.com.br), assim atesta:

"Os obstinados opositores da adjudicação compulsória por falta de registro têm seus argumentos postos por terra diante das normas inseridas nos arts. 639, 640 e 641 do CPC. Esquecem que sua renitência deixa de ter eficácia se o interessado buscar a solução através da execução especialmente prevista no art. 640 (...)".

Para se autorizar a aplicação do art. 639, do CPC, é necessário que no contrato de compromisso de compra e venda de imóvel haja cláusula impedindo o arrependimento, desobrigando assim o registro do referido instrumento no cartório imobiliário, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça deixando de aplicar a Súmula 167 do STF, de acordo com a Nota 4, ao art. 16, do Dec. lei 58/37, Theotonio Negrão, Código Civil, 15. ed:

"SÚMULAS SOBRE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA (as Súmulas 167 e 413 do STF não vêm sendo aplicadas pelo STJ, que não exige, para a ação de adjudicação compulsória ou a prevista no art. 639 do CPC, que o compromisso conste do registro de imóveis):

(...)

Súmula 167 do STF: "Não se aplica o regime do Dec. –lei 58, de 10.12.37, ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro".

Súmula 413 do STF: "O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais".

É importante ressaltar que a falta de registro do contrato de compra e venda de imóvel, conforme o art. 15 do Dec. –lei 58/37, não dá ao compromissário direito real oponível a terceiros. Destarte, se o promitente vendedor não honrar a avença, descumprindo-a, vendendo o imóvel para uma terceira pessoa antes do ingresso da ação de adjudicação compulsória, torna-se impossível esta ação em favor do compromissário, resolvendo-se o contrato em perdas e danos. Prevalece, para este caso de duas escrituras do mesmo imóvel, a regra do art. 186 da Lei n.º 6.015/73, em que terá prioridade na aquisição, para se tornar o proprietário daquele imóvel, quem fizer em primeiro lugar o protocolo^[21] no registro imobiliário, "in verbis": "Art. 186. O número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais (...)".

Estendeu ainda este diploma legal, proteção ao compromissário comprador de imóvel não loteado – art. 22 do Dec. –lei n.º 58/37, modificado pela Lei n.º 649, de 11.03.49

A lei 649, de 11.03.49, deu nova redação ao art. 22 do Dec. –lei n.º 58/37 (posteriormente modificado pela lei 6.014, de 27.12.73), estendendo tal proteção aos imóveis não loteados, "in verbis":

"Art. 22. Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda (...) de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos^[22] a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos arts. 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil".

Com relação ao uso do direito à adjudicação compulsória, assegura Erasto Villa-Verde de Carvalho (op. cit. p. 59) que esta é permitida nos dois casos, havendo, diferença, pois ao referir-se a imóveis loteados, regulados pelos arts. 15 e 16 do Decreto-lei n.º 58/37, o pedido não depende do registro no cartório imobiliário, enquanto que, em se tratando de imóveis não loteados, abordados no supra citado art. 22 do mesmo diploma legal, o registro era necessário.

Mesmo havendo previsão no contrato de compromisso de compra e venda de imóvel quanto a faculdade de arrependimento, caso já pago integralmente o preço, deverá ser observado, como regra, o seguinte posicionamento do STF (apud Arnaldo Rizzardo. op. cit. p. 147-148): "Inadmissível o arrependimento do promitente vendedor quando o preço já se acha integralmente pago".

Desta forma, efetuado integralmente o pagamento das prestações, presume-se que houve a desistência tácita do direito de arrependimento.

2.2 A situação nos imóveis loteados (lei n.° 6.766/79)

A Lei n.º 6.766, de 19.12.79, dispondo sobre o parcelamento do solo urbano, também regulou os contratos de compromisso de compra e venda de imóvel, nos arts 25 e ss. "Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, (...), os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros".

Da mesma forma dos arts. 15 e 16 do Dec.-lei n.º 58/37, este art. 25 regulando o pré-contrato não admitiu a faculdade do arrependimento, atribuindo ao compromissário comprador um direito real de aquisição desde que sejam tais títulos registrados no competente cartório de imóveis e, estando quite o adquirente, tem este o direito de promover a ação de adjudicação compulsória. Percebe-se, então, que o registro não é condição para adquirir o direito de se ingressar com esta ação.

No caso de haver inadimplemento culposo, responderá o devedor pelo cumprimento da prestação mais as penalidades previstas no contrato e na lei.

2.3 O art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.

Dentre os princípios norteadores da relação contratual, convalidando o da força obrigatória, temos o princípio da autonomia da vontade.

Esta autonomia volitiva é indispensável, haja vista ser necessária para o ajustamento das cláusulas contratuais pelas partes. Porém, modernamente esta liberdade em face da nova concepção social do conceito de contrato, passa a ser limitada, com a finalidade não só de restabelecer o equilíbrio contratual como também de preservar o interesse da sociedade como um todo, daí ser regulada por normas de ordem pública.

Em conseqüência, o Estado, através das leis, interfere nas relações contratuais limitando a vontade das partes, por meio de normas consideradas pelo direito de imperativas.

Para tanto, a conceituada doutrinadora Cláudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 51), assim prevê as expectativas para o poder limitador estatal nas relações contratuais:

"Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social".

Segundo os ensinamentos desta mesma autora (op. cit. p. 54-56), o Estado que antigamente separava-se da sociedade em virtude da filosofia do estado liberal, cuja intervenção não se permitia nas relações contratuais dos particulares, hoje toma novo rumo com o intuito de combater os abusos decorrentes da livre manifestação da vontade dos indivíduos, v.g., na proscrição da usura e na declaração da ineficácia de certas cláusulas exonerativas. Tudo isso com o fim de satisfazer a função social do contrato, já que este é tido como meio movimentador de riquezas e realizador dos interesses dos particulares.

Nesse contexto, surge a Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor - CDC, sendo o mais atual agrupamento de normas com a finalidade de disciplinar as relações contratuais entre fornecedor e consumidor, conforme a nova concepção da teoria contratual.

Este Código dispõe basicamente "sobre a proteção e defesa do consumidor". São disposições de ordem pública e de interesse social (art. 1.º, do CDC), com fundamentação nos arts. 5.º, XXXII e 170, V, da Constituição Federal de 1988 e art. 48 de suas disposições transitórias, a saber:

"Art. 5.º, XXXII, CF/88. O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;"

"Art. 170, V, CF/88. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V - defesa do consumidor;"

"Art. 48, ADCT. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor".

Embora hajam entendimentos doutrinários conflitantes sobre o assunto, colocar determinados bens imóveis dentre os produtos de consumo é realidade que se mostra de todo recomendável fazendo com que sejam também disciplinados pela Lei n.º 8.078, de 11. 09.90, conforme lecionam José Cretella Júnior e René Ariel Dotti (Comentários ao código do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 185), nos seguintes termos:

"Mesmo que se ponha a discussão a respeito de serem ou não os bens imóveis equiparados aos produtos, tais como definidos no art. 3.º, § 1.º do CDC (dado que parte da doutrina - ainda que entenda ser necessária a proteção contra os abusos cometidos contra adquirentes de bens imóveis excluídos da categoria de produtos de consumo, pois a sua aquisição exige instrumento formal e solene, não são, via de regra, objeto de negociação em massa e possuem um regramento próprio por parte do direito comum), a verdade é que tais bens efetivamente foram alcançados pela lei. E, como tal, ficam sujeitos à regra especial do art. 52".

Como forma de enquadrarmos o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel entre as relações de consumo reguladas pelo CDC, necessário se faz, à luz deste diploma, estabelecermos os conceitos dados às partes contratantes (fornecedor/consumidor), bem como do objeto desta relação (produto). Ao nosso ver, contudo, somente os imóveis loteados é que se sujeitam ao CDC, em vista de vincularem considerável número de adquirentes, todos consumidores de objetos de um mesmo fornecedor.

Deixando o compromissário comprador de cumprir com a sua obrigação de pagar as prestações avençadas, pode o promitente vendedor, conforme leciona o magistrado Rogério Marrone de Castro Sampaio (op. cit. p. 82), "valer-se da ação de rescisão contratual (ou resolução) cumulada com pedido de reintegração de posse". Para isso, entretanto, exige-se a interpelação prévia do compromissário comprador inadimplente para constituí-lo em mora, conforme exige a Súmula 76 do STJ, "in verbis": " A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor".

Tratando-se de imóvel loteado (urbano) terá o compromissário devedor o prazo de 30 dias para purgar a mora, conforme enuncia o art. 32 da Lei n.º 6.766/79, e de 15 dias no caso de imóvel não loteado (a título de esclarecimento), de acordo com o art. 1.º do Decreto-lei n.º 745/69, "in verbis":

"Art. 32. Vencida e não paga a prestação, o contrato será rescindido 30 (trinta) dias depois de constituído em mora o devedor.

§ 1.º. Para os fins deste artigo o devedor-adquirente será intimado, a requerimento do credor, pelo oficial do registro de imóveis, a satisfazer as prestações vencidas e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionados e as custas de intimação.

§ 2.º. Purgada a mora, convalescerá o contrato.

§ 3.º. Com a certidão de não haver sido feito o pagamento em cartório, o vendedor requererá ao oficial do registro o cancelamento da averbação".

"Art. 1.º. Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-lei n.º 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que deles conste cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora do promissário comprador depende de prévia interpelação, judicial ou por intermédio do cartório de Registro de Títulos e Documentos, com 15 (quinze) dias de antecedência".

Havendo a resolução contratual do compromisso de compra e venda de imóvel por sentença judicial e reintegrado na posse o promitente vendedor, proíbe-se a estipulação contratual que permita a perda total das prestações pagas pelo compromissário comprador, em face do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor - CDC, no Capítulo VI (Da Proteção Contratual), Seção II (Das cláusulas abusivas), art. 53, caput, "in verbis":

"Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado".

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3 ALGUMAS RESTRIÇÕES AO PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS NA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

O princípio da força obrigatória dos contratos, como já foi visto, é aquele que o contrato uma vez celebrado preenchendo todos os pressupostos de validade e eficácia, faz lei entre as partes, devendo ser fielmente cumprido. Desse modo, as cláusulas contratuais estipuladas não podem ser modificadas unilateralmente e nem mesmo judicialmente.

Porém, no Direito atual esse princípio, embora tido como regra não é absoluto, pois possui algumas atenuações tornando-o relativo. Destarte, o contrato pode ser modificado em virtude de decisão recíproca das partes, por caso fortuito e força maior, e por revisão judicial, hoje com aceitação crescente pela doutrina e pelos tribunais.

3.1 Caso fortuito e força maior.

Conforme ensinamentos de Antônio José de Souza Levenhagen (Código civil: comentários didáticos: direito das obrigações, arts. 863 a 1.187. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 171), a responsabilidade baseada na culpa oriunda da inexecução total ou parcial das obrigações, poderá deixar de existir na ocorrência de um fato poderoso e cujo acontecimento seja alheio à vontade do devedor, que, destarte, lhe exclua qualquer culpa. Este fato é o que em direito vem a chamar-se de caso fortuito ou força maior.

O Código Civil Brasileiro conceitua caso fortuito e força maior no art. 1.058, "in verbis": "Art. 1.058, Parágrafo único, CC. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir".

Há grande confusão doutrinária quanto a distinção do caso fortuito e força maior. Alguns entendem que o caso fortuito se baseia na imprevisibilidade, sendo um fato humano, enquanto que a força maior se assenta na irresistibilidade, sendo um fato natural.

A própria legislação no artigo 1.058 dá o mesmo efeito e conseqüência para ambas as situações, o que levou Arnoldo Wald (op. cit. p. 141), a obter a seguinte conclusão : "Assim a doutrina brasileira dominante considera como sinônimos perfeitos o caso fortuito e a força maior, equiparados pela lei".

O que se deve levar em consideração é que a definição trazida pelo Código abrange, conforme orientações do supracitado autor (op. cit. p. 140), "tanto os fatos naturais (incêndio, inundação), como os fatos de terceiros ou do poder público (guerra, ato do governo), desde que caracterizados pela inevitabilidade e irresistibilidade".

No campo da responsabilidade as conseqüências oriundas desses acontecimentos são as mesmas, de acordo com disposição do art. 1058, caput, do mesmo diploma, "in verbis":

"Art. 1.058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957".

A realidade mostra-se no sentido de que, no campo teórico, existem diferenças entre ambos, mas, no campo prático, nenhuma utilidade teria visto que o próprio Código as toma como sinônimos. Ambos levam à exclusão da responsabilidade do devedor que, para ocorrer, conforme ensinamentos de Antônio José de Souza Levenhagen (op. cit. p. 172), reclama os seguintes elementos indispensáveis :

"1.º) Fato necessário, ou seja, um fato estranho ao devedor e que não lhe pode ser imputado. Se o devedor teve participação na realização desse fato, o acontecimento em nada lhe aproveitará, continuando, portanto, responsável pela obrigação. 2.º) Impossibilidade de evitar ou impedir os efeitos do fato, do que redundou tornar-se impossível o cumprimento da obrigação".

O dispositivo legal acima mencionado não admite a irresponsabilidade do devedor se este expressamente responsabilizou-se por atos/fatos decorrentes de caso fortuito ou força maior. Destarte, na hipótese de vir a acontecer algum desses excludentes de responsabilidade, nenhuma isenção terá o devedor, salvo se tais fatos atingirem interesses de ordem pública. Traz ainda ressalva na parte final referindo-se aos artigos 955, 956 e 957, CC, em que não se admite a exclusão da responsabilidade do devedor na ocorrência de caso fortuito e força maior, havendo ou não cláusula expressa, se tais fatos acontecerem estando ele em mora, exceto se provar que não concorreu para o atraso da prestação, ou que o dano ocorreria mesmo com o adimplemento.

Deste modo, ocorrendo durante o período contratual caso fortuito ou força maior tornando as obrigações (prestações) impossíveis de serem cumpridas, a parte lesada poderá pleitear a resolução do contrato baseada na inexecução involuntária, o que recolocará as partes, em regra, na mesma situação que antes do negócio jurídico se encontravam ("statu quo ante"), isentas do pagamento da indenização por perdas e danos. Entretanto, conforme assegura Orlando Gomes (op. cit. p. 177), para que esta resolução ocorra deverá ser a impossibilidade superveniente, objetiva, total e definitiva. Superveniente, porque deve ocorrer após o contrato firmado. Objetiva ou absoluta porque tem que dar-se para todos os homens, pois se disser respeito só à própria pessoa do devedor, ou seja , de forma relativa, não pode ser considerada como involuntária. Total, pois se ocorrer de maneira parcial presume-se que o credor ainda tem interesse em prosseguir com a avença. Enfim, a impossibilidade deve ser definitiva, com um lapso de tempo tão grande que acarrete desinteresse ao credor em continuar com a execução do contrato.

Para que ocorra a extinção do contrato pela resolução, assim leciona Orlando Gomes (op. cit. p. 179):

"A resolução opera-se, nesse caso, de pleno direito, como na hipótese da cláusula resolutiva expressa. Desnecessário, portanto, requerê-la ao juiz. Cabe a intervenção judicial para compelir o contratante a restituir o que recebeu, ou mesmo, para lhe ser reconhecido o direito de recusar a contraprestação. Sustenta-se, entretanto, que ainda nesse caso a resolução deve ser judicialmente decretada".

3.2 Revisão judicial dos contratos.

A revisão judicial dos contratos a termo ou de trato sucessivo, advinda da cláusula rebus sic stantibus, hoje denominada teoria da imprevisão, de acordo com o pensamento do mestre Antônio Campos Ribeiro (Teoria da Imprevisão, Cursos Jurídicos em Vídeo, (fita de vídeo). TELE-JUR. Rio de Janeiro, 1 fita, 117:00 min, col, sonorizado, 8 mm, VHS), teve sua origem histórica por volta dos séculos XII e XIII, sendo uma criação do Direito Natural, introduzida no Direito Canônico por doutores da igreja, dentre os quais podemos citar, Graciano, Bartolomeu e Santo Tomás de Aquino (para que as partes continuem obrigadas ao que prometeram, necessário se faz que as circunstância continuem as mesmas). Com ampla divulgação entre os séculos XIV e XVI, atingiu seu apogeu no séc. XVIII.

Os princípios dominantes naquela época que, uma vez presentes, permitiriam a revisão dos referidos contratos podiam ser enumerados da seguinte forma:

1) Que tivesse ocorrido alteração grave no conteúdo do contrato, que não se fazia presente a quando da estipulação;

2) Que esses fatos fossem imprevisíveis na hora da celebração do contrato;

3) A não aceitação pelo devedor ou por outra pessoa, se este pudesse prever que aquela circunstância aconteceria posteriormente, e que viria a tornar-se excessivamente onerosa a prestação, impossibilitando-o de adimplí-la.

Almejava-se o justo exteriorizado pelo equilíbrio que deve deter as pessoas que contratam. Destarte, as vantagens, lucros, prerrogativas, direitos, não podem ultrapassar o limite do razoável, senão levaria à injustiça. Combatia-se, deste modo, o enriquecimento ilícito de uma parte e o conseqüente empobrecimento desmotivado, injustificado da outra.

Mas a doutrina da cláusula rebus sic stantibus perdeu sua prevalência nos fins do séc. XVIII e início do séc. XIX, mais precisamente com o Código de Napoleão que silenciou-se a respeito, adotando, expressamente, a irretratabilidade dos contratos como regra. Fundamentou-se esta em decorrência da transformação econômica e política que sofreu a Europa com a Revolução Francesa, devido aos seus princípios de liberdade, fraternidade e igualdade. Este último, aliás, deu origem à autonomia da vontade, dando impulso ao liberalismo econômico do não intervencionismo estatal.

Pelo princípio da igualdade as partes são iguais perante a lei e no momento da celebração do contrato podiam discutir as cláusulas, exceto as que tratassem de alterações unilaterais posteriores. Esta igualdade é considerada pelo mesmo autor como "utópica", pois dá ensejo ao princípio da autonomia da vontade em que as partes contratam livremente, e por isso têm o dever de cumprir o que estipularam, sob pena de execução patrimonial forçada.

Conforme ensinamentos de Cláudia Lima Marques (op. cit. p. 54-55), antigamente, diante as concepções do Estado liberal, mantinha-se uma separação quase que absoluta entre o Estado e a sociedade. Não era permitido a intervenção estatal nas estipulações obrigacionais entre particulares, exercendo-se ao máximo a autonomia da vontade. Deste modo, o juiz não tinha o poder de controlar o conteúdo do contrato, a justeza e o equilíbrio das obrigações assumidas. Daí se teve a exploração dos menos favorecidos economicamente, pois mesmo ocorrendo fatos posteriores ao contrato que pudessem alterar-lhe a sua essência, de maneira a acarretar enriquecimento indevido para um e a excessiva miséria para o outro, jamais, pelo princípio da autonomia da vontade, se admitia a alteração do contrato, ainda que esses fatos fossem imprevisíveis, inevitáveis e irresistíveis.

Com a eclosão da 1.ª Guerra Mundial, o princípio da autonomia da vontade teve sua decadência, pois todas as obrigações contratadas no início ou durante este episódio tornaram-se impossíveis de ser cumpridas em face das alterações advindas.

Daí lembrou-se dos princípios dos doutores da igreja, pois pensou-se naqueles que, além de muito atingidos pela guerra, em face de nova execução do contrato, poderiam perder o resto que tinham.

Então começaram a surgir leis que significam o retorno da cláusula rebus sic stantibus, mas agora chamada de teoria da imprevisão, que tratou da imprevisibilidade dessas circunstâncias que levariam à revisão judicial do contrato pela autoridade competente, tendo no Brasil seu efeito a partir do ano de 1932.

Assim, uma nova concepção foi dada ao contrato pela supremacia de sua função social, e então, a partir daí, o Estado começa a intervir neste instrumento, pelos motivos que leciona Álvaro Henrique Teixeira de Almeida (COAD. Seleções Jurídicas. Outubro 1999. p. 11):

"Com efeito, o culto pela liberdade desenfreada estava levando a conseqüências desastrosas, eis que outros valores humanos, tão fundamentais quanto a própria liberdade que se cultuava, estavam sendo subestimados".

No direito atual, embora o princípio da força obrigatória dos contratos seja a regra em virtude da segurança que as partes possuem e buscam no contrato, existem atenuações defendidas pela doutrina e tribunais, em face do dirigismo contratual, convertendo-se em restrições promovidas através da teoria da imprevisão, cuja expressão mais conhecida no mundo jurídico é a cláusula rebus sic stantibus ("estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim"), derivada da fórmula contractus qui habent tractum sucessivum et dependentium de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. ("os contratos que têm trato sucessivo e dependem do futuro devem permanecer na mesma situação em que foram celebrados").

Esta teoria impondo restrições ao princípio da força obrigatória dos contratos dá ao juiz o poder de revisão de tais avenças, na ocorrência de fatos supervenientes, excepcionais e extraordinários, que acarretem onerosidade excessiva para um dos contratantes e o conseqüente enriquecimento ilícito do outro, causando assim insuportável desigualdade entre as partes.

Com relação a ocorrência de tais fatos influindo nos efeitos dos contratos, assim assevera Luís Alberto de Carvalho Fernandes (apud Álvaro Henrique Teixeira de Almeida. op. cit. p. 13):

"(...) freqüentemente, na vida do direito, celebram-se contratos que não se destinam a produzir efeitos desde o momento da sua perfeição, ou que se traduzem numa série de prestações que se prolongam no tempo. Ora, pode suceder que fatos posteriores à celebração de contratos desse tipo, e imprevisíveis nesta data, venham alterar profundamente as circunstâncias em que as partes basearam a regulamentação dos seus interesses, de tal modo que se subverta completamente a economia do contrato, e tornando as prestações de uma das partes muito mais difíceis ou onerosas de cumprir do que se poderia deduzir da vontade consubstanciada no contrato".

Para que ocorra a possibilidade de revisão contratual pela autoridade judicial, nessas circunstâncias, introjetando-se alteração do conteúdo da avença com a finalidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes contratantes, é necessário a presença de certos requisitos que assim são enumerados por Arnoldo Medeiros da Fonseca (apud Rogério Ferraz Donnini. A Revisão dos Contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 61):

"a) alteração radical no ambiente objetivo existente ao tempo da formação do contrato, decorrente de circunstâncias imprevistas e imprevisíveis; b) onerosidade excessiva para o devedor e não compensada por outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperáveis, diante dos termos do ajuste; c) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como conseqüência direta da superveniência imprevista".

Além desses requisitos, outros são considerados pela doutrina como indispensáveis à caracterização da teoria da imprevisão, quais sejam:

1) a não execução integral do contrato, ou seja, é necessário que pelo menos uma prestação deva estar pendente;

2) a inexistência de mora antes do acontecimento, pois entende-se que o credor não pode ter prejuízo em decorrência da mora do devedor.

É importante ressaltar que o objetivo é combater o excesso causador do desequilíbrio, conforme pronuncia Antônio Campos Ribeiro (op. cit.):

"Não se condena o ganho, mas se condena o ganho excessivo;

Não se condena o lucro, mas se condena o lucro excessivo;

Não se condena que uma das partes tenha o poder de exigir, mas que esse poder de exigir não se transforme em arbítrio;

Não se está condenando que uma das partes tenha vantagem, mas que essa vantagem seja onerosa demais para o outro;

Não se admite que uma das partes não tenha o ônus, mas que esse ônus não seja excessivo que leve a miserabilidade".

Havendo grave desequilíbrio, surge a possibilidade ao Poder Judiciário de readequar o vínculo contratual, restabelecendo o equilíbrio inicial.

Apesar do Código Civil Brasileiro não ter consagrado de modo expresso que as partes possam recusar-se ao cumprimento da prestação/obrigação na superveniência dos fatos e das condições aludidas, muito se discutiu sobre a possibilidade de aplicação ou não da teoria da imprevisão, surgindo assim posicionamentos divergentes.

A corrente que não adota a teoria da imprevisão baseia-se na ausência de norma expressa criada pelo legislador; enquanto a outra corrente que a admite, hoje possui prevalência, fundando-se na nova concepção do contrato, na sua função social e na adoção pela melhor doutrina e jurisprudência da clausula rebus sic stantibus, desde que presentes as condições indicadas.

Muitos autores reconhecem que o Código Civil Brasileiro contém resquícios da teoria da imprevisão, demonstrando assim, a recepção da exceção pelo direito brasileiro. Os suportes invocados e freqüentemente considerados como consagradores da recepção da referida teoria pela doutrina são os arts. 82, 762 I e II, 1.058, 1.091, 1.131, 1.205, 1.250 e 1.499 do Código Civil.

Adotando a teoria que impede e exclui a onerosidade excessiva, o Código de defesa do Consumidor admitiu expressamente a revisão judicial dos contratos nos arts. 6.º, V e 51. Estabeleceu este diploma legal como direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em face de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, afastando assim qualquer dúvida quanto a sua aplicação no direito brasileiro, pelo menos no âmbito do mencionado Código.

Por derradeiro, acompanhando a evolução da legislação mais avançada, o direito brasileiro está próximo a aumentar a quantidade de países que adotam o sistema revisionista, visto que hoje tramita no Congresso Nacional o Anteprojeto do novo Código Civil, revisado por Miguel Reale, que prevê a possibilidade de modificação ou resolução do contrato por onerosidade excessiva das prestações assumidas, conforme disposição dos arts. 478 a 480, "in verbis":

"Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação".

"Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato".

"Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva".

Deste modo, com a revisão judicial advinda da teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus), se estará protegendo mais amplamente a paz nas relações sociais promovendo o bem comum por meio do equilíbrio contratual, mantendo a igualdade entre as partes com a percepção e convicção de que o interesse particular não predominará sobre o social.

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4 A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA.

Para cotejo e análise, anotamos posicionamentos jurisprudenciais atualmente considerados, que ainda permitem a perda das quantias pagas, antes da vigência do CDC:

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Inadimplemento do promitente comprador da última parcela - Rescisão - Contrato com cláusula que prevê perda das prestações pagas - Inaplicabilidade das normas do CDC por ser posterior ao negócio - Entendimento jurisprudencial de redução proporcional da pena convencional.

Ementa da Redação: No compromisso de compra e venda de imóvel, o não-pagamento da última parcela pelo promitente comprador enseja a rescisão do contrato, nos termos do art. 1092, par.ún., do CC. Como o negócio foi realizado antes do advento do CDC, não se pode aplicar a norma estampada em seu art. 53, ou seja, a proibição do perdimento das prestações pagas, mas a jurisprudência tem adotado a possibilidade de redução proporcional da pena convencional; assim, deverá a promitente vendedora devolver 90% das prestações pagas, percentual que tem o dom de equanimidade contratual, na medida em que repassa a importância necessária para cobertura dos prejuízos da rescisão".

in RT 739/270, Ap.271.349-2/2 - TJSP, 3.ª Câm. - j. 03.12.1996 - rel. Des. Ênio Zuliani. Juntamos cópia do acórdão nos anexos.

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Contrato firmado antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor - Estipulação da perda das prestações pagas no caso de resolução contratual em virtude do inadimplemento do compromissário-comprador - Admissibilidade - Valor, porém, que poderá ser reduzido, a critério do Juiz - Inteligência do art. 924 do CC.

Ementa da Redação: No compromisso de compra e venda, firmado antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, é válida a estipulação da perda das prestações pagas em virtude de resolução contratual decorrente do inadimplemento do compromissário-comprador, em face da natureza de cláusula penal compensatória, podendo o Juiz, a seu critério, reduzir o valor da perda das prestações adimplidas, conforme disposto no art. 924 do CC".

in RT 750/227, Resp 115.787-RS - STJ, 3.ª T. - j. 10.06.1997 - rel. Min. Waldemar Zveiter - DJU 20.10.1997. Juntamos cópia do acórdão nos anexos.

Diverso não é o entendimento dos Tribunais superiores quando à aplicação da teoria da imprevisão nos casos em que há o enriquecimento ilícito ao credor e a onerosidade excessiva ao devedor, podendo este último, com fulcro nesta teoria, ajuizar ação postulando a extinção do compromisso e a devolução da quantia paga ao promitente vendedor, sendo devido as perdas e danos à parte prejudicada inobstante haja previsão no contrato.

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Indenização - Descumprimento de obrigação - Verba devida à parte prejudicada independentemente de previsão contratual.

Ementa Oficial: O descumprimento de obrigação decorrente de compromisso de compra e venda dá direito à parte prejudicada de pleitear indenização, independentemente de previsão contratual".

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Inadimplemento - Pretendida aplicação pelo devedor da teoria da imprevisão fundada em dificuldades decorrentes da economia - Inadmissibilidade, se não houver enriquecimento indevido do credor.

Ementa da Redação: É inadmissível a incidência da teoria da imprevisão, nas hipóteses de inadimplemento de compromisso de compra e venda, fundada nas dificuldades decorrentes dos constantes choques aplicados à economia, pois para aplicação dessa teoria não basta a onerosidade excessiva para o devedor, é necessário, também, um indevido enriquecimento para o credor".

in RT 751/360, Ap 53.852-1 - TJMS, 2.ª T. - j. 09.09.1997 - rel. Des. José Augusto de Souza. Juntamos cópia do acórdão nos anexos.

Outros julgados esclarecem eventuais dúvidas quanto ao momento do credor pleitear seus direitos:

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Reivindicatória contra promissário-comprador - Inadmissibilidade - Necessidade de prévia ou simultânea rescisão contratual - Voto vencido.

Ementa da Redação: Pressupondo a reivindicatória um proprietário não possuidor que age contra um possuidor não proprietário, o seu sucesso reclama a reunião de dois elementos: o domínio do autor e a posse injusta do réu. Exercida a posse por força de contrato de promessa de compra e venda, inadmissível a reivindicatória contra o promissário-comprador sem prévia ou simultânea rescisão do contrato, haja vista que, enquanto não desfeito o negócio, injusta não pode ser considerada a posse do que se comprometeu a adquirir".

in RT 735/260, EL 229.954-1/9-01 - TJSP, 6.ª Câm. - j. 26.09.1996 - rel. Des. Ernani de Paiva. Juntamos cópia do acórdão nos anexos.

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Possessória - Inadimplência do promitente comprador - Cláusula expressa que admite a reintegração de posse - Desnecessidade de anterior ação rescisória do contrato - Voto vencido.

Ementa da Redação: Com a falta de pagamento de parcela do preço e potencial prejuízo ao promitente vendedor em razão da permanência do promitente comprador na posse do imóvel, e havendo cláusula resolutória expressa, pode aquele propor ação de reintegração de posse, independentemente da propositura, prévia ou concomitante, da ação de rescisão do contrato".

in RT 735/253, Agln 11.532-4/8 - TJSP, 5.ª Câm. - j. 08.08.1996 - rel. Des. Luís Carlos de Barros. Juntamos cópia do acórdão nos anexos.

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CONCLUSÃO

Uma vez celebrado um contrato, preenchendo todos os requisitos exigidos pela lei, as partes vinculam-se ao mesmo devendo cumprí-lo, pois o próprio ordenamento jurídico traz sanções àquele que não cumpre com o que se obrigou de forma livre e espontânea.

Pelo princípio da força obrigatória dos contratos, cumprí-los incondicionalmente é a regra, mas esta tem exceção, em face de circunstâncias supervenientes, irresistíveis e imprevisíveis, e deste modo, alheias à vontade dos contratantes, fazendo com que não consigam suportar o que fora objeto de sua própria vontade - o contrato. Para tanto, permite-se excepcionalmente romper com o princípio, provando que o inadimplemento superveniente foi inevitável e sem culpa, mas, se houver má-fé, serão as partes submetidas às sanções impostas no próprio contrato ou as estabelecidas na lei

Assim, se um indivíduo que é compromissário comprador de determinado bem imóvel, devido a motivos supervenientes alheios à sua vontade não puder mais arcar com o ônus do contrato, se for o caso, poderá pedir revisão judicial das cláusulas contratuais, se não preferir rescindí-lo. De outra parte, embora a cláusula rebus sic stantibus não conste expressamente na regulação legal do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, poderá encontrar amparo na nova concepção, voltado para atender sua função social. O Código de Defesa do Consumidor também prevê, no seu art. 6.º, V, a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais em virtude de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas para uma das partes e ganho inesperado à outra, podendo assim, ser invocado pelos consumidores para buscar restabelecer o equilíbrio quando a relação for de consumo.

O mesmo diploma legal, em seu art. 53, estabelece a devolução do preço pago pelo compromissário comprador nos contratos de compromisso de compra e venda de imóvel em prestações, quando, em virtude de inadimplemento o compromitente vendedor pleitear resolução do contrato. Porém, tal norma não se aplica aos contratos celebrados antes da vigência, quando ainda era juridicamente possível a estipulação de cláusulas que estabeleciam a perda das prestações pagas em prol do compromitente vendedor. A regra das arras tem incidência na forma do art. 1.095 do Código Civil.

Inobstante pouco aplicável, casos há não regulados pela lei n.º 6.766/79 que onde permite-se, excepcionalmente, a rescisão unilateral do compromisso de compra e venda nos moldes do art. 1.088 do Código Civil, desde que ainda não quitado todo o preço.

Quando todas as prestações estiverem quitadas, recusando-se o compromitente vendedor em cumprir com o estipulado, poderá o compromissário comprador valer-se da ação de adjudicação compulsória para obter o contrato definitivo, conforme disposições expressas dos art. 25 da lei n.º 6.766/79 e 16 do Dec.-lei n.º 58/37, estando ou não os instrumentos preliminares registrados.

Com essas conclusões, pensamos estar contribuindo para atualizar a função do Direito, de compor eventuais lides promovendo justiça entre as partes, para fortalecimento do bem comum e estabelecimento da paz social.

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NOTAS

1. "Art. 82, CC. A validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, n. I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145)."

2. "Art. 235, CC. O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens:

I - Alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre imóveis alheios (arts. 178, §9.º, n. I, "a", 237, 276 e 293)."

Obs: É indispensável a outorga uxória:

a)nos compromissos de compra e venda de imóvel loteado (art. 11, § 2.º do Dec-lei n.º 58/37);

b) nos contratos relativos a loteamento urbano (art. 18, VII e § 3.º da Lei n.º 6.766/79).

3. "Art. 1.058, CC. (...)

Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir."

4. "Art. 5.º, CC. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - Os menores de dezesseis anos.

II - Os loucos de todo o gênero.

III - Os surdos-mudos, que não puderem exprimir sua vontade.

IV - Os ausentes, declarados tais por ato do juiz."

"Art. 6.º, CC. São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. I), ou à maneira de os exercer:

I - Os maiores de dezesseis e os menores de vinte e um anos (arts. 154 a 156).

II - Os pródigos.

III - Os silvícolas."

5. "Art. 145, CC. É nulo o ato jurídico:

I - Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5.º)."

Art. 147, CC. "É anulável o ato jurídico:

I - Por incapacidade relativa do agente (art. 6.º)."

"Art. 84, CC. As pessoas absolutamente incapazes serão representadas pelos pais, tutores ou curadores em todos os atos jurídicos; as relativamente incapazes pelas pessoas e nos atos que este Código determina."

6. "Art. 97, CC. Se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma pode alegá-lo, para anular o ato, ou reclamar indenização."

"Art. 971, CC. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei."

7. "Art. 1.091, CC. A impossibilidade da prestação não invalida o contrato, sendo relativa, ou cessando antes de realizada a condição."

8. "Art. 1.089, CC. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva."

9. "Art. 145, CC. É nulo o ato jurídico:

(...)

II - Quando for ilícito, ou impossível o seu objeto".

10. "Art. 129, CC. A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 82)".

11. "Art. 145, CC. É nulo o ato jurídico:

III - Quando revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130)."

12. "Art. 130, CC. Não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei (art. 82), salvo quando esta comine são diferente contra a preterição da forma exigida."

13. "Art. 5.º, LVI, CF/88. São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;"

"Art. 332, CPC. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa."

14. Percebe-se deste modo que o Princípio da Força Obrigatória dos contratos ainda não era tido como regra.

15. "Art. 1.059, CC.

16. "Art. 134. CC. É, outrossim, da substância do ato a escritura pública:

(...)

II – Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a Cr$ 50.000 (cinqüenta mil cruzeiros), excetuado o penhor agrícola."

17. Observa-se que o Dec-lei n.º 58/37, veio para fortalecer o Princípio da Força Obrigatória dos Contratos, não permitindo o direito de arrependimento das partes contratantes de compromisso de compra e venda de imóvel, haja vista que até mesmo se estas contratarem de forma contrária o que dispõe este decreto-lei, não valerá o que estiverem estipulado.

18. Conforme Nota 1 ao art. 4.º , do Dec.-lei n.º 58/37. Theotonio Negrão. Código Civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 338, atualmente no Cartório do Registro Imobiliário não há mais a inscrição do memorial e sim o registro, conforme o art. 167, I, 19 da Lei 6.015, de 31.12.73 (Lei dos Registros Públicos, em vigor a partir de 01.01.76), "in verbis":

"Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:

I – o registro:

(...)

19) dos loteamentos urbanos e rurais;

(...)"

19. Conforme Nota 2 ao art. 4.º, do referido Dec-lei, op. cit. p. 338, "a averbação é só para os contratos antigos" (grifo nosso), de acordo com o art. 167, II, 3, da Lei 6.015, de 31.12.73 (Lei dos Registros Públicos, em vigor a partir de 01.01.76), "in verbis":

"Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:

(...)

II – a averbação:

3) dos contratos de promessa de compra e venda, (...), a que alude o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, quando o loteamento se tiver formalizado anteriormente à vigência desta lei;

(...)"

A mesma Nota, diz que os contratos "atuais estão sujeitos a registro" (grifo nosso), segundo fundamentação do art. 167, I, 20, da Lei 6.015, de 31.12.73 (Lei dos Registros Públicos, em vigor a partir de 01.01.76), "in verbis":

"Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:

I – o registro:

20) dos contratos de terrenos loteados em conformidade com o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando o loteamento se formalizar na vigência desta lei;"

20. "Art. 1.088, CC. Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097."

21. "Art. 182. Lei n.º 6.015/73. Todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua apresentação."

22. Conforme Nota 2, ao art. 22, do Dec. –lei 58/37, Theotonio Negrão, C. Civil, 15. ed, atualmente são registrados (arts. 167-I-9 e 168 da Lei n.º 6.015/73) e não inscritos.

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