Críticas ao Direito Penal do Inimigo

O termo Direito Penal do Inimigo foi utilizado pela primeira vez por Günther Jakobs em maio de 1985 no Congresso de Penalistas Alemães celebrado em Frankfurt. Na ocasião, a expressão foi usada de forma crítica para demonstrar o endurecimento da legislação penal.[1]

Nessa primeira fase o autor dirigiu severas críticas a alguns dispositivos do Código Penal Alemão, os quais previam a incriminação no estado prévio de lesão ao bem jurídico. Esses dispositivos entendiam puníveis os atos preparatórios e as cogitações, sendo que o fator que auxilia na antecipação da punibilidade é o princípio da proteção dos bens jurídicos. Para Jakobs, ter o bem jurídico como único e exclusivo ponto de partida conduziria a um extravasamento, haja vista que o agente seria considerado apenas como um perigo ao bem jurídico, o que ocasionaria a antecipação da punibilidade.[2]

Após estas considerações, Jakobs afirmou que o sujeito tem o direito de ter um âmbito isento de controle estatal do qual pode derivar limites ao Estado. Essa esfera de liberdade é encontrada no pensamento ou cogitação, local inalcançável pelo legislador. Assim discorre Günther Jakobs:

Pois bem, todo direito penal não totalitário reconhece um status mínimo do autor. Na medida em que vige o princípio da cogitationis poenam nemo patitur, existe um âmbito interno, somente privado, e não relevante socialmente, que é precisamente o âmbito da cogitationis. Uma razão para o reconhecimento desse âmbito interno poderia deparar à dificuldade ou, mais ainda, à impossibilidade de realizar, nesse aspecto, um controle dotado de um mínimo de eficácia. Um legislador sensato nunca regula processos que estão fora de suas possibilidades de controle quando qualquer pessoa sabe que esse controle não existe.[3]

Portanto, assuntos exclusivamente internos ao sujeito não podem constituir uma perturbação social e, por conseguinte, não podem ser considerados puníveis.

Desse modo, o professor alemão se opõe à punição dos atos preparatórios e das cogitações e afirma que estas não se sustentam na vigência de um estado de liberdades:

Em outras palavras, o direito penal de um Estado de Liberdades não trata do controle dos aspectos internos, incluindo-se os motivos, e sim do controle externo. A pergunta acerca do interno somente é permitida para a interpretação daqueles fenômenos externos que já são, de qualquer modo, perturbadores. De acordo com isso, para que uma conduta possa ser punível deve ser entendida como uma perturbação independente da parte subjetiva e, de um modo mais geral – posto que até aqui a parte subjetiva figura pars pro toto -, independente também da conduta do autor em seu âmbito privado.[4]

Jakobs afirma que somente os atos que ultrapassem o limite interno (cogitação) e quando o sujeito se comporta de modo perturbador, interferindo no espaço alheio, é que as incriminações são legítimas.

O Direito Penal do Inimigo começa a se configurar no momento em que o professor alemão, com a intenção de demonstrar a limitação de ingerência do Estado na esfera do sujeito através do direito à liberdade e privacidade, comenta sobre o status de cidadão e inimigo, conforme se depreende do seguinte fragmento:

Para a definição do autor como inimigo do bem jurídico, segundo a qual poderiam ser combatidos já os mais prematuros sinais de perigo, embora isso possa não ser oportuno no caso concreto, deve-se contrapor aqui uma definição do autor como cidadão. O autor não somente deve ser considerado como potencialmente perigoso para os bens da vítima, como deve ser definido também, de antemão, por seu direito a uma esfera isenta de controle; e será mostrado que do status de cidadão podem derivar limites, até certo ponto firmes, para as antecipações de punibilidade.[5]

Embora Jakobs afirme que a intervenção no âmbito interno dos agentes seja útil à proteção dos bens jurídicos, pondera que “uma diminuição semelhante do sujeito pertence a um direito penal de índole peculiar que se diferencia nitidamente do direito penal do cidadão”.[6]

É dessa diminuição do indivíduo que surge o Direito Penal do Inimigo.

É importante repisar que na primeira fase (1985) Günther Jakobs se posicionou contrário a todos esses posicionamentos, criticando os dispositivos constantes do Código Penal Alemão que continham a antecipação de punibilidade.

Nos debates que se seguiram após a conferência, o professor alemão declarou sua esperança de que o Direito Constitucional avançasse a tal ponto de tornar o Direito Penal do Inimigo inaceitável.[7]

Em sua aparição, o termo criado por Jakobs não causou grande alarde, sendo que no relatório das discussões ocorridas no congresso de 1985 há várias manifestações positivas acerca do explanado.[8]

Em que pese a primeira exposição do tema ter sido em tom crítico, denunciador do endurecimento da legislação penal alemão, no ano de 1999, na chamada Conferência do Milênio, em Berlim, Günther Jakobs dá uma guinada em seu posicionamento anterior e passa a fundamentar e legitimar o Direito Penal do Inimigo.[9]

Nessa nova fase, Jakobs desenvolve a possibilidade de existência de dois Direitos Penais, um para o cidadão – Direito Penal do Cidadão – e outro para o inimigo – Direito Penal do Inimigo.

Segundo o mencionado autor, “o direito penal do inimigo segure regras diversas das previstas em um direito penal próprio de um Estado de Direito”.[10]

Se em 1985 o Direito Penal do Inimigo só se legitimava em casos de excepcional emergência, após 1999 Jakobs defende que ele tem seu espaço legítimo afirmando que “inexiste, atualmente, qualquer alternativa visível ao direito penal do inimigo”.[11]

Aqui vale colacionarmos o seguinte trecho da obra de Jakobs citado por Greco, vejamos:

Quem não garante de modo suficientemente seguro que se comportará como pessoa, não só não pode esperar ser tratado como pessoa, tampouco tendo o estado de direito (darf) de trata-lo como pessoa, pois doutro modo estaria violando o direito à segurança das outras pessoas. Seria, portanto, completamente errado demonizar aquilo que está se chamando de direito penal do inimigo.[12]

Após Jakobs ter mudado de posição em 1999, o mundo acadêmico que até esse momento não havia dado importância ao termo por ele cunhado em 1985, lançou diversas críticas à teoria desenvolvida pelo professor de Bonn.

Inicialmente, abordaremos as críticas ao conceito normativo de pessoa e a perda desse conceito pelos sujeitos que cometem crimes reiteradamente.

Em seguida, iremos tratar da falta de precisão em relação ao conceito de inimigo, da compreensão do Direito Penal do Inimigo como Direito Penal do autor, para o fim de demonstrar a impossibilidade de tal teoria no Estado Democrático de Direito.

---

I – CRÍTICAS AO CONCEITO NORMATIVO DE PESSOA

O conceito normativo de pessoa desenvolvido por Jakobs é um dos pontos que mais recebem críticas em sua teoria do Direito Penal do Inimigo.

O professor tedesco entende que pessoa é um conceito normativo que não decorre da condição ontológica do ser humano, mas sim do comportamento do sujeito perante o ordenamento jurídico.

Assim, só é considerada pessoa quem segue as regras do ordenamento normativo vigente, para as quais é aplicado o Direito Penal do Cidadão.

Luis Gracia Martín, com apoio em Welzel, afirma que o polo superior do qual pende toda teoria jurídica é a pessoa responsável e isso ocorre quando se pretende reconhecer o Direito como uma ordem que se impõe através de seu caráter obrigatório e não através da coação e de um poder superior.[13]

O autor espanhol, ainda com base em Welzel, afirma que o reconhecimento do homem como pessoa responsável é o pressuposto mínimo que uma ordem social deve preencher, caso queira obrigar enquanto Direito.[14]

O ordenamento jurídico, em alguns casos, parte da concepção da pessoa como uma construção normativa, tais como no Direito Civil e no Direito Público. A esse respeito diz Kelsen:

A chamada pessoa física não é, portanto, um indivíduo, mas a unidade personificada das normas jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo. Não é uma realidade natural, mas uma construção jurídica criada pela ciência do Direito, um conceito auxiliar na descrição de fatos juridicamente relevantes. Neste sentido, a chamada pessoa física é uma pessoa jurídica (Juristiche Person).[15]

Desse modo concluiu Gracia Martín que a pessoa não é mais que um centro de imputação normativa de efeitos jurídicos, normalmente de direitos e deveres. Assim, o conceito de pessoa é relativo, pois embora uma criança possa ser considerada pessoa no Direito Civil, não o será no Direito Penal.[16]

Nesta esfera não é levado em consideração o indivíduo real com suas capacidades e faculdades psicofísicas, nem deve considerar-se esta esfera como a própria a disciplinar as condutas humanas, mas somente deve ser entendida como a esfera das normas impessoais de valoração ou normas distributivas. Estas devem ser entendidas como atribuição de direitos e deveres à pessoa, sendo esta última o centro de imputação daqueles.[17]

Posto isso, é necessário ter em mente que os deveres impessoais, ou seja, as normas de distribuição, diferente do que ocorre com as leis físico-naturais, carecem de força genuína para se realizar, sendo necessário invocar uma força externa para concretizá-las.[18]

Segundo Jakobs, os direitos e deveres que constituem a pessoa somente podem ser administrados através de um corpo e de uma consciência, ou seja, é necessário um corpo animado.[19]

Depreende-se de tal afirmação que somente o homem empírico e concreto, e não a pessoa normativa, pode ser o destinatário dos dispositivos, isto é, das normas de determinação e das sanções previstas em caso de seu descumprimento.[20]

O professor Zaffaroni afirma que o Direito Penal deve admitir que tanto os conflitos como as consequências que estabelece têm lugar no mundo fático.

Assim discorre o jurista argentino:

Todo sistema de comprensión elaborado por el derecho penal de contención, limitador o liberal debe reconocer que los conflictos para los que proyecta decisiones, tanto como las consecuencias de la criminalización cuyo avance propone habilitar, se producen en un mundo físico y en una realidad social, protagonizada por la interación de personas dotadas de un psiquismo que tiene sus estructuras, y que todo esto es real, óntico, existe en el mundo de esa manera y no de outra.[21]

No mesmo sentido, Schünemann afirma que o sujeito das consequências jurídico-penais é o homem de carne e osso, e não a pessoa normativa.[22]

Assim, podemos concluir que a teoria da responsabilidade penal não tem como sujeito a pessoa enquanto construção normativa, mas sim o homem empírico.

Para Gracia Martín, todo e qualquer ordenamento jurídico que trate de “condutas humanas” deve ter como ponto fulcral o homem empírico, pois é neste que assenta o substrato ontológico da pessoa responsável.[23]

Portanto, “a qualidade de pessoa não é uma atribuição decorrente do Estado, mas sim da própria condição humana, não podendo ser por ele afastada, sem que se afaste com isso, igualmente, a dignidade da pessoa humana”.[24]

Nesse esteio, vale citarmos Paulo Vicente Barretto discorrendo sobre a condição da pessoa humana:

Inicialmente, cumpre salientar – retomando a idéia nuclear que já se fazia presente até mesmo no pensamento clássico – que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana é irrenunciável e inalienável, constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto, compreendida como integrante e, em princípio, irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.[25]

Concordando que a dignidade é algo decorrente da estrutura ontológica do ser humano, Gracia Martín afirma que todo e qualquer homem, inclusive aqueles que decidem distanciar-se e viver à margem da sociedade, possuem dignidade.[26]

Para demonstrar que há direitos inerentes ao ser humano e direitos outorgados apenas a quem faz parte de uma determinada comunidade, o catedrático da Universidade de Zaragoza, citando Ferrajoli, afirma que desde a Declaração do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, homem e cidadão constituem dois status subjetivos.  E cita como direitos do homem presentes na Declaração os artigos 7 a 10, os quais preveem a pena estrita e necessária, a presunção de inocência entre outras coisas.[27]

Do exposto até aqui, tivemos a oportunidade de observar que o Direito Penal “comum” tem como destinatário o homem empírico e não a pessoa normativa, a qual é utilizada por Jakobs em seu Direito Penal do Cidadão.

Portanto, não há como sustentar a existência de um Direito Penal do Inimigo, uma vez que como o Direito Penal “comum” tem como destinatário o homem real, ou seja, o mesmo alvo do sistema formulado por Jakobs. Sendo assim, os sujeitos devem ser regidos pelas mesmas regras, princípios e garantias, não cabendo um sistema excepcional.

---

II - A FALTA DE PRECISÃO EM RELAÇÃO AO CONCEITO DE INIMIGO

A imprecisão do conceito de inimigo é outro ponto crítico da teoria de Jakobs. Em sua obra, o professor de Bonn conceitua inimigo como:

 (...) indivíduos que em seu comportamento (por exemplo, no caso dos delitos sexuais), em sua vida econômica (assim, por exemplo, no caso da criminalidade econômica, da criminalidade relacionada com as drogas e de outras formas de criminalidade organizada) ou mediante sua incorporação a uma organização (no caso do terrorismo, na criminalidade organizada, inclusive já na conspiração para delinquir, § 30 StGB) se tem afastado, provavelmente, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa.[28]

Analisando o conceito acima transcrito, visualiza-se que apesar de o autor tedesco conceituar como inimigo aquele que se afasta de maneira duradoura do Direito, ele não expõe qualquer ponto, qualquer limite que demonstre que a partir de um número tal de infrações, o sujeito será considerado inimigo. Não fica claro na exposição de Jakobs como se dará a pecha de inimigo ao sujeito delinquente.

Segundo Gracia Martín, se o Direito Penal do Inimigo se constrói reconhecendo seus destinatários como sendo não-pessoas parece óbvio que tais indivíduos deveriam existir em uma realidade prévia ao próprio Direito Penal do Inimigo, pois caso contrário o conceito de inimigo seria autorreferente.[29]

Para o Direito Penal do Inimigo entrar em ação, segundo Jakobs, é necessária apenas a reiteração de práticas delituosas e abandono ao Direito, porém, se for assim, o único Direito que pode ser reiteradamente infringido é o Direito Penal do Cidadão.[30]                                                     

Deste modo, infringindo o Direito Penal do Cidadão, o indivíduo deverá submeter-se a um processo penal, o qual também seguirá as regras referentes ao cidadão. E, se ao final, for comprovada sua infração, também deverá ser apenado segundo as regras do Direito Penal do Cidadão, uma vez que foi com base nelas que foi julgado.[31]

Caso entenda-se que é através do processo penal que a privação da condição de pessoa se dará, e, por conseguinte, sua declaração como inimigo, devemos ter em mente que durante toda a instrução processual o indivíduo ainda será considerado cidadão e desse modo as regras referentes ao Direito Penal do Inimigo ali não terão guarida. Em sendo através do processo que ocorra a declaração de inimigo, será que a primeira condenação do indivíduo já basta para lhe retirar sua cidadania?

Portanto, visualiza-se na teoria de Jakobs uma falta de precisão na delimitação do inimigo. Por mais que o professor de Bonn afirme que inimigo é aquele que não se comporta conforme o Direito, não deixa claro quem será o competente para verificar e nomear os inimigos.

Nesse sentido, expõe Gracia Martín:

Ora, se segundo os postulados da doutrina do Direito Penal do Inimigo, todo aquele que é julgado pelo Direito Penal do cidadão o é na sua condição de pessoa, e se a pena imposta ao condenado por esse Direito não o priva do status de cidadão nem de sua condição de pessoa, que são conservados integralmente apesar da condenação, onde o Direito Penal do inimigo encontrará seus destinatários, isto é, indivíduos que careçam da condição de pessoa e que preexistam logicamente a uma possível normatização e aplicação desse Direito?[32]

Em tom crítico quanto à aplicação do Direito Penal do Inimigo, Alejandro Aponte afirma que o primeiro interessado na existência de cidadãos é o Estado, o qual deve oferecer possibilidades reais de socialização para todos os indivíduos. Ainda segundo o autor, é necessário analisar se o próprio Estado respeita o Direito, ou se é o primeiro, através de suas instituições e organizações, a não respeitá-lo.[33]

O professor Francisco Muñoz Conde, tratando do tema do Direito Penal do Inimigo e sua relação com o Estado de Direito, afirma ser impossível a legitimação daquele, uma vez que a possibilidade de derrogação de alguns princípios inerentes ao Estado de Direito abriria a possibilidade de desmantelamento deste, transformando-o apenas em um ordenamento puramente tecnocrático e funcionalista.[34]

Neste sentido diz o catedrático da Universidade Pablo de Olavide:

O Direito, assim entendido, se converte em um puro Direito de Estado, no que o direito se submete aos interesses que em cada momento determine o Estado ou a forças que controlam ou monopolizam seu poder. O direito é então simplesmente o que em cada momento convém ao Estado, que é, ao mesmo tempo, o que prejudica e faz o maior dano possível a seus inimigos. Os mais importantes juristas do regime nacionalsocialista, como Roland Freisler ou Hans Franck, afirmavam e formulavam esta idéia com toda claridade: “Recht ist was dem Volk nuzt” (“Direito é o que é útil ao povo”). Substitua o termo “povo” pelo de “Estado” ou pelo de “sistema”, e o termo “útil” pelo de “funcional” e teremos uma fundamentação do Direito penal do inimigo perfeitamente funcionalista.[35]

No mesmo sentido crítico, Albin Eser, já em 1999, afirmou:

Esta “frieza” que se deduza concepção (do delito, FMC) reduzida à lesão normativa assusta ainda mais, quando se contrapõe a frente construída por Jakobs entre um “Direito penal do cidadão” respeitoso com o Estado de Direito e um “Direito penal do inimigo” emanado do poder estatal. Inimigos como “não pessoas”, é uma consideração que já conduziu alguma vez à negação do Estado de Direito, quaisquer que sejam os critérios que se utilizem para determinar quem é “cidadão” e quem “inimigo”. Quem pode dizer realmente quem é o bom cidadão ou o maior inimigo? o que por razões políticas e acreditando-se que atua pelo bem comum comete um delito contra o Estado e contra a liberdade de outro, ou o que escava a base econômica do Estado aproveitando qualquer possibilidade de defraudar impostos, cometer delito fiscal ou uma fraude de subvenções? Uma coisa é propor sistemas jurídicos, por muito coerentes que possam ser em si mesmos, e outra coisa é pensar nas conseqüências que deles se possam derivar – e isto não é menos importante no marco da responsabilidade científica.[36]

Diante das duas citações, verifica-se a dificuldade e o perigo que decorre da conceituação do inimigo. Jakobs não deixou expresso de forma clara quem definiria o inimigo, nem como ocorreria tal definição.

Da forma como está, qualquer regime, tanto democrático como totalitário, pode fazer uso do conceito de inimigo e eleger os seus desafetos. Na Espanha, o regime franquista denominava de inimigo todos aqueles que discrepassem do regime ditatorial ou pretendessem exercer os direitos fundamentais em uma democracia.[37]

Em suma, a teoria de Günther Jakobs não responde de forma clara e precisa como ocorrerá a definição de inimigo, abrindo uma brecha para que qualquer opositor de um determinado regime seja tachado com o mencionado conceito.

---

III - O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO DIREITO PENAL DO AUTOR

Após a crítica sobre a falta de precisão no conceito de inimigo, outro ponto conflitante na teoria de Jakobs é a semelhança de sua obra com o Direito Penal do autor.

Segundo a doutrina majoritária que escreve acerca do Direito Penal do Inimigo, este rompe com as barreiras do Direito Penal clássico, alicerçado no fato, e passa a ter como foco a conduta do agente, ou seja, seu modo de ser.

Conforme nos ensina Cancio Meliá, o princípio do Direito Penal do fato é entendido como aquele genuinamente liberal, no qual devem ser excluídos da responsabilidade jurídico-penal os meros pensamentos. Em poucas palavras, deve ser excluída a “atitude interna” do agente.[38]

O autor acima mencionado afirma que a teoria do professor de Bonn irrompe com os postulados do Direito Penal do fato, uma vez que prevê o adiantamento das barreiras punitivas, causando muitas vezes a invasão do âmbito interno do sujeito.[39]

Criticando a teoria de Jakobs, aduz Cancio Meliá:

(...) não é que haja um cumprimento melhor ou pior do princípio do direito penal do fato – o que ocorre em muitos outros âmbitos de <<antecipação>> das barreiras de punição – mas que a regulação tem, desde o início, uma direção centrada na identificação de um determinado grupo de sujeitos – os <<inimigos>> - mais que na definição de um <<fato>>.[40]

Assim, a teoria do Direito Penal do Inimigo está menos preocupada em definir um fato criminoso do que identificar um grupo de indivíduos e denominá-los de inimigos.

Zaffaroni afirma que o Direito Penal do fato decorre do esforço do Estado de Direito para reduzir e limitar o poder punitivo do Estado. Segundo o mestre argentino, a utilização do Direito Penal do autor é a renúncia ao esforço de limitar esse poder punitivo, sendo o tipo de autor, a expressão mais grosseira daquele Direito Penal.[41]

O professor Marco Antonio Terragni, no mesmo sentido de Zaffaroni, comentando a legislação penal argentina, assevera que um ordenamento jurídico comprometido com os direitos individuais, deve incriminar condutas específicas e não características e condições pessoais. O autor afirma que não pode ser criminalizada a participação do indivíduo em determinado partido político, sua crença religiosa, nem sua raça.[42]

O processo de abandono do Direito Penal da punibilidade de determinada moral, religião, entre outras coisas, e seu foco estritamente no fato previsto como delito, foi uma enorme transformação que se vê na iminência de retroceder e voltar a ter como ponto principal o modo de ser do agente, e não a ação praticada.[43]

Logo, percebemos as semelhanças entre o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do autor, uma vez que aquele visa incriminar determinados indivíduos pelo seu modo de ser, e não pela gravidade do fato.

Nilo Batista, com arrimo em Roxin, sustenta que o Direito Penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade, não podendo castigar comportamentos puramente pecaminosos e imorais sem que tenha havido alguma lesão ao direito de outras pessoas. O jurista brasileiro aduz que o Direito Penal não tem legitimidade nem é o adequado para a educação moral dos cidadãos.[44]

Comentando sobre as funções do princípio da lesividade, Nilo Batista afirma que uma das funções do referido princípio é proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais, aduzindo:

Como diz Zaffaroni, “um direito que reconheça e ao mesmo tempo respeite a autonomia moral da pessoa jamais pode apenar o ser, senão o fazer dessa pessoa, já que o próprio direito é uma ordem reguladora de conduta”. O direito penal só pode ser um direito penal de ação, e não um direito penal do autor, como eventualmente se pretendeu. “O homem responde pelo que faz e não pelo que é”, frisa Cunha Luna. Com exatidão lembra Mayrink da Costa que “o direito penal do autor é incompatível com as exigências de certeza e segurança jurídicas próprias do estado de direito”. Isso não significa que o sujeito determinado não interesse de nenhuma forma. Ao contrário, o homem e sua existência social concreta devem estar no centro da experiência jurídico-penal, particularmente nas áreas da culpabilidade e da aplicação e execução da pena. O que é vedado pelo princípio da lesividade é a imposição da pena (isto é, a constituição de um crime) a um simples estado ou condição desse homem, refutando-se, pois, as propostas de um direito penal de autor e suas derivações mais ou menos dissimuladas (tipos penais de autor, culpabilidade pela conduta ao longo da vida, etc).[45]

Pelo exposto fica patente a proximidade da teoria de Jakobs com o Direito Penal do autor. Um dos pontos interessantes dessa configuração é que o Direito Penal passa a ocupar o lugar de outros subsistemas extracoercitivos, tais como a moral, a religião e a educação, buscando através da via punitiva uma homogeneização dos comportamentos “corretos”, os quais já não conseguem ser alcançados pelas vias extracoercitivas.[46]               

---

IV -     A IMPOSSIBILIDADE DO MODELO PROPOSTO POR JAKOBS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Como afirmamos linhas acima, não há como sustentar a existência de um Direito Penal do Inimigo, uma vez que o Direito Penal “comum” tem como destinatário o homem real, ou seja, o mesmo alvo do sistema formulado por Jakobs. Sendo assim, os sujeitos devem ser regidos pelas mesmas regras, princípios e garantias, não cabendo um sistema excepcional.

Outro ponto que reforça a impossibilidade da legitimação do modelo proposto por Jakobs é que a restrição a direitos e garantias fundamentais, segundo a moderna doutrina constitucional, deve estar em sintonia com o princípio da proporcionalidade, o qual é dividido em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

O Direito Penal do Inimigo, conforme demonstraremos, não se adequa ao princípio acima referido e, por este motivo, fica impossibilitado de ser legitimado no Estado Democrático de Direito.

Como já dito, o princípio da proporcionalidade é composto de três elementos, sendo que o primeiro a ser tratado é o da adequação. Será que o Direito Penal do Inimigo é adequado, ou seja, é apto a realizar o fim a que se destina?

Conforme visto, a função do Direito Penal do Inimigo “é a eliminação de um perigo”.[47]

Posto isso, entendemos que os meios utilizados por Jakobs, tais como antecipação da tutela penal, a desproporcionalidade das penas e a relativização das garantias penais e processuais, podem, a princípio, ser aptos a alcançar o fim almejado pelo professor alemão.

Vale frisar, com arrimo em André Ramos Tavares, que “para caracterizar-se como inidôneo quanto à sua conformação aos fins colimados o meio deverá ser totalmente inviável”.[48]

Neste sentido são as palavras do Ministro Gilmar Mendes ao comentar sobre decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão, o qual afirmou que:

A inconstitucionalidade de uma providência legal por objetiva desconformidade ou inadequação aos fins (Zwecktauglichkeit) somente pode ser constatada em casos raros e especiais (gelagert).[49]

Portanto, quanto à adequação, a teoria de Jakobs responde satisfatoriamente, uma vez que os meios adotados pelo professor de Bonn podem, em tese, alcançar o fim pretendido por ele.

O segundo elemento do princípio da proporcionalidade é a necessidade ou exigibilidade, que equivale à melhor escolha possível dentre os meios adequados, para alcançar o fim visado.

Com relação ao subprincípio da necessidade no Estado de Direito, sustenta Tavares:

Dentro da concepção do Estado de Direito, essa escolha corresponde àquela que menos ônus traga ao cidadão. Exige-se, nessa medida, a escolha do meio menos gravoso, do mais suave para alcançar o valor desejado. Nesse passo, não se questiona a escolha do fim, mas apenas o meio utilizado em sua relação de custo/benefício.[50]

Nesse ponto, entendemos que o Direito Penal do Inimigo é falho, uma vez que existem outros meios menos severos para se alcançar a “eliminação do perigo”.[51]

Como afirma Gilmar Mendes, o meio não será necessário se o fim visado puder ser obtido através da adoção de medidas que se revelem adequadas e menos gravosas.[52]

O eminente Ministro, citando Pieroth e Schlink, assevera que o teste da necessidade tem maior relevância que o teste da adequação. Uma vez positivo o exame da necessidade, não pode ser negativo o teste da adequação, porém sendo negativo o resultado da necessidade, em nada adiantará ter sido positivo o exame da adequação.[53]

Será que existem alternativas ao Direito Penal do Inimigo? A resposta que nos parece mais correta é a de que existem outras formas de se combater a criminalidade, sem ter que apelar para a teoria extremada de Jakobs.

Hassemer faz uma diferenciação entre prevenção normativa, que pode ser entendida como o desmonte das garantias fundamentais dos cidadãos e aumento da intervenção estatal, e prevenção técnica, que por sua vez é entendida como a criação de obstáculos fáticos ao crime organizado, posição defendida pelo autor.[54]

Como exemplos de prevenção técnica, o autor acima mencionado cita a troca de informações regulamentada sobre suspeitos em situação de corrupção, a realização técnica e organizacional das associações de comunicação, a maior transparência da Administração Pública e a melhor participação dos cidadãos, entre outras.[55]

O professor catedrático da Universidade Ludwig-Maximialians de Munique, Alemanha, Bernd Schünemann, em palestra proferida no dia 02 de outubro de 2006, na Escola de Magistratura Regional Federal da 2ª Região, afirmou que ao Direito Penal cabe modernizar-se, deve encontrar formas de combater o inimigo sem se descuidar das conquistas advindas com o Estado de Direito. Em outras palavras, o Direito Penal “deve desenvolver instrumentos contundentes, porém controláveis”.[56]

O promotor de justiça do Rio de Janeiro Marcelo Lessa Bastos afirma que a alternativa ao Direito Penal do Inimigo é o uso da tecnologia contra a criminalidade organizada.[57]

O membro do Parquet defende o uso das interceptações telefônicas como forma de desarticular organizações criminosas, porém afirma que é necessária uma nova definição de parâmetros legislativos e um combate ao mau uso das informações colhidas a fim de evitar o seu vazamento, sendo que, nesses casos, deve ser responsabilizado e punido o agente que divulgou indevidamente a informação.[58]

Atitudes como a utilização de bloqueadores de sinais telefônicos no interior de estabelecimentos prisionais, o uso de detectores de metal nos presídios, uma revista rigorosa por parte dos agentes penitenciários nos alimentos e pertences pessoais destinados aos encarcerados e um investimento maciço na qualificação dos profissionais que atuam na área de segurança pública, podem ajudar a diminuir a criminalidade organizada.

Entendemos que com a qualificação profissional e com o investimento em tecnologia para a segurança pública, os envolvidos nesse trabalho terão condições de atuar e desarticular organizações criminosas, sem necessariamente ter que se valer das tipificações do Direito Penal do Inimigo. Sem uma qualidade material e pessoal, de nada adianta existirem preceitos normativos com traços da teoria de Jakobs, se os aparatos da segurança pública não dispuserem de material e pessoal qualificado para as investigações.

Pode parecer utópico, mas a forma de reduzir riscos e eliminar perigos, se é que se pode falar em eliminação de perigos, deve necessariamente passar pela educação e pela integração do Estado e da comunidade. Como já afirmou Alejandro Aponte, um Estado que não proporciona a socialização dos indivíduos, não pode ser legitimado para castigar tão duramente quem não se comporta conforme seus preceitos.[59]

Deste modo, entendemos haver outros meios menos gravosos para reduzir a criminalidade, não sendo necessária, portanto, a adoção do Direito Penal do Inimigo.

Conforme sustenta Meliá, o Estado deve agir segundo critérios comuns de proporcionalidade e imputação, mostrando que não ficou abalado com as atitudes lesivas. Para o autor espanhol:

(...) a resposta idônea, no plano simbólico, ao questionamento de uma norma essencial, deve estar na manifestação de normalidade, na negação da excepcionalidade, isto é, na reação de acordo com critérios de proporcionalidade e de imputação, os quais estão na base do sistema jurídico-penal <<normal>>.[60]

Pelo exposto acima, o Direito Penal do Inimigo não é a única forma de se combater a criminalidade, havendo formas menos gravosas para se alcançar tal objetivo.

Vinícius Borges de Moraes, com arrimo em Luisi, sustenta que o Direito Penal do Inimigo não tem demonstrado ser um instrumento eficaz na eliminação dos riscos, já que cada vez mais surgem inimigos.[61]

Em suma, o Estado não pode se deixar abater ante o avanço da criminalidade e suas variadas formas, tampouco pode renunciar aos direitos e garantias que lhe são tão caros e que constituem sua forma de ser.

---

Notas

[1] JAKOBS, Günther. Incriminação do estado prévio à lesão de um bem jurídico. Tradução de André Luis Callegari. In:_______. Fundamentos de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 108.

[2] Idem, p. 110.

[3] Ibidem, p. 111.

[4] JAKOBS, Günther. Incriminação..., p. 118.

[5] JAKOBS, Günther. Incriminação do estado prévio à lesão de um bem jurídico. Tradução de André Luis Callegari. In:_______. Fundamentos de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 111.

[6] Idem, p. 114.

[7] GRECO, Luis. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 56, 2005, p.84.

[8] Idem.

[9] PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Tradução de Helga Sabotta de Araújo e Carina Quito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revsta dos Tribunais, v. 47, mar./abr. 2004, p. 41-42.

[10] APONTE, Alejandro. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del cuidadano. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n. 51, 2004, p. 22.

[11] GRECO, Luis. Op. cit., p. 87.

[12] GRECO, Luis. Op. cit., p. 87.

[13] GRACIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução de Luis Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 165.

[14] Idem, p. 159.

[15] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 122.

[16] GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 166.

[17] Idem.

[18] Ibidem.

[19] JAKOBS, Günther. La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal,en Moisés Moreno Hernández (coordinador), Problemas capitales del moderno derecho penal a princípios del siglo XXI, Cepolcrim, D.R. Editorial Ius Poenale, México D.F, 2003 Apud GRACIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução de Luis Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 168.

[20] GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 168.

[21] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SKOLAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2.ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p.94.

[22] SCHÜNEMANN, Bernd. La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal. In: Modernas tendências en la ciência del derecho penal y en la criminologia, UNED, Madrid, 2001. Apud GRACIA MARTÍN, Luis. Op. Cit., p. 168.

[23] GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 170.

[24] MORAES, Vinícius Borges de. O direito penal do inimigo e a concretização dos direitos fundamentais: um estudo sobre a presença da teoria de Günther Jakobs no ordenamento jurídico brasileiro. 2009. 187 f. Dissertação (Mestrado). Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, Rio Grande do Sul, 2009.

[25] BARRETTO, Paulo Vicente. Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 218.

[26] GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 173.

[27] Idem, p. 175.

[28] JAKOBS, Günther; MELIÁ, M. Cancio. Direito penal do inimigo..., p. 35.

[29] GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 156.

[30] Idem, p. 157.

[31] Ibidem.

[32] GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 157-158.

[33] APONTE, Alejandro. Op. cit.

[34] MUÑOZ CONDE, Francisco. As reformas da parte especial do direito penal espanhol em 2003: da “tolerância zero” ao “direito penal do inimigo”. Tradução de Themis Maria Pacheco de Carvalho. Revista eletrônica de ciências jurídicas. 02.01/05. Disponível em:http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp. Acesso em: 02 de setembro de 2009.

[35] Idem.

[36] ESER/HASSEMER/ BURKHARDT, La ciencia del Derecho penal ante el cambio de milenio, coordinador de la edición española: Francisco Muñoz Conde, Valencia 2004, p.53 ss (esp.59 ss.) Apud MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit.

[37] MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit.

[38] JAKOBS, Günther; MELIÁ, M. Cancio. Direito penal do inimigo..., p. 81.

[39] BINATO JÚNIO, Otávio. Do estado social ao Estado penal: o direito penal do inimigo como novo parâmetro de racionalidade punitiva. 2008. Dissertação (Mestrado). Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo.

[40]JAKOBS, Günther; MELIÁ, M. Cancio. Direito penal do inimigo..., p. 81.

[41] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SKOLAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho..., p. 443.

[42] TERRAGNI, Marco Antonio. Estudios sobre la parte general del derecho penal. Santa Fé: Universidad. Nac. del Litoral, 2000, p. 117.

[43] BINATO JÚNIO, Otávio. Op. cit.

[44] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2007, p. 91-92.

[45] BATISTA, Nilo. Op. cit, p. 93.

[46] BINATO JÚNIO, Otávio. Op. cit.

[47] JAKOBS, Günther; MELIÁ, M. Cancio. Direito penal do inimigo..., p. 49.

[48] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 686.

[49]MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 249.

[50] TAVARES, André Ramos. Op. cit., p. 686.

[51] Com relação à eliminação do perigo, diz Muñoz Conde: Mas uma segurança cognitiva total nunca pode ser garantida por nenhum sistema seja do tipo que seja. Poderá haver níveis maiores ou menores de segurança, e do que se trata é de determinar quando esses níveis são compatíveis com os exercícios dos direitos fundamentais. O equilíbrio entre os dois pólos é difícil e, como já dissemos anteriormente, sempre se encontram em tensão. Mas se, como acontece em momentos de crise, a balança se inclina descaradamente e sem nenhum tipo de limites a favor da segurança cognitiva, a consequência imediata será a paz, mas a paz dos cemitérios. Uma sociedade em que a segurança se converta no valor fundamental, é uma sociedade paralisada, incapaz de assumir a menor possibilidade de mudança e progresso, o menor risco. Cf. MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit.

[52]MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 250.

[53] Idem.

[54] HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 142.

[55] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 143.

[56] SCHÜNEMANN, Bernd. Catedrático alemão Bernd Schünemann fala sobre direito penal do inimigo em evento da emarf. Disponível em:http://www2.trf2.gov.br/noticias/materia.aspx?id=1308. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

[57]BASTOS, Marcelo Lessa. Alternativas ao direito penal do inimigo. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9481&p=2www.. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

[58] Idem.

[59] APONTE, Alejandro. Op. cit.

[60] JAKOBS, Günther; MELIÁ, M. Cancio. Direito penal do inimigo..., p. 78.

[61] MORAES, Vinícius Borges de. Op. cit.