A venda a descendente no Direito pátrio

Sumário: I. Introdução. II. Do alcance do art. 1.132. III. Da legitimação ativa para a demanda. IV. Da forma e prova da anuência e da possibilidade de seu suprimento. IV.1. Nução expressa exigida pela lei civil brasileira. IV.2 Suprimento judicial do consentimento. IV.3. Suprimentos de consentimento e de incapacidade. V. Prescrição. VI. A ação visa à anulação ou à declaração de nulidade de venda. VII. Prova da onerosidade e da equivalência das prestações. VIII. Jurisprudência. IX. Conclusão.

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I – INTRODUÇÃO

Em todas as ciências, o intercâmbio de conhecimento é condição sine qua non para o seu desenvolvimento, não só em razão da troca de experiências como também para está constantemente em sintonia com a realidade da sua área de conhecimento, que em muitos casos, é dinâmica.

O conhecimento das inovações, doutrinas e jurisprudências, no caso das ciências jurídicas, são imprescindíveis para a boa aplicação das normas jurídicas aos casos concretos, uma vez que os valores estabelecidos pela sociedade não são estáticos.

Na legislação romana, até as leis das XII Tábuas, o testador possuía inteira liberdade de escolher seus sucessores. Esta possibilidade, certamente, muitas injustiças provocou, o que ocasionou a preocupação, já naquela época, de limitar esta flexibilidade. Posteriormente, para restringir esta total liberdade foram criadas leis, como a Lei Falcídia e Fúria.

Em nosso país, hodiernamente, a matéria é disciplinada no artigo 1132 do Código Civil.

O Presente estudo possui duplo escopo. Primeiramente, objetiva-se relevar a importância da realização de atividades desta natureza – pesquisas, monografias, artigos, entre outras – no âmbito do ensino superior em nosso país. Somente desta forma, resta colocado à disposição dos acadêmicos, seja de qualquer área da ciência ou curso específico, um prévio e indispensável contato com o exterior das faculdades e universidades, ou seja, com os futuros mercados e ambientes de trabalho por onde, certamente, irão trilhar.

O segundo mister corresponde ao trato de um tema deveras objeto de controvérsias entre nossos doutrinadores e julgadores, qual seja: "A VENDA A DESCENDENTE NO DIREITO PÁTRIO" .

Tal espécie de venda resta disciplinada pelo artigo 1.132 do Código Civil brasileiro. Dispositivo este, que, por si só, não consegue solucionar todas as variantes jurídicas que possam decorrer das vendas nas condições ali tratadas. Entre tais variantes, podem ser citadas algumas relevantes indagações: Qual a amplitude do artigo 1132 do código Civil Brasileiro? Quem possui legitimidade ativa para a demanda contra a aludida venda e qual o respectivo prazo prescricional? Há possibilidade do suprimento judicial do consentimento dos demais descendentes? A venda realizada sem o consentimento destes, trata-se de ato nulo ou simplesmente anulável?

São indagações que, ao decorrer do presente estudo, serão devidamente discutidas, com observância dos novos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a cerca do tema.

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II – DO ALCANCE DO ARTIGO 1.132

De início, conforme observado por Pontes de Miranda, 1972, resta relevante ressaltar que a regra jurídica prevista no artigo 1.132 do atual Código Civil brasileiro já esteve presente no mundo jurídico brasileiro desde as Ordenações Manuelinas (Livro IV, Título 82), donde inferia-se que, para que fossem evitados "muitos enganos e demandas, que se causam e podem causar das vendas" aos filhos, netos ou a outros descendentes, exigia-se o consentimento dos outros filhos, netos ou outros descendentes, permitindo a licença régia em caso de o denegarem os filhos, netos ou outros descendentes. A sanção era a nulidade.

Segundo destaque dado por este insigne jurista, posteriormente, as Ordenações Filipinas, no Livro IV, Título 12, acolheu a regra acima referida, ipsis verbis. Nestas, além do texto recepcionado das Ordenações Manuelinas, previu-se que não se fizessem com os sobreditos qualquer troca, que desigual fosse, pois ela seria considerada de nenhum efeito.

Preceitua o artigo 1.132 do atual Código Civil brasileiro: "Os ascendentes não podem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente consintam".

Conforme ensina o Professor Sílvio Rodrigues, 1999, : "O propósito do legislador é o de evitar que através de uma simulação fraudulenta o ascendente altere a igualdade dos quinhões hereditários de seus descendentes, encobertando liberalidades por meio de fingidos negócios onerosos".

Maria Helena Diniz, 1999, ao comentar o referido dispositivo legal, esclarece que: "Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os demais descendentes consintam, porque essa venda de bens móveis ou imóveis poderia simular um doação em prejuízo dos demais herdeiros necessários. Por isso, é preciso resguardar a igualdade das legítimas contra defraudações"^.

O preceito contido no supracitado dispositivo de lei pode, e muitas vezes o é, conforme noticia vasta jurisprudência dos diversos pretórios nacionais, ser efetivamente descumprido, através da prática das mais diversas formas de simulação, entre elas, a venda através de pessoa interposta e, a venda feita por ascendente a cônjuge do descendente sem consentimento dos demais descendentes.

Visando a impedir artifícios de natureza dos acima enumerados, o supra citado dispositivo de lei só admite a venda de ascendente a descendente quando os demais descendentes expressamente consintam.

No que se refere ao alcance do artigo 1.132 do Código Civil brasileiro, três pontos merecem especial atenção: O primeiro consiste na verificação de haver ou não o aludido artigo ido mais longe do que o necessário. O segundo diz respeito à verificação da aplicação ou não do referido dispositivo legal aos casos das vendas realizadas através de pessoas interpostas. Por último, é relevante observar se tal artigo atingiria ou não a hipótese de venda por ascendente a cônjuge de descendente sem o consentimento dos demais descendentes.

No tocante ao primeiro ponto, bem observa Sílvio Rodrigues, 1999, : "O preceito, buscando defender a legítima dos descendentes, talvez tenha ido mais longe do que o necessário. Dentro do sistema brasileiro, de relativa liberdade de testar, pode o ascendente deixar quinhões diferentes aos seus herdeiros necessários, desde que não ultrapasse a cota disponível. De modo que, ao fazer doações a tais herdeiros, lícito lhe é determinar a dispensa da colação, incluindo a liberalidade em seu disponível"

Segundo, ainda, este ilustre professor, em face do teor do artigo 1.132, nenhuma venda a descendente ganha validade, sem a concordância dos outros descendentes, mesmo que a cota disponível do alienante comporte o bem vendido sem a anuência dos outros interessados.

Diante dos ensinamentos acima, nota-se provida de razoável fundamento jurídico a afirmativa de que o aludido comando haveria ido além do necessário.

O segundo ponto, que diz respeito à verificação da aplicação ou não do referido dispositivo legal aos casos das vendas realizadas através de pessoas interpostas, será agora tratado.

Grande parte da doutrina e da jurisprudência pátria, conforme se verá no decorrer deste estudo, entende aplicável o referido artigo aos casos de vendas realizadas nas mencionadas condições, tendo como principal argumento, o fato de que, tanto no caso de venda direta como no de indireta (através de pessoa interposta), existe uma simulação fraudulenta.

Neste sentido, ressalta o Professor Sílvio Rodrigues, 1999 : "Quer se trate de venda direta a um descendente, quer se trate de alienação feita por interposta pessoa, existe uma simulação fraudulenta".

No terceiro ponto, enfrenta-se a indagação acerca da possibilidade do mencionado artigo atingir ou não a hipótese de venda por ascendente ao cônjuge de descendente sem o consentimento dos demais descendentes.

Maria Helena Diniz, 1996, enfatiza entendimento jurisprudencial no sentido de que, o termo descendente, contido no artigo 1132 do Código Civil brasileiro, abrange, necessariamente, o genro e a nora, sob pena de fraudar-se o preceito legal proibitivo.

Também comunga deste entendimento Pontes de Miranda, 1972, ao considerar nula tal venda, por se tratar de violação indireta.

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III – DA LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA A DEMANDA

A exigência do consentimento para a realização da venda nas condições em estudo, nasceu conjuntamente com a proibição da compra e venda e da permuta desigual entre ascendente e descendente.

As Ordenações Filipinas, conforme ressaltado por Dias e Karfiro, 1999, dispunham: "ninguém faça venda alguma a seu filho, ou neto, nem a outro descendente. Nem outrossim faça com os sobreditos troca, que desigual seja, sem consentimento dos outros filhos, netos ou descendentes, que houverem de ser herdeiros do dito vendedor. E não querendo dar o consentimento, o que quiser fazer a venda, ou troca, no-lo fará saber; e sendo Nós informados da causa, porque a quer fazer, e da causa porque os filhos, ou descendentes lhe não querem dar consentimento, nós lhe daremos licença que a possa fazer, parecendo-nos justo, e fazendo a tal venda, ou troca sem consentimento dos filhos, sem nossa expressa licença, será nenhuma e de nenhum efeito".

Verifica-se, assim, que o preceito ordenacional filipino, na falta de anuência dos descendentes , permitia que se fizesse o suprimento judicial expondo as razões da recusa em conceder a permissão.

Entre nossos doutrinadores, a opinião acerca da possibilidade ou não de suprimento judicial do consentimento não é pacífica. O professor Sílvio Rodrigues, 1999, ressalta o entendimento de vários juristas que negam tal possibilidade, entre estes figuram: Clovis Beviláqua , Washington de Barros Monteiro e Agostinho Alvin.

No entanto, Sílvio Rodrigues, 1999, com fundamentos razoáveis, defende a tese da possibilidade de tal suprimento, afirmando: que, em caso de recusa injustificável, não lhe parece que a lei impeça o suprimento judicial apenas por não o autorizar expressamente e que tal suprimento judicial teria o condão de corrigir o arbítrio de uma recusa injusta, uma vez que, em se admitindo o aludido suprimento, restaria prevalecido o interesse de circulação de riqueza – interesse coletivo – sobre o individual do descendente recusante.

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IV – DA FORMA E PROVA DA ANUÊNCIA E DA POSSIBILIDADE DE SEU SUPRIMENTO

IV.1) NUÇÃO EXPRESSA EXIGIDA PELA LEI CIVIL BRASILEIRA:

Antes do advento do Código Civil brasileiro, era sério o contraste doutrinário a propósito do consentimento, esposando uma corrente que a anuência poderia ser suprida; outra que a aquiescência podia ser provada por todos os meios de provas; e uma outra corrente que defendia que tanto antes, como depois do ato, era lícita a permissão ou ratificação pelos conscientes e, finalmente, o consenso expresso ou tácito, admitidos ambos.

Veio prevalecer a linha defendida, notadamente por Coelho da Rocha, citado por Dias e karfiro, 1999, do consentimento expresso, por ato literal, em que se consigne o pleno conhecimento da natureza da operação, e, bem assim, a nução dos signatários, descendentes que se comprometem a não se insurgirem, em tempo algum, contra sua plenitude.

Sílvio Rodrigues, 1999, ressalta que Clóvis Beviláqua, comentando o artigo 1.132, aclara: "O Código desfez a dúvida, exigindo o consentimento expresso". A recusa da aquiescência pelos interessados, provoca conflito entre os recusantes, de um lado, e ascendente e o descendente que pretende a escritura ou cessão, de outro, e desse choque surge desarmonia em família, trazendo repercussão desagradável. Por isso, o código civil português criou o conselho familial com cinco vogais, três por linha paterna e dois pela materna, presidido pelo juiz, sem direito a voto. O resultado não foi satisfatório, pois, ao invés de solucionar as pendências e divergências jurídicas, veio aumentá-las, estendendo as desafeições aos vogais parentes derrotados, uns pela recusa, outros pela concessão.

A lei civil brasileira, buscou outra solução, simplificando a questão que conduziu num sistema simples ao exigir o consentimento expresso dos descendentes. Dado o consenso o ato é ileso de vício. Negando-o, a lei prefere silenciar-se deixando o assunto encerrado.

          IV.2) SUPRIMENTO JUDICIAL DO CONSENTIMENTO

Não é unânime o entendimento acerca de poder haver suprimento judicial do consentimento, quando os demais descendentes, sem motivo que justifique, se recusam a concordar com a venda projetada pelo ascendente a um de seus descendentes.

Diversos autores afirmam não ser possível tal procedimento, dentre estes podemos destacar Pontes de Miranda, Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro e Agostinho Alvim.

Ao abordar o tópico, Washington de Barros Monteiro, 1994, cita julgados que amparam sua opinião, destacando porém que há decisões contrárias do Supremo Tribunal Federal.

Podemos ter uma visão dos argumentos de Agostinho Alvim, do texto transcrito da obra de Sílvio Rodrigues, 1999: "Agostinho Alvim se apoia em sensato argumento, que se não afasta, em muito, da lição de Beviláqua. Entende que, não havendo a lei permitindo, expressamente, que o juiz supra a concordância dos descendentes (como o faz no caso de outorga marital e do consentimento para casar: CC, arts. 237 e 245, respectivamente), tal concordância é insuprível, pois nessa matéria não se pode ampliar o texto, que só abrange os casos que especifica".

Sílvio Rodrigues, 1999, revela preferir a tese oposta, por não lhe parecer que a lei impeça o suprimento judicial apenas por não o ter consignado expressamente. Segundo ele, nesse terreno nada obsta a interpretação analógica, pois, "se o suprimento judicial corrige o arbítrio de uma recusa injusta, deve ser admitido, pois o interesse social da circulação da riqueza prevalece sobre o individual do descendente recusante, cada vez que o móvel deste último não seja legítimo".

De acordo com a corrente defendida por esse doutrinador, o consentimento do descendente, para o fim previsto no art. 1.132 do Código Civil, pode ser suprido pelo juiz, desde que a recusa seja imotivada e comprovada a seriedade do negócio e a idoneidade das partes.

Sendo assim, pretendendo o ascendente efetuar uma venda real a um descendente, sem que se vislumbre protecionismo ou liberalidade, e sendo o preço acordado equivalente ao valor real da coisa e encontrando oposição por parte dos demais descendentes, nada obsta a que o ascendente requeira o suprimento judicial do consentimento, em cujo processo as partes irão produzir as provas necessárias, a fim de que o juiz decida pela improcedência ou não da recusa dos opositores.

Normalmente este suprimento deve ser dado antes da realização do negócio jurídico que o pede, porém nada obsta a que seja dado no ato ou até mesmo posteriormente. Assim, se na ação anulatória o juiz entender que a recusa do consentimento foi abusiva, deve julgá-la como se estivesse a supri-la.

          IV.3) SUPRIMENTOS DE CONSENTIMENTO E DE INCAPACIDADE

Diverso é o aspecto jurídico entre suprimento de consentimento a descendente maior, que se recusa permitir a venda do ascendente a um de seus irmãos, e suprimento de incapacidade que se pede a favor de menor, cuja restrição impeça de fazê-lo.

Constantemente, na vida prática, surgem casos em que descendentes não podem manifestar-se, em virtude da incapacidade, motivando, assim, pedido de suprimento da incapacidade com a nomeação de curador especial para que em seu nome se manifeste.

Interessante é a consulta feita ao Dr. Clóvis Beviláqua, conforme citado por Pontes de Miranda, 1972, sobre a venda de uma fábrica de açúcar pelo pai a filhos, e dentre estes alguns menores de 16 anos. O seu parecer foi o seguinte: "O Código Civil, art. 1132, exige o consentimento expresso dos descendentes para a validade da venda do ascendente a outro descendente; os menores não têm capacidade para consentir; por eles hão de falar aqueles que os representam; esse representante, no caso da consulta, não pode ser o pai, porque, precisamente, é um ato do pai, que tem de ser aprovado pelos filhos para escoimá-lo da pecha de lesivo dos direitos destes; quando colidem interesses do pai com os filhos sob o seu pátrio poder, exige o Código Civil brasileiro que se nomeie um curador especial, a pedido dos mesmos, ou do Ministério público (art. 387); portanto, para a validade da venda da fábrica de açúcar dos pais do Sr. W. a este, é necessário que o juiz de órfãos nomeie um curador especial, que fale pelos menores de 16 anos, e assista aos que tenham transposto essa idade, os quais devem intervir no ato. Além desse curador especial exigido pelo Código Civil brasileiro será ouvido o Curador Geral de órfãos sobre a venda. Assim, do alvará do juiz, autorizando a venda há de constar que foi nomeado o curador especial; que este representou os menores de 16 anos; que os outros menores consentiram na venda, assistidos pelo curador especial; e que também o curador geral aprovou a venda".

Pontes de Miranda, 1972, traça a diferença entre o suprimento de assentimento pedido, e função do pátrio poder de assistir o incapaz "não se confunda suprimento de assentimento com função do pátrio poder, tutela ou curatela que haja de representar ou assistir o incapaz. Se o descendente que tem de assentir na venda é incapaz dá-se representação ou assistência".

É magistério de Carvalho Santos, conforme citado por Pontes de Miranda, 1972, que "o expresso consentimento exigido pelo texto supra (art. 1132) não obsta a que o juiz possa autorizar em nome do menor, a transação, observadas as formalidades legais do pronunciamento dos representantes do incapaz (curador especial e curador de órfãos), mesmo porque assim não deixaria de ser expresso o consentimento. O que há é o seguinte: não é dado o consentimento pelo próprio menor o que não seria possível, mas pelos seus representantes, que por ele falam e por ele agem. A prevalecer a doutrina ex-adverso o menor não poderia praticar ato jurídico algum, sempre que exigido fosse o seu consentimento expresso. Por exemplo, não poderia comprar coisa alguma, pois, no contrato de compra e venda é essencial consentimento expresso. Nem para outra cogita o Código da representação dos incapazes, visando suprir a sua incapacidade".

De modo expresso, atual ou posterior ao ato, pelos herdeiros necessários do assentimento ou seja, os próximos em grau, salvo o direito de representação, havidos ou não do casamento (os últimos, desde que reconhecidos) e os adotivos, pois o art. 277, §6º, da CF os equiparou. O consentimento será concedido por instrumento público (na própria escritura, se possível), em se tratando de imóvel de valor superior à taxa legal, podendo ser dada por instrumento particular, em se tratando de bem móvel.

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V – PRESCRIÇÃO

Existem duas correntes divergentes quanto ao prazo prescricional da ação. A primeira corrente baseia-se na aplicação do disposto no art. 178, § 9º, V, b do Código Civil brasileiro, pois à ação que tem o fim de anular este contrato não se poderia atribuir largo prazo prescricional, sabido que são muito mais curtos na sistemática do código civil brasileiro os prazos de prescrição para anular ou rescindir contratos.

A outra corrente, que se baseia na súmula 494, que admite: " a ação para anular venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato".

Junto à prescrição, há outro problema que é quanto ao momento em que a ação deve ser proposta, não há também unanimidade de pontos de vista na doutrina e nem na jurisprudência.

Uma corrente de juristas e intérpretes que entendem que a ação só pode ser ajuizada após o falecimento do vendedor, ocorrendo a prescrição em quatro anos.

A outra corrente entende que a ação pode ser ajuizada desde o instante em que ocorra a venda simulada.

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VI – A AÇÃO VISA À ANULAÇÃO OU À DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA VENDA

A presente questão, diante da conhecida oscilação doutrinária e também jurisprudencial, como se observará no decorrer deste tópico, merece atenção especial. Em outras palavras, tal questão carece de ser considerada como ponto nodal deste empreendimento acadêmico.

A primeira análise da questão é distinguir quando o ato é nulo e quando é anulável. O Código Civil brasileiro trata do assunto nos artigos 145 e seguintes.

Segundo o artigo 145 e seus incisos, é nulo o ato jurídico: quando praticado por pessoa absolutamente incapaz; quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto; quando não revestir a forma prescrita em lei; quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; e quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.

O artigo 146 diz que é admissível a alegação da nulidade por qualquer interessado e pelo Ministério Público, e pode, o juiz, decretá-la de ofício, não lhe sendo permitido supri-las ainda a requerimento das partes.

O artigo 147 define que o ato jurídico é anulável por incapacidade relativa do agente e por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude. Pelo disposto no artigo 152, só o interessado pode propor a anulabilidade, não podendo o juiz decretar de ofício. O ato anulável pode ser ratificado pelas partes.

Pontes de Miranda, 1972, defende a tese de que a compra e venda ou a troca é nula, e não, anulável como escreveram alguns estudiosos. Para ele nem se precisa alegar e provar que se de doação se tratasse, feriria o direito às legítimas.

Segundo o insigne jurista alagoano, ao tempo do Código Cilvil, a invalidade decorre do artigo 145, IV. No artigo 147, para ele, nenhuma regra jurídica se encontra em que a sanção se pudesse basear.

Nestes termos, encontra-se a decisão colegiada seguinte: "No tocante, porém, ao critério da decisão segundo ao qual é indiferente, para a aplicação do artigo 1132, o fato de ter sido real ou simulada a venda é indisfarçável o dissídio jurisprudencial. A ratio do artigo 1132 é, sem dúvida, evitar que, sob a aparência de venda, se dissimulem doações prejudiciais aos outros descendentes; mas de seu texto não se pode aduzir que a anulabilidade da venda esteja condicionada à prova da simulação: a condição única e suficiente é que a venda tenha sido feita sem o assentimento dos demais descendentes. Não se pode rastrear o motivo da lei para subverter o texto peremptório e iniludível. O legislador, advertido pela lição da experiência, que aconselha a não-permissão da venda de ascendente a descendente, para conjurar simulações lesivas ao interesse dos demais descendentes, resolveu proibi-la aprioristicamente, salvo assentimento dos últimos. Não há indagar se houve, ou não, simulação: a venda tem de ser declarada nula, se qualquer dos demais descendentes não conscientes o pleiteia em juízo. Dizer-se que o artigo 1132 encena uma presunção iuris de simulação, elidível pela prova em contrário, é, data vênia, dos que opinam diversamente, construir inteiramente à margem da letra categórica e incontornável da lei". (1ª Turma do STF, 27 de dezembro de 1951, A . J., 102, 267).

O artigo 1132, dispõe que não pode o ascendente vender ao descendente, sem que os demais descendentes expressamente o consintam. Segundo Caio Mário Pereira, 1984, com essa proibição, pretendia a lei resguardar o princípio da igualdade das legítimas contra a defraudação que resultaria de dissimular, sob a forma da compra e venda, uma doação que beneficiaria a um em prejuízo dos outros. Interdizendo a lei este contrato ("não podem"), a conseqüência seria a sua nulidade, pois, quando a lei considera uma solenidade essencial à validade do ato, sua preterição tem essa conseqüência.

Há, conforme acima ressaltado, uma corrente doutrinária e jurisprudencial que afirma que a venda é nula baseado nos incisos IV e V do artigo 145 acima citados.

A maioria dos doutrinadores brasileiros, como afirma Silvio Rodrigues, 1999, entende a venda de ascendente a descendente como simulação presumida, estando diante de um ato anulável com fundamento no artigo 147 do Código Civil.

Uma outra questão a ser discutida é a respeito da venda a descendente feita indiretamente a interposta pessoa. Sílvio Rodrigues, 1999, afirma que o negócio é simulado, já que a venda feita a terceiro que é apenas interposta pessoa esconde uma alienação ao descendente não legitimado.

Pontes de Miranda, 1972, é mais severo ao tratar dessa questão: "Para que incida o artigo 1132 não é preciso que, tendo havido interposição de pessoa (fraude à lei), já se haja transmitido ao descendente o bem que se alienava à pessoa interposta. Basta que se dê prova de que se vai dar a transmissão, ou que se transmitiu à pessoa interposta o bem para que ela transmitisse ao descendente outro bem".

Nos dizeres de Sílvio Rodrigues, 1999, quando o agente procura contornar as leis de ordem pública, onde o interesse geral se propõe de maneira relevante, nesse caso o ato é nulo. A sua ineficácia pode ser alegada pelo Ministério Público, o juiz a pode proclamar de ofício, é imprescritível e irratificável. Quando apenas o interesse particular está em jogo não há infração de norma que mereça tão violenta reação do ordenamento jurídico. De modo que não se pode falar de nulidade absoluta, mas sim de ineficácia relativa, que só será decretada se pleiteada tempestivamente pelo prejudicado, que é ratificável e prescritível.

Contudo, no caso em estudo, relevante é considerar, conforme o disposto no artigo 147 e seguintes do Código Civil brasileiro, que é simplesmente anulável, e não nulo de pleno direito, o ato jurídico que pode ser convalidado por pessoa de cuja anuência o ato careceria.

No caso da venda nas circunstâncias em estudo, se as pessoas que, no momento da realização do negócio, não lhe dão consentimento, mas o fazem posteriormente, acabam por convalidar o referido ato. Confirmando-se, portanto, a tese de ocorrência de atos simplesmente anuláveis, e não nulos de pleno direito.

Frise-se ainda, que, em favor deste entendimento, militam os seguintes pontos: primeiro, porque, em se tratando de anulação, há necessidade de iniciativa dos interessados, não podendo ser alegada pelo Ministério Público, nem declarada de ofício pela autoridade judicial; segundo, porque, conforme a maior parte da doutrina e também da jurisprudência, a venda prevalecerá, caso se prove que é real e que o preço foi justo.

Nestes termos, a quarta turma do STJ, em 29 de novembro de 1994, com relatoria do Ministro Sávio de Figueiredo, em acórdão de rica fundamentação, também concebeu (Recurso Especial n. 997-0-PB/ registro n. 89.0010520-0): "As vendas que se realizarem com preterição do disposto no citado art. 1.132 são anuláveis, a pedido dos descendentes, de cujo consentimento se prescindiria. Lições e julgados existem, segundo os quais, as alienações são nulas e não apenas anuláveis. Funda-se esta corrente doutrinária e jurisprudencial no disposto no art. 145, nos IV e V, do Código Civil, que cominam a pena de nulidade, se houver preterição de solenidade que a lei considere essencial ä validade do ato e, quando esta, taxativamente, o declare nulo ou lhe negue efeito. Mas, esse ponto de vista não se legitima: a) – porque a anulação depende de iniciativa dos interessados, não podendo ser alegada pelo Ministério Público, nem decretada ex-ofício pelo Juiz; b) – porque o ato é susceptível de ratificação, característica que, como a anterior, só é peculiar ä nulidade relativa; c) – porque a alienação prevalecerá se provar que é real, que o preço é justo, e que, de fato, foi pago pelo descendente-comprador."

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VII – PROVA DA ONEROSIDADE E DA EQUIVALÊNCIA DAS PRESTAÇÕES

Washington de Barros, 1998, ao defender a tese da anulabilidade, em

um importante argumento diz que "a alienação prevalecerá se se provar que é real, que o preço é justo e que, de fato, foi pago pelo descendente-comprador".

Analisando o assunto mais profundamente, verifica-se que a venda de ascendente a descendente presumia uma simulação de liberalidade, como o intuito de beneficiar um descendente, em detrimento dos outros, porém essa idéia que prevalecia no art. 1332 do Código Civil foi encarada de outra forma após a Súmula 494, conforme Sílvio Rodrigues, 1999.

A questão, segundo o mesmo autor, a ser dirimida, pois, encontra-se no fato de saber se essa presunção seria irrefragável ou juris tantum. Na primeira opção, considerando-se a presunção juris et de jure, não se poderia cogitar da validade do negócio realizado sem anuência dos demais descendentes. Porém, na segunda opção, considera-se relativa a presunção de simulação, logicamente dever-se-ia admitir prova em contrário.

Simplificando, o negócio seria válido, desconsiderando-se a infrigência do preceito legal, uma vez que o interessado demonstrasse que não houve simulação, pois o negócio foi real, ocorrendo relativa equivalência das prestações.

A maioria dos doutrinadores consideram que não se deve deixar ao interessado ilimitado arbítrio para recusar a assentir na venda que seu pai queira fazer a um irmão. A solução para este caso encontra-se entendida de dois pontos de vista.

O primeiro defende o suprimento do consentimento, através de cujo processo as partes, anteriormente ao negócio, produzem a prova da sua veracidade e da equivalência das prestações. Entretanto, há outro entendimento, sem muitos adeptos, que encontra a solução do caso supracitado em ação posterior à venda, em que, em vez de se evitar o inconveniente, procura-se mal e mal dar remédio.

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VIII – JURISPRUDÊNCIA

É entendimento do STF que os descendentes podem readquirir o patrimônio familiar que foi alienado a terceiro validamente.

O STF também tem o entendimento de que a venda de ascendente a descendente é personalíssima, não precisando que o cônjuge do descendente tenha que autorizar a venda.

As ementas apresentadas a seguir expõem o entendimento do STF nos casos expostos acima.

" A VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM O CONSENTIMENTO DOS DEMAIS É NULA QUER SEJA FEITA DIRETA OU INDIRETAMENTE, ART. 1.132 DO C.C.

NÃO DISCREPA DESSA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL, ACÓRDÃO, QUE, EM FACE DAS PROVAS DOS AUTOS E CIRCUNSTANCIAS DO PROCESSO, TEM COMO INOCORRENE A " FRAUS LEGIS", PORQUE, REAL A VENDA A TERCEIRO FEITA PELO ASCENDENTE.

NÃO É VEDADO AOS DESCENDENTES READQUIRIR PATRIMÔNIO FAMILIAR ALIENADO VALIDAMENTE A TERCEIRO, SE NÃO OCORRE FRAUDE AO MANDAMENTO DO ART. 1.132 DO C.C.

RE NÃO CONHECIDO. SÚMULAS 279, 291, 282, 356 E 400."

"VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. CONSENTIMENTO DOS DEMAIS. DISPENSABILIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO CÔNJUGE PARA O DESCENDENTE CONSORTE AQUIESCER. ART. 1.132 DO C.C.

O CONSENTIMENTO EXPRESSO DO OUTRO DESCENDENTE PARA LEGITIMAR A VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE, EXIGIDO PELO ART. 1.132 DO C.C., TEM CARÁTER PERSONALÍSSIMO, INDEPENDENDO DA AUTORIZAÇÃO DO CÔNJUGE DO QUE É DESCENDENTE, AINDA QUE CASADO EM REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL.

NÃO HÁ CONFUNDIR A PROPOSIÇÃO ACIMA COM OUTRA VERTENTE DO DISPOSITIVO INTERPRETADA NO SENTIDO DE QUE A PROIBIÇÃO DE VENDA DO ASCENDENTE A DESCENDENTE INCLUI A VENDA DOS SOGROS AO GENRO OU A NORA, SOB PENA DE FRAUDAR-SE A NORMA POIS A VENDA IRIA AO FILHO, POR INTERPOSIÇÃO DE PESSOA."

"VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE POR INTERPOSTA PESSOA. POSTERIOR RECONHECIMENTO JUDICIAL DE FILHO NATURAL. SUA LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A NULIDADE DA VENDA, PORQUANTO A AÇÃO VITORIOSA DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE ESTABELECEU A PROPONIBILIDADE DA AÇÃO ANULATÓRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO PARA DECLARAR-SE A NULIDADE DA VENDA."

A prescrição da ação de anulação, de venda por interposta pessoa é de 04 (quatro) anos e corre a partir da data da abertura da sucessão. A prescrição da ação de anulação de doação inoficiosa é de 20 (vinte ) anos, correndo o prazo da data da prática do ato de alienação.

O STJ entende que a venda de ascendente a descendente, sem interposta pessoa, é nula e a pretensão prescreve em 20 (vinte) anos, contados da data do ato.

A ação de anulação da venda realizada pelo ascendente a descendente pode ser proposta por quaisquer dos lesados.

O STJ determina que se apenas um dos filhos foi excluído da doação, esta não se torne nula. Aplica-se o art. 1.171 do C.C., devendo considera-lá como adiantamento de legítima.

Esses entendimentos do STJ, estão contidos nas ementas a seguir .

"VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE. INTERPOSTA PESSOA. ANULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DATA INICIAL. DOAÇÃO INOFICIOSA.

A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE ANULAÇÃO DE VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE POR INTERPOSTA PESSOA É DE 04(QUATRO) ANOS E CORRE A PARTIR DA DATA DA ABERTURA DA SUCESSÃO. DIFERENTEMENTE, A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE NULIDADE PELA VENDA DIRETA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE SEM CONSENTIMENTO DOS DEMAIS, É DE 20(VINTE) ANOS E FLUI DESDE A DATA DO ATO DE ALIENAÇÃO.

- A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DOAÇÃO INOFICIOSA É DE 20(VINTE) ANOS, CORRENDO O PRAZO DA DATA DA PRÁTICA DO ATO DE ALIENAÇÃO. ARTS. 177, 1778, 1132 E 1176 DO C.C."

"VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. NULIDADE. PRESCRIÇÃO. QUOTAS DE SOCIEDADE COMERCIAL.

A VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM INTERPOSTA PESSOA, É NULA; A PRETENSÃO PRESCREVE EM 20(VINTE) ANOS, CONTADO O PRAZO DA DATA DO ATO. INCLUI-SE ENTRE OS ATOS PROIBIDOS A TRANFERÊNCIA DE QUOTAS SOCIAIS. PRECEDENTES."

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. A AÇÃO DE ANULAÇÃO DE VENDA REALIZADA PELO ASCENDENTE A DESCENDENTE PODE SER PROPOSTA POR QUAISQUER DOS LESADOS, INDEPENDENTIMENTE DO CONSENTIMENTO DOS DEMAIS; SE PROCEDENTE A DEMANDA, OS EFEITOS DA SENTENÇA APROVEITARÃO AO ESPÓLIO, REFLETINDO-SE, PELA SOBREPARTILHA, NOS OUTROS INTERESSADOS, EMBORA INERTES, POR SE TRATAR DE LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."

"CIVIL. DOAÇÃO DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DE UM DOS FILHOS. DESNECESSIDADE. VALIDADE DO ATO. ART. 171. NÃO É NULA A DOAÇÃO EFETIVADA PELOS PAIS A FILHOS, COM EXCLUSÃO DE UM, SÓ E SÓ PORQUE NÃO CONTOU COM O CONSENTIMENTO DE TODOS OS DESCENDENTES, NÃO SE APLICANDO A DOAÇÃO A REGRA INSERTA NO ART. 1.132 DO C.C. DO CONTIDO NO ART. 1.171 DO C.C. DEVE-SE, AO REVÉS, EXTRAIR-SE O ENTENDIMENTO DE QUE A DOAÇÃO DOS PAIS A FILHOS É VÁLIDA, INDEPENDENTEMENTE DA CONCORDANCIA DE TODOS OS ESTES, DEVENDO-SE APENAS CONSIDERAR QUE ELA IMPORTA EM ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA. COMO TAL- E QUANDO MUITO- O MAIS QUE PODE O HERDEIRO NECESSÁRIO, QUE SE JULGAR PREJUDICADO, PRETENDER, E A GARANTIA DA INTANGIBILIDADE DA SUA COTA LEGITIMÁRIA, QUE EM LINHA DE PINCÍPIO SÓ PODE SER EXERCITADA QUANDO FOR ABERTA A SUCESSÃO, POSTULANDO PELA REDUÇÃO DESSA LIBERALIDADE ATÉ COMPLEMENTAR A LEGÍTIMA, SE A DOAÇÃO FOR ALÉM DA METADE DISPONÍVEL. HIPÓTESE EM QUE A MÃE DOOU DETERMINADO BEM A TODOS OS FILHOS, COM EXCEÇÃO DE UM DELES, QUE PRETENDE A ANULAÇÃO DA DOAÇÃO, AINDA EM VIDA DA DOADORA, POR FALTA DE CONSENTIMENTO DO FILHO NÃO CONTEMPLADO".

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IX – CONCLUSÃO

1.Válida foi a realização do presente empreendimento, pois possibilitou aos participantes a iniciação na elaboração de trabalhos científicos da envergadura do presente, discutindo-se um tema deveras contraditório e objeto de várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

2. Adentrando ao tema jurídico propriamente dito, o grupo concebeu necessário destacar os seguintes pontos de convergência:

2.1 É provida de razoável fundamento jurídico a assertiva de que o comando do artigo 1.132 do Código Civil brasileiro haveria ido além do necessário, pois nenhuma venda a descendente ganha validade sem a concordância dos outros descendentes, mesmo que a quota disponível do alienante comporte o bem vendido sem a referida anuência.

2.2 Na hipótese do negócio entre ascendentes e descendentes ser sério e preço justo, pode o juiz suprir o vício da inexistência do consentimento dos demais descendentes.

2.3No que concerne ao ponto nodal do presente estudo, qual seja, a verificação de ser a venda, nas condições estudadas, nula de pleno direito ou apenas anulável, o grupo comunga do entendimento da maioria dos doutrinadores brasileiros, ou seja, o caso trata de ato jurídico simplesmente anulável. Neste sentido, em acórdão bastante rico em fundamentos jurídicos, concebeu também a 4^ª turma do STJ.

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BIBLIOGRAFIA

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DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

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