Ação popular não substitui ação direta de inconstitucionalidade

O  juiz Renato Borelli, da 20ª Vara Federal de Brasília, suspendeu o aumento das alíquotas de PIS e Cofins sobre a gasolina. Na decisão, ele sustentou que a majoração deveria ter sido feita por lei, e não por decreto do governo Temer.

O caso é semelhante ao que está nas mãos de Dias Toffoli. A Constituição diz, em seu artigo 150, que "é vedado à União (...) exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". Mas a Lei 10.865, de 2004, em seu artigo 27, permite ao Poder Executivo ajustar as alíquotas por decreto.

Em 2015, a presidente Dilma Rousseff enfrentou a mesma questão nos tribunais. Após elevar as alíquotas de PIS e Cofins, a Justiça Federal do Rio suspendeu o aumento.

A matéria terá palavra final do Supremo Tribunal Federal no âmbito de repercussão geral.

Para o caso, decidido em sede de liminar, em juízo de primeiro grau, foi ajuizada ação popular.

A ação popular, que tem sede constitucional desde a Constituição de 1934, tem os seguintes pressupostos: ser ajuizada por um cidadão, na defesa dos interesses da sociedade; ter como causa petendi ato lesivo ao patrimônio público, cultural, ambiental, ser o ato oriundo da Administração um ato ilegal.

A decisão vale para todo o país. A AGU (Advocacia-Geral da União) informou que irá recorrer. Certamente, além de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória, deverá ajuizar um pedido de suspensão de efeitos da liminar, com base no artigo 4º da Lei de Ação Civil Pública, trazendo argumentos metajurídicos como a saúde financeira do erário.

Em decisão provisória (liminar), o juiz suspendeu os efeitos do decreto que determinou o aumento de PIS/Cofins sobre gasolina e etanol.

O magistrado cita, entre outras ilegalidades, o não cumprimento da "noventena", prazo de 90 dias entre a edição da norma e sua entrada em vigor.

"Observo que a suspensão dos efeitos do mencionado Decreto tem como consequência o imediato retorno dos preços dos combustíveis, praticados antes da edição da norma", diz o juiz.

Em sua decisão, o juiz Borelli afirma, ainda, que a elevação das contribuições deveria ter sido feita por lei, e não por decreto.

No passado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 100.354 - SC, Relator ministro Néri da Silveira, enfrentou a matéria.

No caso em tela não há uma mera declaração incidenter tantum pela inconstitucionalidade da norma, mas um julgamento em que a norma em seu vício de afronta à Constituição, é a própria causa petendi próxima e remota e pedido formulado. Nâo há um fato concreto que tenha sido formulado naquela exordial. Apenas se disse que o decreto e seu vício de inconstitucionalidade por afronta aos principios da legalidade e da anterioridade nonagesimal.

O controle da constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido.

Tem-se o entendimento de Rui Barbosa, desde a Constituição de 1891, quando se falou da ação que tenha por objeto diretamente um ato inconstitucional do poder legislativo ou do Executivo, mas se refira à inconstitucionalidade dele apenas como fundamento e não alvo do libelo, como lembrou Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, volume V, pág. 409).

A ação popular visa a invalidar atos normativos ou não, inconstitucionais ou ilegais, lesivos ao patrimônio público, visando a uma ação condenatória.

Por sua vez, a representação que já era prevista no artigo 119, I, L  da E.Constitucional n. 1/69,  só referia a lei ou atos normativos em tese. Tal a ideia  que veio desde a Emenda Constitucional n. 16/65, à Constitução de 1946, e que chegou à Constituição de 1988, com o chamado controle concentrado e abstrato da norma constitucional.

Ora, a ação popular não pode fazer, por óbvio, esse papel da Ação Direta de Inconstitucionalidade de cunho eminentemente declaratório.

Caso assim se dê, a resposta a ser dada pelo Poder Judiciário ao jurisdicionado que age no interesse da sociedade, como substituto processual, é a da inadequação da via eleita com a carência de ação.

A matéria, certamente, deve ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal.

Aliás, no portal do STF, 17 de março de 2017,  temos a seguinte notícia com relação ao julgamento do RE  986296:

"O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral de tema tratado em recurso que discute a possiblidade de alteração de alíquotas do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) por meio de decreto. No Recurso Extraordinário (RE) 986296, uma concessionária de automóveis de Curitiba questiona acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a alteração da alíquota das contribuições incidentes sobre aplicações financeiras.

A empresa questiona o parágrafo 2º do artigo 27 da Lei 10.865/2004, segundo o qual o Poder Executivo pode reduzir ou reestabelecer os percentuais do PIS/Cofins incidente sobre receitas financeiras dos contribuintes no regime da não cumulatividade. Essas alíquotas haviam sido fixadas em zero pelo Decreto 5.164/2004, mas elevadas a 0,65% (PIS) e 4% (Cofins) pelo Decreto 8.426/2015.

O TRF-4 negou recurso da empresa sob a fundamento de que não há inconstitucionalidade da Lei 10.865/2004, pois a norma autoriza a redução e o reestabelecimento, pelo Poder Executivo, de alíquotas previamente determinadas em lei. Segundo aquele tribunal, no caso dos autos, o reestabelecimento foi feito mediante decreto nos moldes indicados pela legislação questionada.

No RE, o contribuinte argumenta que o disposto na norma questionada afronta o princípio da legalidade tributária, definido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal. Segundo a regra, é vedado ao Poder Público exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Alega ainda, para fins de repercussão geral, que o tema trata da incidência do PIS/Cofins de todos os contribuintes sujeitos à não-cumulatividade, afetando portando grande parte das empresas nacionais, tendo em vista ser esse o regime predominante entre as empresas.

A maioria dos ministros acompanhou a manifestação do relator, ministro Dias Toffoli, no Plenário Virtual do STF, que entendeu haver necessidade de o Supremo fixar orientação sobre o tema. O ministro observou que também é relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5277, que trata de tema semelhante, ou seja, a elevação por decreto das alíquotas do PIS/Cofins incidente sobre as vendas de álcool, inclusive combustível.".