A natureza jurídica do despacho inicial que determina o processamento da concordata preventiva

Publicado em 10/2004. Elaborado em 11/2002.

Embora atenda aos anseios e necessidades do devedor, o despacho que manda processar a concordata preventiva transfere ao credor todo o peso a ser suportado, uma vez que a doutrina e a jurisprudência consideram-no como um despacho de mero expediente.

RESUMO

Destina-se, o presente, ao estudo de um instituto de Direito Falimentar à luz do Direito Processual Civil. A concordata é o meio disponibilizado ao devedor que pretende o pagamento de seus credores, mas não no momento presente. Necessita o devedor de dilação de prazo para pagamento ou o perdão parcial desses credores para manter-se no mercado. Essa nova chance dada ao devedor, é nobre e está calcada no Princípio da Preservação da Empresa, pois a empresa (enquanto atividade econômica) hoje é vista como um bem maior. Embora atenda aos anseios e necessidades do devedor, o despacho que manda processar a concordata preventiva, transfere ao credor todo o peso a ser suportado, uma vez que a doutrina e a jurisprudência consideram-no como um despacho de mero expediente.

INTRODUÇÃO

O Direito Falimentar, sempre esteve a uma certa distância do Direito Processual Civil. Poucos se ocuparam em confrontá-los para saber exatamente no que eles se assemelham e no que se diferenciam.

Onde parecia não haver controvérsia, há uma sem conta de questões não respondidas ou então mal respondidas.

A globalização neste estágio atual forçou uma mudança radical no direito, principalmente no direito comercial, pois teve que se adaptar a tudo o que ocorre num mundo novo e ainda desconhecido, o mundo virtual.

As conseqüências estão sendo sofridas por empresas que não conseguiram acompanhar a evolução tecnológica ou aquelas que se quedaram diante de preços irresistíveis sinônimo de políticas quase sempre escravagistas.

Para este trabalho, o tema pinçado do universo do Direito Concursal é o despacho inicial que determina o processamento da concordata preventiva. Para tanto foram desenvolvidos cinco capítulos.

O primeiro capítulo trata da crise na empresa, a globalização como meio de salvação e ao mesmo tempo de derrocada da empresa. Apresenta, também, a sistematização da crise conforme a doutrina mais atual.

O segundo capítulo cuida da concordata, sua origem histórica, seu conceito, função, natureza jurídica e suas espécies, dando especial ênfase à concordata preventiva

Até então a matéria versa exclusivamente sobre Direito Concursal.

Dos atos processuais, matéria de natureza processual, trata o terceiro capítulo dando uma visão dos atos processuais em geral e dos atos processuais praticados pelo Juiz.

Já no quarto capítulo ocorre a mistura dos temas específicos visando o cotejamento da matéria abordada neste trabalho.

Não se incluiu neste estudo uma análise do Substitutivo ao Projeto de Lei nº 4376, de 1993, pois este se encontra nos confins da Câmara dos Deputados, sem qualquer movimentação há vários anos.

Diferentemente do Projeto de Lei, temos a atual lei de falências – Dec-Lei 7661/45 – que está tentando sobreviver às mudanças mundiais e as necessidades cada vez mais trôpega e urgente das empresas.

O quinto capítulo define primeiramente a natureza jurídica da concordata, para localizar neste universo a natureza jurídica do despacho que manda processar a concordata preventiva.

Comparando o despacho, objeto deste estudo, com os atos processuais já definidos no Capítulo III, encontra a natureza jurídica do despacho que determina o processamento da concordata preventiva.

CAPÍTULO I - A CRISE NA EMPRESA

1. A Globalização e a Empresa

A globalização, fenômeno que a pouco se fez notícia, não é uma novidade surgida neste século ou no anterior, e sim com a integração dos mercados regionais e data de cerca de cinco séculos passados ^[1].

MARX, ao redigir o Manifesto Comunista, já alardeava a crise comercial gerada pela "civilização em demasia, meios de subsistência em demasia, industrias em demasia, comércio em demasia." ^[2]

Recentemente transformada em tema que gera sentimentos passionais na economia, é ao mesmo tempo o salvador e o algoz das empresas. Salvador pois permite ampliação dos negócios a um nível mundial e algoz por ditar um padrão que muitas vezes não corresponde à realidade territorial onde a empresa se localiza.

É certo que com a abertura comercial dos países ao mundo, e hoje a internet a difundir culturas antes apagadas pela sua relação distanciada do resto do planeta, houve, no plano econômico, uma nova jornada imposta aos empresários. Conhecer tudo, saber tudo e ainda fazer-se conhecido não é uma tarefa tão fácil.

Muitos empresários conhecedores de sua área de atuação sucumbiram frente à facilidade encontrada pelos pequenos empresários no acesso ao mundo virtual que nos últimos anos vem ditando as normas empresariais. Normas essas que diversas vezes provaram servir apenas ao mundo virtual ou, por vezes, nem mesmo a ele.

A adaptação dos empresários deu-se de forma impositiva. Transformou a face da empresa tradicional que, além de seu estabelecimento comercial real, contam ainda com um estabelecimento virtual para garantir seu poder competitivo face esse novo mercado que quer mais agilidade nas negociações comerciais e que se mostra ávido por permanecer isolado do convívio humano.

A situação caótica de convivência do ser humano com seus pares favoreceu o desenvolvimento das relações virtuais e essas relações virtuais atingiram o meio empresarial que deve sempre se adaptar à realidade comercial vigente a fim de manter-se no mercado.

A crise na empresa, ou seja na atividade desenvolvida pelo empresário, tem profundas repercussões sociais e econômicas. Em uma primeira análise aponta-se: o desemprego causado pela necessidade de reestruturação como forma de sobrevivência da empresa e a subtração de bens ou serviços necessários à economia nacional ou para exportação e, ainda, o desaparecimento de uma industria com tecnologia de ponta que venha a produzir produto de consumo mundial. ^[3]

A dura realidade da empresa em crise nos traz a seguinte dúvida: liquidar ou sanear tal empresa? Pela doutrina mundial moderna, a liquidação é o recurso último, quando já não há sequer um único fio de esperança para a recuperação da empresa. Isto devido ao Princípio da Preservação da Empresa que está enformando as políticas empresariais. ^[4]

Há todo um movimento doutrinário no sentido de que as soluções estão tanto no poder público quanto nos próprios empresários.

Ao poder público cabe o controle do mercado como meio de proteger e fomentar o desenvolvimento das empresas nacionais. Coisa que atualmente não se vê, dada a necessidade dos políticos de impor-se ao resto do mundo sem se importar com as conseqüências internas.

Quanto aos empresários nacionais, muitos buscaram solução na venda quase total, se não total, de suas participações societárias a grandes grupos, como forma de receber uma propulsão nos negócios quase que totalmente engolidos por outros grupos ou empresas multinacionais que aqui se instalaram.

A doutrina nacional trata do tema, e já vem alertando sobremaneira o poder público sobre o caos da legislação vigente frente às mudanças contínuas da atividade empresarial.

Há na evolução dos institutos concursais três fases distintas: a primeira que tem início nos estatutos medievais até a Primeira Grande Guerra, onde os institutos eram tidos como exterminadores das empresas em crise, visto que se destinavam à liquidação do patrimônio do devedor e pagamento de seus credores; a segunda após a Primeira Guerra onde se favoreceu a manutenção da empresa de forma vigiada e, a terceira após a Segunda Guerra, onde a recuperação das empresas começou a tomar forma sob a preponderância do Direito Econômico.

Na tentativa de adequar suas legislações a necessidades impostas pelo novo modelo, diversos países buscaram fórmulas para o saneamento das empresas que variaram desde a reorganização da empresa em crise por terceiros até a concordata amigável e o salvo-conduto para o falido fugido ou preso. ^[5]

A globalização, enquanto integração econômica, é a principal causadora da crise que se alastra na empresa, pois essa integração se faz nos moldes do neoliberalismo exacerbado pelo ideário capitalista. No Brasil, a crise não foi diferente.

Milton SANTOS fornece a visão mais verdadeira, a mais descompromissada com interesses e comprometida com a realidade deste país, apresentando a globalização em três dimensões: como fábula; como perversidade e uma outra globalização mais humana. ^[6]

Assim, a globalização como fábula, entende-se aquela que nos fazem crer existir pela transmissão repetida de um sem número de fantasias, a exemplo da chamada "aldeia global". Já a globalização como perversidade é aquela sentida pela maior parcela da população, a fome, o desemprego, a mortalidade infantil, desencadeadas pelo aumento excessivo na competitividade. A outra globalização, seria aquela mais humana, conhecedora profunda das necessidades da humanidade, coerentes com a filosofia, cultura, raças de cada povo.

Enfim a globalização, atualmente, está a ser observada e sentida como perversidade.

O empresariado é diretamente afetado. Não há falar em preservação dos que atuam expostos nesta miscigenação. Mas pode-se, através de instrumentos eficazes, amenizar o impacto causado pelos atritos constantes.

Alguns doutrinadores brasileiros ousaram sistematizar a crise na empresa, sob o enfoque do direito econômico, somando ao direito falimentar a ampla visão daquele direito, com o intuito de conhecer o mal, para então criar o antídoto ou o remédio eficaz.

2.Sistematização da Crise na Empresa

A sistematização da crise na empresa deve ser realizada levando-se em conta outros ramos do direito que possuem ligação estreita com o Direito Comercial.

Atualmente o Direito Econômico tem sido largamente utilizado, pois seu enfoque mais amplo produz a interdisciplinaridade necessária ao Direito Comercial, que por tratar de assuntos ligados à empresa como um todo não pode almejar seu isolamento.

O Direito do Trabalho vem sendo um aliado fiel às discussões travadas pelos juristas sobre as reformas no Direito Falimentar em diversos países a exemplo da Espanha, que já em 1982 nas Jornadas sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español, discutiam a autogestão (pelos trabalhadores) como forma de recuperação de empresas em crise, assim como o direito dos trabalhadores como um bem a ser resguardado em caso de crise da empresa. ^[7]

Fábio Ulhoa COELHO ^[8] sistematiza a crise da empresa de forma palatável, permitindo uma avaliação passo a passo da crise, pois, segundo ele, essa crise se manifesta de três diferentes formas: (i) a crise econômica que é a "retração considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade empresária."; (ii) a crise financeira que se revela quando a sociedade empresária não tem caixa para honrar seus compromissos.,e (iii) a crise patrimonial, que ocorre quando os bens do ativo não são suficientes para a liquidação do passivo.

É importante que se tenha em mente que a manifestação da crise, isoladamente, pode significar apenas uma fase a ser ultrapassada, se bem administrada. Entretanto a ocorrência destas três manifestações em uma reação em cadeia demonstra uma situação de insolvência que traz preocupação e perturba, por vezes, a economia em geral, causando com isso a desconfiança dos agentes econômicos, diminuindo a atuação destes com relação à sociedade empresária em questão.

O estudo da crise na empresa, nos conduz ao estudo da origem da concordata, por seqüência lógica neste trabalho, pois se busca definir a natureza jurídica de um determinado despacho cujo evento põe o concordatário em situação muito peculiar perante seus credores.

CAPÍTULO II – DA CONCORDATA

1. Origem Histórica

A origem da concordata remonta ao direito romano de forma "embrionária" ^[9]. Já para BONELLI, "o direito romano não conheceu a concordata com o devedor insolvente" ^[10], visto que havia, no direito romano, a responsabilidade pessoal dos herdeiros por dívidas do morto. Para que a memória do morto não fosse gravada com a infâmia, os herdeiros realizavam um acordo com os credores onde estes "concordavam (...) em reduzir os seus créditos às forças da herança." ^[11]

Concordam os doutrinadores ^[12], entretanto, que é nos estatutos das cidades italianas da idade média que se encontra a disciplina jurídica da concordata.

A primeira espécie surgida, foi a concordata suspensiva nos fins do século XIII, inserida na legislação falimentar das cidades medievais italianas. Seu amadurecimento deu-se ao final do século XIV e início do Século XV.

A concordata preventiva teve seu primeiro registro legal após a segunda metade do século XVI. SANTARELLI, citado por ABRÃO, relata:

"Porquanto não tenham faltado certos exemplos de concordatas preventivas na praxe dos séculos precedentes – como documentou, para Veneza, Cassandro – o primeiro conspícuo exemplo de orgânica regulamentação legislativa da matéria se tem nos estatutos luqueses da metade do século XVI, onde se contém uma norma que soa significativamente – daqueles que dessem seu estado para não falir. Nela é estabelecido que qualquer mercador, devedor de várias pessoas por, ao menos, duzentos escudos, que quisesse estipular um acordo com seus credores antes que fosse citado para efeito de ser considerado falido (o que confirma inequivocamente a natureza preventiva do acordo), devia apresentar-se aos juízes da Corte dos Mercadores e pedir a convolação de seus credores,... " (13)

1.1. Origem no Direito Comparado

Da Itália o instituto da concordata foi levado para a Alemanha, Suíça, Espanha, Holanda e França, onde foi regulamentado pela primeira vez na Ordenança de 1673. A concordata foi tratada no Código Comercial Francês de 1807 com a mesma severidade dispensada à falência, sendo amenizada somente em lei posterior datando de 1838.

O Código Comercial Francês foi o modelo de muitas legislações estrangeiras. Influenciou a codificação espanhola de 1829, assim como diversas legislações latinas ^[14].

1.2. Origem no Direito Brasileiro

No Brasil, a concordata suspensiva foi o primeiro instituto a ser regulado. O Código Comercial Brasileiro (1850), influenciado pelas legislações italiana, espanhola e portuguesa, em sua parte Terceira: "Das Quebras", no artigo 847 ^[15], regulou, de forma singela, a concordata.

A concordata era concedida pela maioria, em número, dos credores que representassem dois terços dos créditos alcançados pela concordata. Havia também a exigência da boa fé do comerciante, exigência esta que permanece até o presente.

Já em seu artigo 898 ^[16] trazia, concomitantemente à concordata suspensiva, a moratória como meio do devedor que provasse a impossibilidade de pagamento imediato e possuidor de fundos suficientes para pagamento integral de seus credores mediante a espera de um certo lapso de tempo, que não poderia exceder o limite de três anos ^[17].

O Decreto 917, de 24.10.1890, revogou a parte Terceira do Código Comercial e introduziu em nossa legislação a concordata preventiva, porém não suprimiu a moratória.

A moratória somente foi ab-rogada com o advento da Lei n. 859, de 16.08.1902. Entretanto manteve o acordo extrajudicial, que somente foi revogado em 1908 com a lei n. 2024, de 17 de dezembro. As leis posteriores, entre elas o Decreto-Lei 7661, de 21.06.45, atual lei de falências e concordatas, mantiveram as mudanças.

Outra lei de suma importância para a história da concordata no direito brasileiro é a de n. 4.983, de 18.5.66, que deu nova redação ao artigo 175 da Lei de falências, modificando o início da contagem do prazo para cumprimento da concordata preventiva, que antes iniciava a partir da homologação da concordata e passou a iniciar na data do ingresso do pedido em juízo.

2. Conceito e Função da Concordata

CARVALHO DE MENDONÇA, tendo por base autores estrangeiros e nacionais ^[18], afirmou ser a concordata "em sua ampla acepção (...) um acôrdo especial entre o devedor e os seus credores quirografários, unânimes, ou representados por certa maioria, tendo por fim evitar a declaração da falência, ou fazer cessar os efeitos da que já existe declarada." ^[19]

Conforme explica SILVA PACHECO, essa forma de conceber a concordata teve sua razão na legislação anterior ao Decreto-Lei 7661/45, pois "falavam em acordo e em aceitação dos credores... " ^[20]. Assim, houve rica produção doutrinária fundada no conceito de contrato, tanto considerando a concordata um "contrato único, sui generis," quanto "conjunto complexo de contratos individuais." ^[21]

Com o advento do Decreto-Lei 7661/45, que modificou sensivelmente o instituto da concordata passou-se a definir tal instituto sob novas perspectivas e ângulos.

ABRÃO, define a concordata como "um procedimento judicial visando a regularizar as relações patrimoniais entre o devedor comerciante impontual ou insolvente, e seus credores quirografários, evitando, ou removendo os efeitos da falência." ^[22]

Na definição de SAMPAIO DE LACERDA, a concordata é "o ato processual pelo qual o devedor propõe em Juízo melhor forma de pagamento de seus credores, a fim de que, concedida pelo juiz, evite ou suspenda a falência." ^[23]

MIRANDA VALVERDE, entretanto, definiu-a como "uma demanda, tendo por objeto a regularização das relações patrimoniais entre o devedor e seus credores quirografários e por fim evitar a declaração da falência, ou fazer cessar os efeitos dela, se já declarada." ^[24]

Os conceitos apresentados, desde os mais remotos até os mais atuais, têm em comum o entendimento que a função da concordata é de evitar ou cessar (se já declarada) a falência. Entretanto, tais conceitos, divergem quanto à natureza jurídica da concordata.

Ao meu ver, a concordata é uma ação do devedor contra seus credores, para promover o pagamento destes sem a liquidação do patrimônio da empresa e sua conseqüente extinção. Tem a função precípua de permitir o restabelecimento da empresa, devolvendo o equilíbrio patrimonial e a segurança entre o devedor e seus credores. Concedida antes da quebra evita a falência e se concedida após a quebra gera sua suspensão.

2.1. Função Econômica da Concordata

A falência constitui gravame à empresa que se encontra em crise, mas que possui chances de sobrevivência se a ela forem dados meios para tanto. O que seria um aniquilamento passa a ser, com a concordata, a esperança do restabelecimento da empresa.

Não se pode perder a idéia de que, muito mais que evitar ou suspender a falência, a concordata possui função econômica de suma relevância na política econômica nacional. Ela permite a manutenção do desenvolvimento da atividade a que se dedica o empresário, mantendo empregos e o produto ou serviços acessíveis à população em geral.

Jorge LOBO, tratando do gravame imposto pela falência, descreve opinião de GIOVANNI LO CASCIO:

Giovanni lo Cascio, (...) destaca, fazendo eco das palavras de todos os tratadistas, que a falência constitui um procedimento extremamente grave, seja para o devedor, seja para os credores, seja para a economia pública, bastando atentar no fato de que o empresário, com a quebra, perde o seu negócio e bens materiais e imateriais que o compõem, quando assiste à destruição de valores e de créditos, sem se falar numa longa e onerosa demanda judicial. A cessação das atividades de uma empresa, a interrupção de seus negócios e as repercussões do desastre econômico que provoca, até mesmo no âmbito de outras complexas organizações, pode gerar um estado de crise de ordem geral na economia nacional. O instituto da concordata (...), visa atenuar as conseqüências negativas da falência e impedir que se concretizem situações de notável dano público e privado, permitindo que o devedor conserve a administração de seus bens, não sucumba aos efeitos negativos de uma liquidação forçada, extinga, definitivamente, as próprias obrigações e fique livre para recomeçar suas atividades. (25)

O mesmo autor, citando BOLAFFIO, argumenta que a concordata,

"lança uma tábua de salvação aos credores, raramente imunes de responsabilidade na catástrofe de seus devedores, e vem em auxílio dos credores, evitando-lhes um procedimento longo e dispendioso, mesmo porque o devedor, mantido à frente do seu comércio, cautelosamente vigiado para evitar abusos, não tem o crédito inteiramente perdido; o aviamento, se não é mudado, continua operando; permanecem vivas as relações de negócios; os parentes e amigos, naturalmente piedosos, se não solícitos, acodem em seu socorro; por isso as condições que passam a estar os credores são indubitavelmente melhores do que aquelas conseguidas com a catástrofe. ^[26]

Assim, muito mais que simples forma de dilatar prazos ou remir parcialmente dívidas para evitar ou suspender a falência, a concordata é um instituto que têm função econômica de natureza primordial ao equilíbrio das relações comerciais e sociais.

3. Natureza Jurídica da Concordata.

Em virtude de divergências doutrinárias, surgiram diversas teorias que buscaram identificar a natureza jurídica da concordata. Duas delas, porém, são consideradas como teorias mestras, das quais derivaram outras tantas

3.1. Teoria Contratualista

Para os adeptos da teoria contratualista a concordata seria um contrato entre devedor e credores.

CARVALHO DE MENDONÇA observou que "a concordata se apresenta como contrato especial, estabelecendo ao mesmo tempo obrigações diretamente derivadas da convenção para os que a realizam e obrigações ex lege para os abstinentes, ou dissidentes em minoria." ^[27]

SAMPAIO DE LACERDA, usando as palavras de SOARES DE FARIA, entendia ter a concordata, natureza jurídica de contrato anômalo, sui generis, original, de natureza particular..." ^[28] Sustentava para tanto que:

essa originalidade derivava de que o vínculo surgia, embora não houvesse unanimidade dos credores e tornava-se, então, obrigatória para todos os credores que expressa ou tàcitamente nela consentissem, como, por fôrça da lei, os que dela dissentissem,(...) ^[29]

LÖRH, citado por SAMPAIO DE LACERDA, considerava a concordata dicotômica, possuindo tanto o caráter contratual, "para os aderentes" como o legal "para os credores ausentes e dissidentes, isto porque o acordo só se torna obrigatório depois de homologado pelo juiz." ^[30]

Já OETKER, afirmava ser, a concordata, o resultado "da união de três atos jurídicos: a proposta do devedor, a aprovação pela assembléia de credores e a sentença judicial." ^[31]

A explicação para essa teoria encontrava fundamento nos próprios textos das leis anteriores ao Dec-Lei 7661/45, pois falavam claramente em acordo, aceitação dos credores.

Mas é MIRANDA VALVERDE que traz a crítica mais apurada a esta teoria. Segundo este autor "ela é impotente para explicar a eficácia da concordata em relação aos credores que não se habilitaram no concurso, pois que eles não concorrem para formar nem a maioria, nem a minoria, são estranhos à assembléia de credores."

E continua: "a teoria contratual tem ainda o grave defeito de abstrair da sua concepção o complexo dos atos que formam o processo, fora do qual a concordata, no sentido técnico-jurídico, não existe." ^[32]

3.2. Teoria Não-Contratualista

Devido às lacunas apresentadas pelas teorias contratualistas e o advento da atual Lei de Falências, a teoria não-contratualista tomou forma. Para seus defensores a concordata seria uma ação, "uma demanda (Schultze), na qual a sentença dá a força obrigatória." ^[33]

MIRANDA VALVERDE citando a teoria desenvolvida por SCHULTZE, afirma que "com a insolvência (...) surge para os credores uma ação (pretensão) de concurso(...). A Concordata é um meio destinado à extinção daquela ação, e, por conseguinte, ao encerramento do concurso." ^[34]

Afirma ainda que "o conjunto dos credores constitui, como litisconsortes, uma só parte na causa, pois se trata de ação de concurso, que não pode ser decidida senão de um modo único e com fôrça obrigatória para todos os credores."

E conclui que a concordata "é uma demanda que se inicia com a proposta do devedor e prossegue, segundo as prescrições processuais, até a sentença, que rejeita ou homologa o pedido do devedor. (...)" E, é "da sentença (...) que decorre a força obrigatória da concordata." ^[35]

Resta evidente que as teorias defendidas pelos doutrinadores aqui apresentadas, tiveram seu desenvolvimento em razão da legislação vigente à época de sua formulação.

No Brasil, essa discussão perdeu forças quando da entrada em vigência da atual Lei de Falências (Dec-Lei 7661/45) que dá à concordata natureza jurídica de ação, demanda, em seus artigos 146, quando fala expressamente em "sentença" ^[36]; 147, quando obriga a todos os credores, mesmo aqueles não admitidos, a uma decisão judicial ^[37] e Art. 177, onde informa que a petição com o pedido de concordata preventiva é dirigida ao juiz, que concederá ou não. ^[38]

A teoria não contratualista que trata a concordata como ação é a que melhor se aplica à atual legislação brasileira tendo em vista a forma como ela se desenvolve no âmbito judicial. Como a generalidade das ações o autor propõe sua demanda contra os réus, alegando direito líquido e certo que lhe assiste. Se configurado tal direito ser-lhe á concedida a concordata, caso contrário haverá a decretação da falência.

4. Espécies de Concordata

Como explanado anteriormente, a concordata é uma ação, portanto deve ser proposta em juízo, sendo a via extrajudicial descartada por força da atual Lei de Falências. ^[39]

Os artigos 130 a 155 do Dec-Lei 7661/45 definem o tratamento legal da concordata de maneira geral. Os artigos posteriores tratam das duas espécies de concordata existentes no direito brasileiro:

4.1. A Concordata Preventiva

A concordata preventiva "evita que o devedor seja declarado falido; concedida, poderá, contudo, ser rescindida, convertendo-se o procedimento em falência." ^[40]

Ao analisar o artigo 156 ^[41] da Lei de Falências, apontam os doutrinadores ^[42] três modalidades de concordata preventiva:

4.1.1. a concordata preventiva moratória ou dilatória

O devedor almeja tão somente a prorrogação do prazo de pagamento de suas dívidas quirografárias.. (Art. 156, II, pagamento de 100% em 24 meses.)

4.1.2. a concordata preventiva remissória

O devedor propõe remissão parcial de suas dívidas comuns.(Art. 156, I).

4.1.3. a concordata preventiva mista

O devedor propõe a dilação e remissão parcial de suas dívidas comuns ou quirografárias.. (Art. 156, II, pagamento de 60% em 6 meses; 75% em 12 meses e, 90% em 18 meses).

4.2. A Concordata Suspensiva

Seu escopo é suspender a falência, fazendo com que o falido volte a ter a posse e administração de seus bens e a dar regular andamento na sua atividade empresarial. Tem por requisito essencial uma sentença decretatória de falência.

"É chamada (...) impropriamente de extintiva da falência. (...) se, a qualquer momento, o concordatário não cumpre suas obrigações ou infringe a lei, reabre-se a falência. Daí porque a denominação mais adequada é a de concordata suspensiva da falência." ^[43]

A concordata suspensiva, na opinião de ABRÃO ^[44], possui duas modalidades: a remissória e a mista (pagamento de 50 por cento em até dois anos).

4.3. Peculiaridades da Concordata Preventiva e da Concordata Suspensiva

Apontando as diferenças entre as espécies de concordata, SILVA PACHECO, afirma ser a concordata preventiva uma "ação autônoma", que tem como escopo evitar a falência pois requerida antes de decretada a falência do devedor, e "visa à prestação executiva, pelo Estado, nos moldes estabelecidos na lei". ^[45]

Já sobre a concordata suspensiva, o autor diz tratar de "ação incidente", pois requerida após a quebra, tem como propósito a suspensão da falência e "visa à prestação executiva tendente a liquidar o passivo, na forma excepcionalmente prevista em lei." ^[46]

Pontue-se que o favor da concordata, ao contrário da falência, não se estende ao comerciante irregular ou de fato, o que torna o instituto, de certa forma, elitista. Por outro lado a concordata tem um propósito que vai muito além do querer do empresário. Ela se funda no princípio da preservação da empresa, e se volta aos empresários de direito.

CAPÍTULO III – DOS ATOS PROCESSUAIS

1. Conceito

O processo traz em si a "idéia de movimento, a partir de um determinado ponto inicial e orientado para um fim determinado." ^[47] Dessa forma apresenta-se anatomicamente como uma seqüência de atos encadeados objetivando a verdadeira prestação jurisdicional. ^[48]

CHIOVENDA definiu como atos jurídicos processuais aqueles "que têm importância jurídica em respeito à relação processual, isto é, os atos que têm por conseqüência imediata a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a modificação ou a definição de uma relação processual." ^[49]

Portanto, atos processuais são atos do processo, são aqueles atos que possuem relevância jurídica para a relação processual. Podem ser praticados por qualquer das partes envolvidas na relação processual, ou até mesmo por terceiro estranho ao processo, mas cujos atos tenham efeitos direto e imediato no deslinde do processo. ^[50]

Tendo em mente que os atos processuais, como já exposto, são aqueles praticados no processo e que sobre ele tenham influência direta, afirma-se que não só as partes praticam-no, mas também o órgão jurisdicional e seus auxiliares. Tal afirmação deriva da constatação já consolidada da instrumentalidade do processo.

2. Classificação

A classificação dos atos processuais carece de coesão doutrinária. Muitos preferem a classificação objetiva que se dá pela análise do objeto, do ato em si; outros se fiam na classificação subjetiva que observa o ato a partir do sujeito que o pratica. Mas mesmo tendo por norte uma destas classificações, divergem os autores quanto a forma de aplicação.

A classificação objetiva, divide os atos em três fases: (i) atos de nascimento ou de iniciativa; (ii) atos de desenvolvimento e (iii) atos de conclusão.

Já a classificação subjetiva divide os atos processuais em: (i) atos da partes e, (ii) atos dos órgãos jurisdicionais.

O Código de Processo Civil brasileiro adotou a classificação subjetiva, com leve alteração didática. Dividiu os atos em: (i) atos da parte; (ii) atos do juiz (que podem ter natureza decisória ou não decisória) e, (iii) atos do escrivão ou do chefe de secretaria. Entretanto, permanecem os atos de terceiros sem um enquadramento sistematizado no CPC, causando com isso uma lacuna significativa.

Para a análise a que se destina o presente trabalho, serão estudados os atos do juiz de natureza decisória consoante o sistema adotado pelo Código de Processo Civil brasileiro.

3. Atos do Juiz

No desenvolvimento de sua função, o órgão jurisdicional, pratica atos decisórios e não decisórios. No artigo 162 do Código de Processo Civil ^[51] os atos decisórios estão assim elencados: sentença, decisões interlocutórias e despachos.

3.1. Sentença

Sentença, como descrito pelo Código de Processo Civil ^[52], é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

Essa descrição tornou-se bastante eficaz para definir qual o recurso a ser interposto quando se tem ato do juiz que põe fim ao processo. Entretanto, há na legislação falimentar sentença que não põe termo ao processo. Ao contrário dá início ao processo falimentar, como é o caso da sentença decretatória de falência.

Desta forma descabe a simplicidade descrita pela maioria da doutrina processualista ^[53] ao afirmar que "a sentença (...) é o ato que põe termo ao processo, através da qual o juiz encerra a sua atividade de conduzir o processo" ^[54], quando se trata de matéria pertinente ao direito falimentar.

Há entretanto, parte da doutrina ^[55], que diz que é o conteúdo da sentença que a diferencia dos demais atos do juiz, não os seus efeitos. Assim, sentença seria a efetiva prestação da tutela buscada pelas partes.

3.2. Decisões Interlocutórias

As decisões interlocutórias são aquelas que decidem questões controvertidas de natureza processual. Não possuem forma definida e não põem termo ao processo.

Para WAMBIER, decisão interlocutória é o "pronunciamento do magistrado de cunho decisório, independentemente de seu conteúdo específico (desde que não seja o conteúdo encontrável na previsão dos arts. 267 e 269), e que, por isso, não tem o efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau." ^[56]

A decisão interlocutória destina-se, nesta visão, a resolver controvérsia, surgida entre as partes, de natureza efêmera, mas que necessita de uma decisão para o desenvolvimento regular do processo. Deve ser fundamentada, mesmo que de maneira sucinta. ^[57]

3.3. Despachos

São atos praticados pelo juiz que não envolvem o direito litigado pelas partes. Não possuem forma definida e não causam ônus às partes.

Os despachos dizem respeito apenas ao andamento do processo, por isso conhecidos como "despachos de mero expediente".

4. Confusão entre Decisões Interlocutórias e Despachos.

Tanto as decisões interlocutórias quanto os despachos não possuem forma definida, o que gera dúvidas quanto à natureza jurídica do ato do juiz.

WAMBIER traz de forma acertada o iter a ser percorrido para a distinção desses atos. É de suma importância tal diferenciação, visto que das decisões interlocutórias cabe recurso, dos despachos não. Explica o autor:

A maneira mais objetiva de distinção é fazer uma verificação em dois momentos: primeiro, se, ante o assunto apresentado, poderia ou não o juiz agir de uma ou outra forma. Se duas ou mais opções se apresentarem ao juiz, e ele opta por uma, é possível que o ato não seja de simples impulso processual; segundo, se a opção do juiz traz em si, carga lesiva ao interesse (em sentido amplo) da parte. Caso positivo, e independentemente da forma que assuma, este ato será uma decisão interlocutória, pois ao optar, o juiz proferiu um julgamento que poderia não causar prejuízo ao interesse se tivesse escolhido outro caminho. ^[58]

O autor conclui sua exposição afirmando que "apenas o conteúdo do ato do juiz pode definir sua natureza", não o momento processual, também não os efeitos causados.

5. A Tutela Antecipatória

Há no direito brasileiro outra figura, que se não nos abstrai de enquadrar o despacho que manda processar a concordata preventiva entre os atos processuais, nos coloca frente a uma interrogação de severos efeitos. Trata-se da tutela antecipatória, introduzida no ordenamento jurídico processual na reforma processual de 1994 ^[59] e que sofreu alterações profundas no corrente ano.

Ao conceituar tutela antecipatória, J.E. CARREIRA ALVIM, afirma que "a antecipação de tutela nada mais é que do que a antecipação da própria pretensão material, traduzida no pedido, tendo conteúdo substancial, havendo perfeita coincidência entre o conteúdo do provimento liminar (decisão) e o provimento definidor da lide (sentença)." ^[60]

Nelson NERY JÚNIOR, ao tratar do conceito e natureza jurídica, diz que a "tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução ‘lato sensu’, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos." ^[61]

Ao diferençar a tutela antecipada da tutela cautelar, o mesmo autor traz explicação que favorece o entendimento daquele instituto:

A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor) ^[62].

MARINONI e ARENHART, cumprindo seu desiderato, faz distinção entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar e expõe:

A tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (dita satisfativa), ainda que com base em cognição sumária, não pode ser definida como cautelar. É importante observar que o caráter da "satisfatividade" da tutela jurisdicional nada tem a ver com a formação da coisa julgada material. A tutela que satisfaz antecipadamente o direito material, ainda que sem produzir coisa julgada material, evidentemente não é uma tutela que pode ser definida a partir da característica da instrumentalidade. No plano do direito material, a tutela antecipatória dá ao autor tudo aquilo que ele esperaria obter através do processo de conhecimento. A tutela antecipatória, embora caracterizada pela provisoriedade, não é caracterizada pela instrumentalidade, ou melhor, não é um instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela final. É por isso que a nota da provisoriedade, presente tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipatória, nada diz de proveitoso para a distinção entre as tutelas. ^[63] (grifos nossos)

Humberto THEODORO JÚNIOR sustenta que a tutela antecipatória funda-se no princípio da necessidade, visto que a demora da decisão final obsta o acesso à justiça em casos que a tutela só será útil ao demandante se realizada de imediato.

Continua, na sua explicação, afirmando que cabe antecipação de tutela não só nas ações condenatórias, mas também nas declaratórias e constitutivas, pois é "a sujeição do réu a esse comportamento negativo ou omissivo em face do direito do autor, que pode ser imposto por antecipação de tutela..." ^[64]

5.1. Pressupostos

Diferentemente das medidas cautelares, a antecipação de tutela possui pressupostos genéricos que devem ser obedecidos (Art. 273, caput, CPC): prova inequívoca, e verossimilhança da alegação; e requisitos que se observam de maneira alternativa: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou, o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

A prova inequívoca, diferentemente do fumus boni iuris, é fundada em prova preexistente, não necessariamente documental, devendo ser evidente, e "portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável". ^[65]

Já a verossimilhança da alegação, expõe THEODORO JÚNIOR,

refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também (...) no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (Art. 273, inc. I, do CPC), é o que advém de informações consistentes, "objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave." ^[66]

O abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (Art. 273, inc. II, do CPC), caracteriza-se pelo uso de meios ilícitos ou escusos como forma de defesa do réu. Tal abuso pode ocorrer tanto no momento da defesa quanto em atos anteriores ao ajuizamento da demanda.

CAPÍTULO V - DO ATO PROCESSUAL QUE MANDA PROCESSAR A CONCORDATA PREVENTIVA

1. O Pedido de Concordata Preventiva

O comerciante regular ^[67] que se encontre em dificuldades, pode requerer ao juízo, que seria o competente para julgar seu pedido de falência, a concordata preventiva. Caso não sobrevenham os impedimentos enumerados no artigo 140 ^[68] da Lei Falimentar, deverá o devedor satisfazer as condições impostas pelo artigo 158 ^[69] da referida lei.

A petição inicial observará o disposto nos artigos 159 ^[70] e 160 ^[71] do Decreto Lei 7661/45. Realizadas as formalidades exigidas, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz.

Nesse ponto há duas hipóteses de ocorrência: na primeira, o juiz verificando irregularidades ou desconformidade do pedido com a Lei de Falências ou, ainda, inequívoca prática de atos investidos de fraude, declarará, em 24 horas, aberta a falência ^[72]; na segunda, o juiz verificando estar o pedido de acordo com as exigências e condições legais, proferirá despacho determinando o processamento da concordata.

Tal despacho, possui conteúdo descrito na Lei Falimentar, no artigo 161, § 1º, I a V ^[73], e ordena a suspensão das ações e execuções contra o devedor; marca prazo para a apresentação de créditos de credores que porventura não constaram da lista elaborada pelo devedor; e, se oferecida garantia, marca prazo para que o devedor a torne efetiva. Produz também, a antecipação das dívidas sujeitas a concordata e o encerramento das contas correntes, podendo o juiz autorizar o movimento das contas conforme artigo 167 ^[74] da mesma lei.

Neste despacho, nomeia o comissário que será intimado pessoalmente pelo escrivão. Dentre as funções do comissário está a de entregar o relatório referido no artigo 169, X, da lei falimentar, para que o escrivão, desde que verifique cumpridas as formalidades pelo devedor, publique no órgão oficial aviso aos credores, que durante cinco dias poderão opor embargos à concordata.

Em não havendo embargos, os autos serão conclusos para sentença que concederá ou não a concordata.

Havendo embargos, o devedor possui prazo de quarenta e oito horas, após o término do prazo para opor embargos, para contestar, podendo inclusive indicar provas.

Conclusos os autos o juiz marcará audiência, em até 10 dias para produção de provas e julgamento dos embargos.

Da sentença ^[75] que conceder ou não a concordata cabe agravo de instrumento. ^[76]

2. O Ato Processual que Determina o Processamento da Concordata Preventiva

Apesar das conseqüências do processamento da concordata atingirem diretamente direito dos credores, o juiz decide pelo processamento ou não da concordata preventiva sem a manifestação desses credores.

Os credores, embora não consultados, suportarão os efeitos desse despacho sem direito a interpor qualquer recurso.

Mesmo observadores mais qualificados atestaram a impossibilidade de interposição de recurso nesta fase. Conforme MIRANDA VALVERDE:

O juiz verificando que o requerimento se acha formulado e instruído nos termos prescritos na lei, deferirá o pedido do devedor e mandará processar a concordata. É um despacho decisório de conteúdo determinado, do qual não cabe recurso algum. Marca o início do processo da concordata e instaura o juízo universal dela. Equivale pelos efeitos imediatos sobre as pretensões dos credores quirografários, a um decreto de moratória. Fica, na verdade, o devedor ao abrigo de quaisquer ações ou execuções que contra ele podiam tais credores promover, suspendendo-se, por outra, as que anteriormente ao despacho haviam sido propostas, eis que fundadas em títulos sujeitos aos efeitos da concordata. ^[77] (grifos nossos)

Seguindo a linha deste mesmo autor é o entendimento atual do Supremo Tribunal de Justiça, em cuja Súmula 264, publicada em 20 de maio de 2002, declara: "é irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva."

Mas há uma dissonância entre o conteúdo do despacho descrito pelo autor - "É um despacho decisório de conteúdo determinado"-, o gravame causado nos credores que não foram consultados e a proibição de acesso ao duplo grau de jurisdição -"do qual não cabe recurso algum"-.

Daí a necessidade de se buscar a natureza jurídica desse ato processual, pois é a natureza jurídica do ato que definirá as possíveis atitudes a serem tomadas pelos credores em defesa de seus direitos.

3. A Súmula 264 do Superior Tribunal de Justiça

É irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva. ^[78]

Tal súmula recentemente publicada, situa-se na contramão dos fatos processuais aqui argüidos. Tratou o despacho que manda processar a concordata preventiva como um despacho de mero expediente, do qual não cabe recurso algum.

Os credores, maiores prejudicados por concordatas fraudulentas não podem exercer seus direitos quando lesados, devendo aguardar o momento oportuno para manifestarem-se através dos embargos, ou seja depois de já estabelecida a concordata, de já suspensas as execuções singulares dos credores comuns, de nomeação do comissário e a realização de seu relatório, depois de já formado o quadro geral dos credores.

Quanto tempo espera o credor para argüir matéria que modifique a tutela antecipatória concedida ao devedor?

Talvez, sem uma análise profunda das conseqüências desta súmula no mundo jurídico, permitiu-se o STJ desconsiderar o direito dos credores. Mas agora a visão que se deslumbra é da inconstitucionalidade da súmula, caso se venha a admitir que o despacho que manda processar a concordata é na verdade uma tutela antecipatória dos efeitos da sentença buscada pelo devedor.

3.1. Princípios Constitucionais Violados

A aplicação da súmula 264 do STJ viola claramente princípios garantidos constitucionalmente. Princípios esses que informam o Direito processual e constituem a garantia do indivíduo frente ao judiciário e aos seus direitos de não ver lesados direitos seus.

3.1.1. o devido processo legal

Como princípio maior traz dentro de si todos os demais princípios constitucionais a ponto dos doutrinadores afirmarem a desnecessidade de faze-los constar expressamente no texto constitucional.

...o princípio do due process of law, em verdade, abrange uma série de princípios, que, por isso mesmo, de rigor, não precisariam sequer constar expressamente do texto constitucional, que nem por isso deixaram de estar nele compreendidos, o que é mais fácil, todavia, de se compreender num país como os Estados Unidos, de larga tradição no direito constitucional, sendo, de certa forma, justificável a preocupação do constituinte de 1988 em fazer constar do texto constitucional uma série de princípios que, a rigor, estariam contidos no do devido processo legal. ^[79]

Afirma, ainda, ARRUDA ALVIM que o princípio do devido processo legal "é mais uma garantia do que propriamente um princípio. É verdadeiro corolário do Estado de Direito." ^[80]

Garantia ou princípio seja qual for a definição dada, estará sendo violado quando da aplicação da súmula estudada. Ver direito seu transgredido e ter as mãos atadas pela interpretação da lei feita pelos tribunais, não é violação ao devido processo legal?

NERY JÚNIOR, ao explicar a origem do substantive due process of law, responde a essa pergunta:

A origem do substantive due process of law teve lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII. Decorre daí a imperatividade de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis. Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja a law of the land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário. ^[81] (grifos nossos)

Ora, foi justamente isso que deixou de fazer o STJ quando publicou a súmula 264. Ao invés de agir como protetor das garantias e princípios constitucionais, o STJ corroborou para a violação de direitos.

3.1.2. O princípio do contraditório e da ampla defesa

Assegurado na carta constitucional de 1988 ^[82], é violentamente atingido pela súmula em questão, pois do despacho que manda processar a concordata preventiva não cabe recurso. Ora, não há como conceber tal ato como despacho de mero expediente. Note-se que ao pedir a concordata preventiva o devedor leva ao conhecimento do juiz a lista de seus credores e portanto a lista daqueles contra quem a ação está sendo proposta.

Não há diferença de tratamento entre pessoa física e jurídica, na aplicação deste princípio. NERY JÚNIOR, tratando de tal princípio afirmando ser "a garantia do contraditório inerente às partes litigantes", explica que:

Não obstante o contraditório ser garantia constitucional estampada no art. 5º, o que à primeira vista poderia parecer restringir-se ao cidadão ou à pessoa física, na verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física ou jurídica, na defesa não só de igualdade processual, mas também dos direitos fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc. ^[83]

Apresenta, o mesmo autor, um entendimento acerca do Princípio do Contraditório que se basta argumentando "que por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis." ^[84]

Já adentrando na esfera da concessão de medidas liminares frente ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, ARRUDA ALVIM, esclarece:

(...) Hoje, é possível também, à luz da nova redação dos arts. 273 e 461 (dentre outros que serão estudados a seu tempo), que sejam determinadas providências sem ser ouvida a parte contrária. Entende-se que tal possibilidade não conflita com o princípio do contraditório e da ampla defesa. Explica-se o porquê.

Quando o sistema prevê a possibilidade de medidas liminares, sem ser ouvida a parte contrária, é porque há risco de ineficácia do próprio processo, se não concedida liminarmente a providencia pleiteada. (...)

Em suma, sacrifica-se provisoriamente o contraditório, em prol da efetividade do processo (interesse superior da justiça), pois sem a decisão liminar inaudita altera parte, o processo corre o risco de não ser eficaz. Porém à parte prejudicada pela decisão, será dado o direito de sobre ela manifestar-se, e de interpor recurso à instância ad quem, se entender necessário.(...) ^[85]

A parte prejudicada não pode ter seu acesso à justiça negado por uma súmula que entende que seus direitos naquele momento não foram violados.

Mas, e todas as conseqüências trazidas por este despacho e descritas no art. 161, § 1º e incisos, da lei falimentar? A suspensão das ações e execuções contra o devedor não causa prejuízos aos credores, autores destas ações?

Esse talvez, seja um efeito não avaliado na decisão que sumulou a matéria, mas infelizmente suportado pelos credores de boa fé, sem que a eles seja dado o direito de recorrer da decisão que lhes imobiliza.

CAPÍTULO V – DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO PROCESSUAL DO JUIZ QUE DETERMINA O PROCESSAMENTO DA CONCORDATA PREVENTIVA

1. A Natureza Jurídica e sua Importância no Estudo dos Institutos

Mauricio Godinho DELGADO, traduz de forma objetiva a importância do estudo da natureza jurídica dos institutos do direito. Diz o autor que "encontrar a natureza jurídica de um instituto do direito consiste em apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no direito." ^[86]

Na busca da natureza jurídica do despacho que manda processar a concordata preventiva se faz imprescindível, primeiramente, definir qual é a natureza jurídica da concordata para, em seguida localizar o despacho que manda processar a concordata preventiva frente aos atos processuais e a tutela antecipatória.

1.1. Natureza Jurídica da Concordata

Partindo da teoria não-contratualista e tendo como norte a lei de falências e concordatas, pode-se afirmar que a concordata é uma ação proposta pelo devedor comerciante contra seus credores quirografários visando sujeitá-los às condições de pagamento por ele pretendidas, observados os critérios admitidos em lei. Para tanto, precisa o devedor comerciante preencher certas exigências formais que são os pressupostos da ação de concordata.

Têm-se portanto, que a concordata é uma ação.

Dentro dessa ação do devedor, há o despacho que manda processar a concordata. Chamado de despacho pela lei vigente, o termo descabe ao ato processual que se refere.

2. A Natureza Jurídica do Despacho que Defere o Processamento da Concordata Preventiva.

2.1. O Despacho e Despacho do Processo Civil.

Tido como despacho de mero expediente, traduz profunda deturpação jurisprudencial, pois como visto anteriormente ^[87], despachos são atos praticados pelo juiz que não envolvem direitos das partes. E no caso em tela, não só envolve direito das partes como também pode feri-los mortalmente.

Considerar o despacho que manda processar a concordata preventiva como despacho de mero expediente, causa transtornos que vão além de simples problemas processuais.

Há a transgressão a princípios constitucionais como o devido processo legal (que também é considerado como corolário do Estado de Direito) e o contraditório e ampla defesa, visto atar o credor enquanto este observa seus direitos serem escancaradamente violados, tendo seu acesso à justiça negado, não só pela lei, mas pelo próprio órgão responsável por protege-lo de leis deste tipo.

2.2. O Despacho e Decisão Interlocutória do Processo Civil.

Também com a decisão interlocutória, não guarda identificação, pois estas decidem sobre questões controvertidas de natureza processual.

Ora, se há no momento do despacho somente o requerimento do devedor, sem qualquer manifestação dos credores, não há falar em questões controvertidas.

O que ocorre é o pedido do devedor, que, se preenchidas as exigências legais, culmina com o despacho mandando processar a concordata e, caso contrário com a decretação da falência.

2.3. O Despacho e a Sentença do Processo Civil.

Quanto a ser uma sentença, o despacho que manda processar a concordata é proferido com base em dados trazidos apenas pelo devedor, não havendo o estabelecimento de controvérsias, devido processo legal, nem do contraditório e ampla defesa. Entretanto, antecipa os efeitos da tutela final buscada pelo devedor que é a concessão da concordata.

Aqui, uma nota se faz necessária. Há no processo da concordata preventiva três momentos onde o conteúdo decisório se sobrepõe nos atos do juiz: i) no despacho que manda processar a concordata; ii) após o prazo para embargos (sentença que concede ou não a concordata) e, iii) após requerimento para que seja julgada cumprida ou não a concordata por sentença.

Ao observador mais displicente, não passa despercebida a existência de duas sentenças: uma que concede ou não a concordata; outra que a julga cumprida. Na primeira o recurso legal é o agravo de instrumento, na segunda é a apelação.

Mas resta, entre tantas, uma dúvida. Por que da primeira sentença cabe agravo de instrumento e da segunda cabe apelação? Não são ambas sentenças?

Creio que em matéria falimentar, os conceitos do Direito Processual não se encaixem assim tão perfeitamente.

2.2. O Despacho e a sua Natureza Jurídica: a Tutela Antecipatória

O instituto da tutela antecipatória é aquele que mais se identifica com o ato e o momento processual em que é proferido o despacho que manda processar a concordata preventiva.

Ao buscar a tutela jurisdicional, o devedor requer a concordata preventiva com o intuito de obter dilação de prazo, remissão da dívida ou ambos, para, desta forma evitar a falência. É isso que ele busca.

Recordando o conceito de CARREIRA ALVIM, a antecipação de tutela, de conteúdo substancial, é apenas uma antecipação dos efeitos do provimento de mérito cujo conteúdo ajusta-se perfeitamente ao da tutela liminar. ^[88]

Em uma primeira análise, o despacho que determina o processamento da concordata ordena a suspensão de ações e execuções contra o devedor, ou seja, instaura o juízo universal. A partir deste momento até a oposição de embargos os credores, apesar de terem seus direitos lesados, são impedidos de recorrer. Ora, o devedor (autor) obteve do juiz o resultado desejado, sem que seus credores fossem ouvidos. Como explicar que um ato processual de tamanhos efeitos seja apenas um despacho de mero expediente?

Quando profere o despacho, sem a manifestação dos credores, mandando processar a concordata preventiva o juiz evita a falência do devedor, dilatando, remindo ou dilatando-remindo as dívidas deste devedor, sem ouvir os credores, que somente serão convocados a opor embargos após o relatório do comissário.

A tutela antecipatória é caracterizada pela provisoriedade. O despacho que manda processar a concordata, também. Ele não tem por escopo assegurar a utilidade do provimento final e sim antecipar ao devedor os efeitos que ele busca com o provimento final.

Cotejando-se a tutela antecipatória com o despacho que determina o processamento da concordata preventiva, vê-se que os pressupostos de concessão da tutela antecipatória coincidem com os do despacho que determina o processamento da concordata preventiva.

Segundo MARINONI e ARENHART a tutela antecipatória no caso de fundado receio de dano solicitam dois pressupostos fundamentais: i) uma alegação verossímil; e ii) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. E concluem da análise ao texto do art. 273, do CPC, "que o juiz poderá antecipar a tutela ‘desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação". ^[89]

Dizem ainda que "a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como ‘prova suficiente’ para o surgimento de verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da inexistência do direito." ^[90]

No caso da concordata preventiva, para deferir o pedido do devedor, o juiz precisa verificar se estão presentes os pressupostos formais, justamente aqueles que fazem o devedor merecedor do benefício da concordata.

Satisfeita a solicitação legal contida no artigo 159 da lei falimentar, tem-se a prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação fica evidente com a possibilidade de, caso não concedida a concordata preventiva, os credores correrem para receber seus créditos através de execução singular ou através da execução concursal, levando o devedor, que preenche os requisitos para a concessão da concordata preventiva, à falência.

Em razão disso, conclui-se que o despacho que determina o processamento da concordata tem natureza jurídica de tutela antecipatória. O presente trabalho tem a singela pretensão de trazer à discussão assunto ainda não abordado pela doutrina nacional.

A questão pertinente ao cabimento ou não de recurso contra o despacho que determina o processamento da concordata preventiva não é simples questão cotidiana, pois como exposto, do modo como está sendo considerado, referido despacho fere princípios constitucionais.

O assunto, tratado no presente trabalho é merecedor de atenção, e ainda não foi profundamente discutido, embora abra margem a uma maior integração entre o Direito Processual Civil e o Direito Falimentar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A crise na empresa manifesta-se de três formas diferentes: a crise econômica, a crise financeira e a crise patrimonial, segundo a doutrina nacional mais moderna.

É importante que se tenha em mente que a manifestação de uma das formas de crise, isoladamente, pode significar apenas uma fase a ser ultrapassada, se bem administrada. Porém a ocorrência destas três manifestações sucessivamente demonstra uma situação de insolvência.

É nos estatutos das cidades italianas da idade média que se encontra a disciplina jurídica da concordata. A primeira espécie surgida, foi a concordata suspensiva nos fins do século XIII, inserida na legislação falimentar das cidades medievais italianas.

A concordata preventiva teve seu primeiro registro legal após a segunda metade do século XVI.

No Brasil a concordata preventiva foi legalmente introduzida no Dec. 917, de 24.10.1890.

A concordata é uma ação do devedor contra seus credores, para promover o pagamento destes sem a liquidação do patrimônio da empresa e sua conseqüente extinção. Tem a função precípua de permitir o restabelecimento da empresa, devolvendo o equilíbrio patrimonial e a segurança entre o devedor e seus credores. Concedida antes da quebra evita a falência e se concedida após a quebra gera sua suspensão.

Muito mais que simples forma de dilatar prazos ou remir parcialmente dívidas para evitar ou suspender a falência, a concordata é um instituto que têm função econômica de natureza primordial ao equilíbrio das relações comerciais e sociais.

Quanto à natureza jurídica do instituto da concordata, a teoria não contratualista que trata a concordata como ação é a que melhor se aplica à atual legislação brasileira tendo em vista a forma como ela se desenvolve no âmbito judicial.

No Brasil, tem-se a concordata suspensiva, se for requerida após a decretação da quebra e a concordata preventiva se requerida anteriormente à quebra.

No desenvolvimento de sua função, o órgão jurisdicional, pratica atos decisórios e não decisórios. No artigo 162 do Código de Processo Civil os atos decisórios estão assim elencados: sentença, decisões interlocutórias e despachos.

A tutela antecipatória é figura que mereceu os olhares da doutrina recentemente. Ela antecipa os efeitos da sentença, é caracterizada pela provisoriedade, mas não pela instrumentalidade. Tem seus pressupostos elencados no artigo 273 do CPC.

A súmula 264, do STJ recentemente publicada, situa-se na contramão dos fatos processuais aqui argüidos. Tratou o despacho que manda processar a concordata preventiva como um despacho de mero expediente, do qual não cabe recurso algum.

Cotejando-se a tutela antecipatória com o despacho que determina o processamento da concordata preventiva, vê-se que ambos institutos são coincidentes. A tutela antecipatória é caracterizada pela provisoriedade. O despacho que manda processar a concordata, também; os pressupostos de concessão da tutela antecipatória coincidem com os do despacho que determina o processamento da concordata preventiva.

Na concordata preventiva, para deferir o pedido do devedor, o juiz precisa verificar se estão presentes os pressupostos formais, justamente aqueles que fazem o devedor merecedor do benefício da concordata.

Satisfeita a solicitação legal contida no artigo 159 da lei falimentar, tem-se a prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança do direito alegado.

Em razão disso, conclui-se que o despacho que determina o processamento da concordata tem natureza jurídica de tutela antecipatória.

O assunto, aqui tratado, merecedor de atenção, ainda não foi profundamente discutido. Embora abra margem a uma maior integração entre o Direito Processual Civil e o Direito Falimentar.

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NOTAS

¹ SANTOS, Milton. Por um Modelo Brasileiro de Modernidade. [online] URL: http://fsc.ufsc.br/~marilena/milton.html. Acesso em 20 de setembro de 2002.

² MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. O Manifesto Comunista. p. 18.

³ SANTINI, Gerardo. Soluciones jurídicas al estado de crisis de la empresa em los sistemas de economía de mercado. In Jornadas Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español. p. 42.

⁴ RUIZ, Manuel Olivencia. Los sistemas economicos y las soluciones jurídicas al estado de crisis empresarial. In Jornadas Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español. p. 108.

⁵ SILVA PACHECO, José da. Processo de Falência e Concordata. p. 5.

⁶ SANTOS, Milton. Por uma Outra Globalização: do pensamento único à consciência universal. p. 18-21.

⁷ SANTINI, Gerardo Soluciones jurídicas al estado de crisis de la empresa em los sistemas de economía de mercado. In Jornadas Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español. p. 54; ZABEL, Bojan. Cesación De La Empresa En Los Paises Socialistas. In Jornadas Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español. p. 87 e segs.

⁸ COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. p.215 e segs.

⁹ ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Direito Comercial: falências e concordatas. p.349.

¹⁰ BONELLI, citado por SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Manual de Direito Falimentar. n. 169, p.266.

¹¹ MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários à Lei de Falências. v.III, p.99, citando MAYNZ e ROCCO, Alfredo. "Para a validade do acôrdo bastava que credores, representando a maioria de créditos, o aceitassem e fôsse homologado pelo magistrado. Esse pacto, que se tornou praticamente desnecessário depois da introdução do benefício do inventário, por Justiniano em 531, se bem que exteriormente apresente grande semelhança com a concordata, (...) é instituto de índole bastante diferente, correspondendo a outras idéias e outras necessidades."

¹² MIRANDA VALVERDE, Trajano de; ABRÃO, Nelson; DORIA, Dylson; SAMPAIO DE LACERDA, J.C.

¹³ SANTARELLI, Umberto. Per la Storia Del Fallimento nelle Legislazione Italiane dell’Età Intermedia. Pádua, 1964. p.300 e segs. Apud ABRÃO, Nelson. Obra citada. N. 186, p. 303.

¹⁴ MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários à Lei de Falências. vol III, n. 850, p. 103.

¹⁵ "Art. 847 - Revogado pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21.6.1945: Texto original: Lida em nova reunião a sentença arbitral, se passará seguidamente a deliberar sobre a concordata, ou sobre o contrato de união (art. 755). Se ainda nesta reunião se apresentarem novos credores, poderão ser admitidos sem prejuízo dos já inscritos e reconhecidos: mas se não forem admitidos não poderão tomar parte nas deliberações da reunião; o que todavia não prejudicará aos direitos que lhes possam competir, sendo depois reconhecidos (art. 888).Para ser válida a concordata exige-se que seja concedida por um número tal de credores que represente pelo menos a maioria destes em número, e dois terços no valor de todos os créditos sujeitos aos efeitos da concordata."

¹⁶ "Art. 898 - Revogado pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21.6.1945: Texto original: Só pode obter moratória o comerciante que provar, que a sua impossibilidade de satisfazer de pronto as obrigações contraídas procede de acidentes extraordinários imprevistos, ou de força maior (art. 799), e que ao mesmo tempo verificar por um balanço exato e documentado, que tem fundos bastantes para pagar integralmente a todos os seus credores, mediante alguma espera."

¹⁷ "Art. 901 - Revogado pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21.6.1945:Texto original: Não pode em caso algum conceder-se moratória por maior espaço que o de três anos. O espaço conta-se do dia da concessão da moratória."

¹⁸ ESTASEN. Instituciones de Derecho Mercantil. v. 5, n. 18; Dr. THEODORO MACHADO. O Direito. v. 19, p. 373. Citados por CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. v. VIII, n. 1.062, em nota de rodapé n. 1, p. 332.

¹⁹ CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Obra citada. v. VIII, n. 1.062, p.330.

²⁰ SILVA PACHECO, José da. Processo de Falência e Concordata. n.1.077, p. 582.

²¹ SILVA PACHECO, José da. Obra Citada. n.1.077, p. 582.

²² ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar. n. 189, p. 309.

²³ SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Manual de Direito Falimentar. n. 171, p.270.

²⁴ MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários à Lei de Falências. vol III, n. 856, p. 114.

²⁵ LOBO, Jorge. Direito Concursal. p. 47, citando GIOVANNI LO CASCIO. Il Concordato Preventivo.

²⁶ LOBO, Jorge. Obra citada. p. 47, citando BOLAFFIO. Il Concordato Preventivo.

²⁷ CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. v. VIII, n. 1.063, p.333.

²⁸ SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Manual de Direito Falimentar. n. 172, p.270.

²⁹ SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Obra citada. n. 172, p. 270-271.

³⁰ LÖRH, Apud SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Obra citada n. 171, p.271.

³¹ OETKER, Apud SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Obra citada. n. 171, p.271-272.

³² MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários à Lei de Falências. vol III, n. 852, p. 108.

³³ ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar. n. 188, p. 308.

³⁴ MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários à Lei de Falências. Citando SCHULTZE, vol III, n. 855, p. 112.

³⁵ MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários à Lei de Falências. vol III, n. 855, p. 113.

³⁶ "Art. 146. Da sentença que conceder ou não a concordata, os embargantes ou o devedor podem interpor agravo de instrumento, contando-se o prazo da data da sentença."

³⁷ "Art. 147. A concordata concedida obriga a todos os credores quirografários, comerciais ou civis, admitidos ou não ao passivo, residentes no país ou fora dele, ausentes ou embargantes".

³⁸ "Art. 177. O falido pode obter, observadas as disposições dos artigos 111 a 113, a suspensão da falência, requerendo ao juiz lhe seja concedida concordata suspensiva."

³⁹ Nesse sentido SILVA PACHECO, José da. Processo de Falência e Concordata. n.1.082, p. 587. "Trata-se de ação em que o comerciante, ocorrida a hipótese prevista em lei, pede a prestação jurisdicional do Estado, no sentido de, executivamente, por esta serem atendidos os credores, na proporção deferida pelo juiz."

⁴⁰ ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar. n. 190, p. 309.

⁴¹ "Art. 156. O devedor pode evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz que seria competente para decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva. § 1° O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de: I - 40%, se for à vista; II - 60%, se fôr a prazo, o qual não poderá exceder de dois anos, devendo ser pagos pelo menos dois quintos no primeiro ano. § 2° O pedido de concordata preventiva da sociedade não produz quaisquer alterações nas relações dos sócios, ainda que solidários, com os seus credores particulares."

⁴² Cf. LOBO, Jorge. Direito Concursal. n. 48, p.43; ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar. n. 191, p. 309.

⁴³ REQUIÃO. Rubens. Curso de Direito Falimentar. v. 2, n. 320, p. 4.

⁴⁴ Em sentido diverso, afirmando ser tanto a concordata preventiva quanto a suspensiva suscetíveis de apresentação nas três modalidades – dilatória, remissória e mista: REQUIÃO. Rubens. Curso de Direito Falimentar. v. 2, n. 320, p. 4; DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. v. 2, p. 316; ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Falências e Concordatas. p. 354.

⁴⁵ SILVA PACHECO, José da. Obra citada. n.1.082, p. 587.

⁴⁶ SILVA PACHECO, J. Obra citada. n.1.082, p. 587.

47 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. p. 149.

48 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 160.

49 CHIOVENDA, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. I, n. 203, p. 197.

50 Nesse sentido: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v.1º, p. 279; SILVA, Ovídio A. Baptista da. Obra citada. p. 149; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Obra citada. p. 160.

51 "Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. § 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. § 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito à lei não estabelece outra forma. § 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários."

52 BRASIL. Código de Processo Civil. Artigo 162, § primeiro.

⁵³ Por todos MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. p. 421; Em sentido diverso SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. 1, n. 230, p. 286.

⁵⁴ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Obra citada. p. 421.

⁵⁵ WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 170.

⁵⁶ WAMBIER, Luiz Rodrigues. Obra citada. p. 168.

⁵⁷ "Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; (...)" (grifos nossos).

⁵⁸ WAMBIER, Luiz Rodrigues. Obra citada. p. 170.

⁵⁹ "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3^º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)."

⁶⁰ CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. p. 32

⁶¹ NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. p. 748.

⁶² NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Obra citada p. 748.

⁶³ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. p. 214-215.

⁶⁴ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.v. II, p. 554.

⁶⁵ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Obra citada. v. II, p. 558.

⁶⁶ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Obra citada. v. II, p. 559.

⁶⁷ A lei possibilita somente ao devedor comerciante regular o benefício da concordata. Diferentemente do instituto da falência que se estende também aos comerciantes irregulares.

⁶⁸ "Art. 140. Não pode impetrar concordata: I - o devedor que deixou de arquivar, registrar, ou inscrever no registro do comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal do comércio; II - o devedor que deixou de requerer a falência no prazo do art. 8°; III - o devedor condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilégio de invenção ou marcas de indústria e comércio e crime contra a economia popular; IV - o devedor que há menos de cinco anos houver impetrado igual favor ou não tiver cumprido concordata há mais tempo requerida."

⁶⁹ "Art. 158. Não ocorrendo os impedimentos enumerados no art. 140, cumpre ao devedor satisfazer as seguintes condições: I - exercer regularmente o comércio há mais de dois anos; II - possuir ativo cujo valor corresponda a mais de cinqüenta por cento do seu passivo quirografário; na apuração desse ativo, o valor dos bens que constituam objeto de garantia, será computado tão a somente pelo que exceder da importância dos créditos garantidos; III - não ser falido ou, se o foi, estarem declaradas extintas as suas responsabilidades; IV - não ter título protestado por falta de pagamento."

⁷⁰ "Art. 159. O devedor fundamentará a petição inicial explicando, minuciosamente, o seu estado econômico e as razões que justificam o pedido. Parágrafo único. A petição será instruída com os seguintes documentos: I - prova de que não ocorre o impedimento do n° I do art. 140; II - prova do requisito exigido no nº I do artigo anterior; III - o contrato social em vigor, em se tratando de sociedade; IV - o último balanço e o levantamento especialmente para instruir o pedido, inventário de todos os bens, relação das dívidas ativas e demonstração da conta de lucros e perdas; V - lista nominativa de todos os credores, com o domicílio e a residência de cada um, e a natureza e importância dos respectivos créditos."

⁷¹ "Art. 160. Com a petição inicial, o devedor apresentará os livros obrigatórios, que serão encerrados pelo escrivão, por termos assinados pelo juiz. § 1° O escrivão certificará nos autos a formalidade de encerramento dos livros, os quais ficarão depositados em cartório para serem entregues ao devedor, se deferida a concordata. § 2° No mesmo ato, o devedor depositará em mãos do escrivão, mediante recibo, a quantia necessária para as custas e despesas até a publicação do edital a que se refere o nº I do parágrafo 1° do artigo seguinte."

⁷² "Art. 161. Cumpridas as formalidades do artigo anterior, o escrivão fará, imediatamente, os autos conclusos ao juiz, que, se o pedido não estiver formulado nos termos da lei, ou não vier devidamente instruído, declarará, dentro de vinte e quatro horas, aberta a falência, observando o disposto no parágrafo único do artigo 14."

⁷³ "Art. 161 (...) § 1° Estando em termos o pedido, o juiz determinará seja processado, proferindo despacho em que: I - mandará expedir edital de que constem o pedido do devedor e a íntegra do despacho, para que seja publicado no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação; II - ordenará a suspensão de ações e execuções contra o devedor, por créditos sujeitos aos efeitos da concordata; III - marcará, observado o disposto no artigo 80, prazo para os credores sujeitos aos feitos dá concordata apresentarem as declarações e documentos justificativas dos seus créditos; IV - nomeará comissário, com observância do disposto no art. 60 e seus parágrafos; V - marcará prazo para que o devedor torne efetiva a garantia porventura oferecida. § 2º Excluem-se da disposição do nº II do parágrafo anterior as ações e execuções que não tiverem por objeto o cumprimento de obrigação liquida, cujos credores serão incluídos, se for o caso, na classe que lhes for própria, uma vez tornado líquido o seu direito."

⁷⁴ "Art. 167. Durante o processo da concordata preventivo, o devedor conservará a administração dos seus bens e continuará o seu negócio, sob fiscalização do comissário. Não poderá, entretanto, alienar imóveis ou constituir garantias reais, salvo evidente utilidade, reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comissário."

⁷⁵ "Art. 146. Da sentença que conceder ou não a concordata, os embargantes ou o devedor podem interpor agravo de instrumento, contando-se o prazo da data da sentença."

⁷⁶ O Anexo I deste trabalho traz o esquema da concordata preventiva.

⁷⁷ MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários à Lei de Falências. vol III, n. 976, p. 209.

⁷⁸ Súmula 264, STJ. DJ data 20/05/2002, p.00188.

⁷⁹ ARRUDA ALVIM, Eduardo. Curso de Direito Processual Civil. p. 109.

⁸⁰ ARRUDA ALVIM, Eduardo. Obra citada. p. 109.

⁸¹ NERY JÚNIOR. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. p. 39.

⁸² "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

⁸³ NERY JÚNIOR. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. p. 136.

⁸⁴ NERY JÚNIOR. Obra citada. p. 137.

⁸⁵ ARRUDA ALVIM, Eduardo. Curso de Direito Processual Civil. p. 131-132.

⁸⁶ DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. p. 92.

⁸⁷ Ver Capítulo III, seção 3, item 3.3.

⁸⁸ CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. p. 32.

⁸⁹ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. p. 225.

⁹⁰ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Obra citada. p. 225.

Autor

Anna Christina Gonçalves De Poli

Advogada e Professora de Direito Comercial na UTP-PR

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

POLI, Anna Christina Gonçalves De. A natureza jurídica do despacho inicial que determina o processamento da concordata preventiva. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 471, 21 out. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5813. Acesso em: 25 abr. 2024.

A natureza jurídica do despacho inicial que determina o processamento da concordata preventiva