Algumas anotações sobre a liquidação do dano

I – A INDENIZAÇÃO POR HOMICÍDIO

O artigo 948 do Código Civil de 2002 repete, quase que integralmente, o dispositivo do artigo 1.537 do Código Civil de 1916, que previa a indenização em caso de homicídio, com o pagamento das verbas nele elencadas. Mas essa enumeração não tem lindes exaustivos.

Dita o artigo 948 do Código Civil:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

O artigo 944 do Código Civil dispunha que “A indenização mede-se pela extensão do dano”. Era a aplicação do princípio da restituo in integrum, buscando recolocar a vítima, tanto quanto possível na situação anterior à lesão. A indenização é proporcional ao dano sofrido pela vitima, e o  objetivo da indenização é  reparar o dano o mais complemente possível indenizável, como ensinou Cavalieri Filho(Programa de Responsabilidade Civil, 9ª edição, pág. 120).

Dispõe o artigo 944 do Código Civil que “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”, de forma que o juiz terá que agir com razoabilidade na fixação da liquidação da indenização.

Ocorrendo a morte, aplica-se o artigo 948 do Código Civil. A indenização consistirá no pagamento das despesas de tratamento, funeral e luto da vítima(danos emergentes), bem como a prestação da pensão às pessoas a quem o de cujus deva alimentá-los(lucro cessante). Já as despesas com tratamento médico hospitalar deverão ser comprovadas por documento idôneo.

No caso de cônjuge e de filhos menores entende-se que a dependência econômica é presumida, e essas pessoas são legitimadas a postular a indenização.

A companheira, desde que comprovadas a vida em comum e a efetiva dependência econômica, também tem legitimidade para pleitear a indenização, diante do que dita a Constituição (artigo 226, parágrafo terceiro, e ainda a Lei 9.278, de 10 de maio de 1996).

Aqui não se trata de prestação de alimentos, que se fixa em proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, e sim, de indenização que visa a reparar, pecuniariamente, o mal originado do ato ilícito. 

Já se entendeu, nos tribunais, que quanto às despesas com funeral, se não comprovadas com documentos, tem-se arbitrado uma verba de até cinco salários mínimos. Isso porque, por mais humilde que seja a família do ente querido, quando sepultado este, não irá o mesmo para uma vala comum, tampouco será tratado como indigente.

A pensão mensal devida aos familiares deverá ser fixada em 2/3 dos ganhos da vítima(1/3 seria necessário para o seu sustento próprio, caso viva), devida com base em várias tabelas elaboradas por órgãos idôneos, entre os 65 e 70 anos a vida média do brasileiro. Se a vítima falecer aos 45 anos, sua sobrevida provável seria de mais 20 ou 25 anos, período em que a pensão seria devida entre os familiares.

Se a vítima não tinha ganho fixo, ou não foi possível prová-lo, a pensão deverá ser comprovada com base em um salário mínimo, consoante se lê da jurisprudência. A pensão será corrigida sempre que houver reajuste do mínimo e no mesmo percentual, do que se lê da Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal.

Na matéria destaco:

Acórdão: Apelação Cível n. 1.0183.97.004093-1/001, de Conselheiro Lafaiete.

Relator: Des. Irmar Ferreira Campos.

Data da decisão: 19.11.2009.

Número do processo: 1.0183.97.004093-1/001(1) Númeração Única: 0040931-52.1997.8.13.0183 

Relator: Des.(a) IRMAR FERREIRA CAMPOS 

Relator do Acórdão: Des.(a) IRMAR FERREIRA CAMPOS 

Data do Julgamento: 19/11/2009 

Data da Publicação: 10/12/2009 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PENSÃO MENSAL. FILHO. TERMO AD QUEM. 25 ANOS. DANO MORAL. FIXAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. NECESSIDADE. ART.475-Q DO CPC E SÚMULA 313 DO STJ. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. PREPARO DO RECURSO. ATO INCOMPATÍVEL. INDEFERIMENTO.Em relação aos filhos menores, a jurisprudência tem decidido, reiteradamente, que o termo final do pensionamento dá-se aos 25 anos de idade, considerando-se que, nessa idade, o beneficiário supostamente já terá concluído a sua formação ou até mesmo constituído nova família, cessando-se a dependência econômica.Embora não exista parâmetro legal para o arbitramento do dano moral, o Juiz deve atentar, quando da fixação, para a sua extensão, para o comportamento da vítima, os efeitos do ato lesivo e para a condição econômica do ofensor, de modo que ele se veja punido pelo que fez e compelido a não repetir o ato, e a vítima ou seus familiares se vejam compensados pelo prejuízo experimentado, sem, contudo, ultrapassar a medida desta compensação, sob pena de provocar enriquecimento sem causa, ressaltando-se que a fixação de quantum indenizatório no importe aproximado a cento e cinquenta salários mínimos é condizente quando deferida à entidade familiar.A determinação de constituição de capital visa garantir à parte o recebimento das prestações de natureza alimentar, cujo pagamento foi imputado àquele que praticou ato ilícito, sendo imprescindível, mormente levando-se em conta as oscilações econômicas e incertezas do mercado, as quais os cidadãos encontram-se sujeitos. Inteligência do art.475-Q do CPC e súmula 313 do STJ.Se a pessoa física que pugna pela concessão dos benefícios da justiça gratuita efetua o preparo do recurso, pratica ato incompatível com seu requerimento, devendo ser indeferido o pedido relativo à assistência judiciária. 

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. FALECIMENTO DO MARIDO E PAI DOS AUTORES. RESPONSABILIDADE INDENIZATÓRIA. CULPA CONCORRENTE CONFIGURADA. DANOS MATERIAIS. PENSIONAMENTO. SALÁRIO MÍNIMO. DANOS MORAIS. É devida pensão mensal, a título de danos materiais, àqueles aos quais o falecido provia alimentos, devendo ser fixada em 2/3 dos vencimentos percebidos pela vítima, à época de sua morte, ante a presunção de que 1/3 de seus rendimentos seria utilizado com gastos pessoais, não sendo revertido, portanto, para o proveito familiar. Não havendo nos autos elementos que possibilitem mensurar os ganhos que percebia a vítima, é de se fixar a pensão mensal em função do salário mínimo vigente. (...) (TJMG. 1.0024.07.760222-5/001, Relator: LUCAS PEREIRA, Data do Julgamento: 30/07/2009, Data da Publicação: 18/08/2009). 

INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CONVERSÃO À ESQUERDA. MANOBRA REGIDA PELO ART. 34, DO CTB. ATO ILÍCITO. CONFIGURAÇÃO. ÓBITO DO ESPOSO E PAI DAS AUTORAS. DIMINUIÇÃO DA RENDA FAMILIAR. PENSÃO MENSAL. CABIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DE RENDA. 2/3 DO SALÁRIO MÍNIMO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. RAZOABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. - (...) - Aquele que pratica o dano ex delicto tem a obrigação legal de restituir, na integralidade, tudo aquilo de que a família da vítima ficou privada. Trata-se da aplicação do princípio do restitutio in integro. - O entendimento jurisprudencial orienta-se no sentido de que, em caso de não serem demonstrados os rendimentos auferidos pela vítima fatal, a pensão deve ser arbitrada em um salário mínimo, deduzido de um terço referente aos gastos que o de cujus tinha consigo, pois se presume que nenhum trabalhador possa auferir renda inferior àquele montante. (...) (TJMG. 1.0672.06.221739-9/001, Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA, Data do Julgamento: 07/08/2008, Data da Publicação: 27/08/2008). 

ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAL E MORAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO EMPREGADOR. VIÚVA E FILHOS DA VÍTIMA. PENSIONAMENTO. VALOR. TERMO A QUO. (...) Em se tratando de pensionamento de filho menor em decorrência de falecimento do pai, finda aos vinte e cinco (25) anos de idade do beneficiário a obrigação de pensionar, pois se presume que, em tal idade, terá ele completado a sua formação escolar, inclusive universitária, estando, portanto, em condições de prover o próprio sustento. (...) (TJMG. Ap. Cível n. 2.0000.00.391521-1/000, Rel. Des. Paulo Cézar Dias, j.:17.09.2003) 

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE PRESO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. FILHOS DA VÍTIMA. PENSIONAMENTO. TERMO FINAL. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. (...) A pensão em decorrência da morte do pai deve alcançar a data em que os beneficiários completem 25 anos de idade, quando se presume terem concluído sua formação, incluindo-se a universidade. Precedentes. (...)(STJ. REsp 1007101/ES, Rel. Min. Castro Meira, j.:08.04.2008, DJe 22/04/2008).

ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. MORTE. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. DANOS MORAIS. QUANTUM. PRECEDENTES DESTA CORTE. (...) Em face da morte filho do autor, é razoável a fixação da indenização por danos morais em montante equivalente a 100 (cem) salários mínimos, conforme precedentes desta Corte. (TJMG, Apelação Cível n. 1.0685.06.500005-9/001, Rel. Des. Nilo Lacerda, j.: 02.08.2006). 

"Embora tenha a indenização o objetivo de reparar o sofrimento pela perda da filha, e se possa reconhecer que nenhum valor é suficiente para tal, não se pode permitir que seja transformada a indenização em fator de enriquecimento. O valor de 100 salários mínimos atende ao critério da razoabilidade...". (TJMG, Apelação Cível n. 342.103-2, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, j.:27.09.2001).  

A pensão a ser paga à viúva do falecido deve ter como marco inicial o evento morte e prevalecerá pelo período de vida provável da vítima, atualmente preconizado pelos nossos Pretórios em 65 (sessenta e cinco) anos, desde que não convole novas núpcias.             Com relação à pensão a ser paga aos filhos menores pela morte do alimentante (pai ou mãe), deve-se atender à limitação lógica, natural e pretoriana, presumindo-se seu casamento aos 25 anos de idade, quando se pressupõe cessar o auxílio e manutenção dos filhos pelos pais.              Contudo, antes desse termo final, havendo o falecimento de qualquer dos beneficiários, a parte do que falecer acrescerá aos sobreviventes. 

Fala-se nessa indenização na constituição de capital.

Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3o Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 5o Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Já entendeu o Superior Tribunal de Justiça que “por isso, a cautela recomenda a constituição de um capital, ou a prestação de uma caução fidejussória, para a garantia do recebimento das prestação de quem na causa foi exitoso(RSTJ 989/271). Mas se isso evita que a empresa desfaque de capital, imobilizando grandes recursos, exige-se do juiz, quando do acompanhamento do pagamento, uma redobrada cautela.

Cabe revisão da sentença em se tratando de relação jurídica continuada. Observe-se o que já dizia o CPC de 1973:

Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença. 

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II – O ATO ILÍCITO E A LESÃO LEVE OU GRAVE

Passo ao caso da lesão leve ou grave

No caso de sofrer a vítima ferimento ou ofensa à saúde que lhe acarrete temporária ou permanente redução da capacidade laborativa, perda de um braço, de uma perna, olho(artigo 949 e 950 do Código Civil de 2002), a indenização consistirá, além dos danos emergentes (despesas de tratamento etc), em lucros cessantes até o fim da incapacidade, se temporária, ou, se permanente, durante toda a sua sobrevida. O cálculo da pensão deve ser calculado com base nos ganhos da vítima e na proporção da redução de sua capacidade laborativa arbitrada por perícia médica.

Anote-se que, na indenização, deverá ser incluída verba para tratamento especializado, envolvendo, por exemplo, fisioterapia, cirurgias e para aquisição de aparelhos ortopédicos, cadeira de rodas e outros materiais necessários para tal.

Uma questão séria que surge do ato ilícito é a inabilitação da vítima para a profissão que exercia, mas não para outra.

O artigo 950 do Código Civil tratou unicamente da impossibilidade do exercício da profissão ou oficio que exercia o ofendido antes do acidente. Não levou em conta, como bem ensinou Cavalieri Filho(obra citada, pág. 122), a possibilidade de exercer ele outra profissão ou ainda uma atividade compatível com o defeito que o inabilitou para o serviço que fazia antes.

Na lição de J.M.Carvalho Santos(Código Civil interpretado, volume XXI/146), esta deve ser uma solução justa e equitativa, uma vez que as profissões ou atividades que podem ser exercidas por portadores de defeitos físicos de certa monta não devem ser obrigatórias, por importarem em sacrifício imenso, que se não tem o direito de exigir de ninguém, principalmente quando daí resultar constrangimento e humilhação forçados pela necessidade.

Silvio Rodrigues (Responsabilidade Civil, 13ª edição, pág. 255) ressaltou que “o juiz deverá agir com ponderação ao fixar a indenização em casos tais, admitindo, por vezes, haver apenas redução parcial da capacidade laborativa, com fito de não só impossibilitar um enriquecimento indevido quando a vítima possa voltar a trabalhar em outro mister, como também o de desencorajar um injustificado ócio”.

Na verdade, em matéria de liquidação de danos, em matéria de responsabilidade civil, cada caso é um caso.

Na matéria, a doutrina traz à colação:

Processo

REsp 233610 RJ 1999/0090298-0

Orgão Julgador

T3 - TERCEIRA TURMA

Publicação

DJ 26.06.2000 p. 164RSTJ vol. 135 p. 367

Julgamento

9 de Novembro de 1999

Relator

Ministro EDUARDO RIBEIRO

Ementa

Responsabilidade civil. Inabilitação para a profissão. Código Civil, art. 1.539. Ficando o ofendido incapacitado para a profissão que exercia, a indenização compreenderá, em princípio, pensão correspondente ao valor do que deixou de receber em virtude da inabilitação. Não justifica seja reduzida apenas pela consideração, meramente hipotética, de que poderia exercer outro trabalho. Dano moral. Perda da mobilidade do antebraço. Dano moral que merece ser ressarcido, pois, além do dano de natureza econômica, a ser reparado pela pensão, fica o ofendido limitado em suas atividades normais, com o sofrimento que daí decorre. Cumulação que se impõe.

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III – A PENSÃO DOS PAIS PELA MORTE DO FILHO EM CONSEQUÊNCIA DE ATO ILÍCITO. A PENSÃO DEVIDA AO FILHO MENOR EM CASO DE MORTE DO PAI.  

Outro tema tormentoso diz respeito a pensão dos pais pela morte de filho e seu termo final.

A pensão devida aos pais pela morte de filho em idade de trabalho tem por termo final a data em que a vítima completaria 65 anos(RSTJ 90/155). A partir da data em que a vítima completaria 25 anos, quando presumidamente constituiria nova família, a pensão pode ser diminuída em 50%(RSTJ 105/341, 121, 371, 121/373, 140/400 e 421).

A pensão devida ao filho menor em caso de morte do pai finda aos 25 anos de idade do beneficiário. Presume-se que em tal idade terá ele completado a sua formação escolar, inclusive universitária(RSTJ 100/161, 102/251, 121/255, 134/88).

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IV – A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL

O Ministro Athos Gusmão Carneiro(A sentença ilíquida e o artigo 459, parágrafo único do Código de Processo Civil) afirmou que “tudo que pudesse ser provado no processo de conhecimento o juiz deveria ordenar, que fosse feito, a fim de a sentença ser liquida e certa, evitando a liquidação”.

Deveras difícil, por muitas vezes, é a fixação de indenização por dano moral.

Na matéria trago texto de José Roberto Ferreira e Vanderlei Arcajo da Silva(A quantificação dos danos morais pelo STJ):

“Nem sempre a sua reparação pecuniária foi admitida, como se pode extrair das lições de Caio Mário Pereira da Silva, o qual afirma que havia escritores (como Pothier, Brinzi, Keller, Chironi) que negavam a ressarcibilidade do prejuízo moral, sob o fundamento de que a dor é inindenizável economicamente por ser um bem jurídico inestimável, constituindo-se essa reparação algo até mesmo imoral. Assim, inexistia até o Código Civil de 1916 a indenização pecuniária por dano moral.

A partir do Código de 1916, como descreve o mesmo autor, surgiram hipóteses que abrangiam a reparabilidade do dano moral, como no caso do art. 1.538, que previa indenização adicional para as vítimas de lesão corporal que acarretasse aleijão ou deformidade e para o ofendido que fosse mulher jovem e solteira, ainda capaz de casar.

A admissibilidade da reparação do dano moral, passa, então, a se tornar pensamento dominante no cenário jurídico nacional, cristalizando-se na instituição do Código de Telecomunicações (Lei 4.117/62), da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) e do Código de Direitos Autorais. A Lei 4.117/62, em seu art. 81, estabeleceu a indenização por dano moral em caso de calúnia, difamação ou injúria por via de radiodifusão, fixada no mínimo de cinco e no máximo de cem vezes o salário mínimo.

Washington de Barros Monteiro, em comentários ao Código de 1916, observou que o seu art. 1.537, ao dispor sobre indenização no caso de homicídio, foi diretamente influenciado pelos escritores que inadmitiam a reparação do dano moral, por prever indenização apenas para: I) – pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família II) – prestação de alimentos a quem o defunto os devia.

Esse autor, criticando a aludida restrição, assinala a incongruência daquela norma, pois a simples lesão corporal do art. 1.538 abrangia a reparação dos lucros cessantes e do dano moral, ao passo que o homicídio, muito mais grave, excluía tais indenizações. Prosseguindo, retrata a infelicidade do legislador de 1916 nesse aspecto, asseverando a necessidade de impor ao lesante algum castigo e ao lesado algum consolo, o que seria assegurado pela indenização por danos morais.

Por outro lado, existiram, entre os doutrinadores brasileiros, aqueles que, como Lacerda de Almeida, negavam qualquer reparabilidade do dano moral mesmo após a vigência do Código Civil de 1916, posicionamento que prevaleceu até a primeira metade do século XX, sustentando acima de tudo a inexistência do dano civil de ordem não patrimonial.

A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos V e X, consagrou definitivamente a indenização por dano moral, eliminando ao menos teoricamente as controvérsias sobre sua admissibilidade, e estendendo-a às hipóteses não enumeradas expressamente em textos de leis. Mais recentemente, o Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, incisos VI e VII) e o Código Civil de 2002 (artigos 186, 927 e 942) também resguardaram a reparação econômica dos danos morais.

A visão hoje predominante é a de que, embora a dor não tenha preço e nem seja mensurável, os danos morais são plenamente reparáveis. A indenização em dinheiro não visa à restituição absoluta do statu quo da vítima anterior ao dano e nem à recomposição total da dor e da angústia por ele vivenciados. O seu escopo é o alívio, a amenização, a diminuição dos sentimentos negativos suportados pelo lesado, sob uma perspectiva de “correspondência” ou “proporcionalidade”, e não de “equivalência”, buscando ainda sancionar o lesante a fim de que ele não reitere a conduta ofensiva.

Assim, num contexto mais amplo, consiste o objetivo dessa reparação pecuniária na defesa dos valores essenciais à preservação da personalidade humana e do convívio social, atribuindo à vítima algum tipo de compensação, bem como lhe devolvendo, na medida do possível, sua integridade física, psicológica e emocional.”

A  indenização dos danos morais, conforme assinala frequentemente o próprio STJ, dispensa a prova objetiva do prejuízo, sendo necessário provar apenas o fato e o nexo de causalidade entre ele e o dano sofrido (ao contrário dos danos materiais, que exigem prova exata do desfalque sofrido no patrimônio da vítima).

Incidindo, portanto, os danos morais sobre um campo probatório limitado, facilita-se a atuação do STJ no controle de sua quantificação, já que esse Tribunal tem sua competência e sua estrutura direcionadas substancialmente às matérias de direito, e não às de fato. Por fim, acrescente-se que já é admitida a análise do valor indenizatório até mesmo em decisão monocrática pelo relator do recurso no STJ, o qual poderá modificá-lo ou mantê-lo, conforme verificamos no AI 496.359/SP  ou no RESP 609.225/PB.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou o método bifásico para analisar a adequação de valores referentes a indenização por danos morais. O  novo critério foi adotado em julgamento realizado no dia 4 de outubro de 2016.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do processo, a aplicação desse método – que já foi utilizado pela Terceira Turma – uniformiza o tratamento da questão nas duas turmas do tribunal especializadas em direito privado.

O magistrado explicou que o método bifásico analisa inicialmente um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes que apreciaram casos semelhantes. Em um segundo momento, o juízo competente analisa as circunstâncias do caso para fixação definitiva do valor da indenização.

O ministro Luis Salomão, em voto que foi acompanhado pelos demais ministros da turma, disse que na segunda fase do método o juiz pode analisar a gravidade do fato em si e suas consequências; a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; a eventual participação culposa do ofendido; a condição econômica do ofensor e as condições pessoais da vítima. Para o magistrado, o método é mais objetivo e adequado a esse tipo de situação.

“Realmente, o método bifásico parece ser o que melhor atende às exigências de um arbitramento equitativo da indenização por danos extrapatrimoniais, uma vez que minimiza eventual arbitrariedade de critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano”, argumentou.

Quando analisa o pedido de dano moral, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. “Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador”, explica. “A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação à vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa”, explica.

Para o presidente da 3ª Turma, ministro Sidnei Beneti, essa é uma das questões mais difíceis do Direito brasileiro atual. “Não é cálculo matemático. Impossível afastar um certo subjetivismo”, avalia. De acordo com o ministro Beneti, nos casos mais frequentes, considera-se, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física ou deformidade), o padecimento da própria pessoa e dos familiares, circunstâncias de fato (como a divulgação maior ou menor), e consequências psicológicas de longa duração para a vítima

O STJ já estipulou alguns parâmetros para estipulação dos danos morais.

a) Recusa em cobrir tratamento médico-hospitalar(sem dano à saúde); R$20 mil; REsp 986.947; 

b) Recusa em fornecer medicamento(sem dano à saúde); R$4,65mil; REsp 801.181; 

c) Cancelamento injustificado de voo: R$8 mil; REsp 740.968; 

d) Compra de veículo com defeito de fabricação(resolvido pela garantia): não há dano; REsp 750.735; 

e) Inscrição indevida em cadastro de inadimplentes: R$10 mil; REsp 1.105.974; 

f) Revista íntima abusiva: R$23,2 mil; REsp 856.360; 

g) Omissão de esposa ao marido sobre a paternidade biológica das filhas: R$ 200 mil; REsp 742.137; 

h)) Morte após cirurgia de amídalas: R$ 200 mil; REsp 1.074.251; 

i) Paciente em estado vegetativo por erro médico: R$ 360 mil; REsp 853.854; 

j) Estupro em prédio públlico: R$ 52 mil; REsp 1.060.856; 

l) Publicação de noticia inverídica: R$22,5; REsp 401.358; 

m) Preso erroneamente: R$ 100 mil; REsp 872.360 

Anoto, ainda, que a privação da lilberdade é reparada mediante indenização dos danos materiais, liquidados regularmente. Quanto aos danos morais, como ensinou Aguiar Dias(Da Responsabilidade Civil, volume II, pág. 417), consistem na inquietação e angústia causadas à vítima. Nesse conceito não se enquadrariam as ações antijuridicas que apenas estorvam o livre exercício da vontade, como as ameaças, mas somente aquelas que representam coação material traduzida em sequestro ou detenção. Pode ocorrer por via de prisão ilegal ou por outro modo que lhe se equipare. Veja-se nessa linha de pensamento o que prescreve o Código Civil: 

Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:

I - o cárcere privado;

II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;

III - a prisão ilegal.

A questão da quantificação do dano moral é realmente de extrema complexidade. Como ficaria o caso a seguir julgado pelo STJ em caso de quantificação de um dano moral?

"Após o falecimento da mãe, a filha, única beneficiária do seguro de vida, tem o benefício negado em razão do atraso de duas prestações do contrato de seguro.

Foi o que aconteceu no caso apreciado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando julgou o AREsp 625.973. Embora a filha tivesse providenciado o pagamento das duas parcelas após o falecimento da mãe, a seguradora alegou que o atraso levou à extinção automática do contrato.

O Tribunal de Justiça do Ceará  (TJCE) determinou o pagamento da indenização porque a segurada não havia sido comunicada do atraso e nem dos efeitos contratuais da inadimplência. A decisão foi mantida no STJ. Segundo o relator, ministro Villas Bôas Cueva, o entendimento aplicado está em consonância com a jurisprudência do STJ.

“Com efeito, como consignado na decisão agravada, a Segunda Seção desta corte superior consagrou o entendimento de que o mero atraso no pagamento de prestação do prêmio do seguro não importa em desfazimento automático do contrato, pois exige-se, ao menos, a prévia constituição em mora do segurado pela seguradora, mediante notificação ou interpelação”, afirmou o relator."

Em recente decisão, como se observa do site do STJ, dia 29.08.17, , a  Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve condenação da Globo Comunicações e Participações ao pagamento de indenização de R$ 30 mil a figurante que se acidentou durante as gravações da novela América. A decisão foi unânime.  

O acidente aconteceu em 2005. De acordo com os autos, enquanto trabalhava em uma gravação nos estúdios da emissora, a figurante caiu de uma arquibancada de aproximadamente quatro metros de altura e sofreu trauma na região lombar.

Segundo a autora da ação, a Globo arcou com o tratamento médico até 2007, mas cancelou seu plano de saúde antes que ela obtivesse recuperação total do acidente.

Além de determinar o custeio de tratamentos médicos solicitados e não realizados e o pagamento de pensão vitalícia, o juiz de primeiro grau fixou em favor da figurante indenização por dano moral de R$ 20 mil. O valor foi elevado para R$ 30 mil após julgamento de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, lembrou, inicialmente, que o TJRJ apontou que, no momento do acidente, a autora possuía contrato com agência para prestação do serviço de figurante. Além disso, o tribunal utilizou no julgamento laudo pericial que identificou incapacidade parcial permanente em 50%, motivo pelo qual afastou o caráter temporário do pensionamento.

“Portanto, o acórdão recorrido decidiu a questão, em sintonia com a jurisprudência da Terceira Turma do STJ, no sentido de que a pensão por incapacidade permanente, cujo termo inicial é a data do evento danoso, é vitalícia, pois a invalidez total ou parcial para qualquer atividade laborativa acompanhará a vítima ao longo de toda a sua vida”, afirmou a relatora.

Em relação ao dano moral, a ministra destacou que o tribunal fluminense fixou a quantia de indenização com base na lesão física permanente, no sofrimento físico e emocional e na redução da capacidade laborativa da figurante. Para a relatora, os valores foram proporcionais à necessidade de compensar o prejuízo extrapatrimonial e desestimular práticas lesivas.

“No tocante à fixação da compensação por dano moral, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a modificação do valor somente é permitida quando a quantia estipulada for irrisória ou exagerada, o que não está caracterizado neste processo”, concluiu a ministra ao negar o recurso especial da Globo(REsp 1.646.276).

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V  – INDENIZAÇÃO PREVIDENCIÁRIA E COMUM NÃO SE COMPENSAM

Pode a vítima receber benefício previdenciário do órgão competente por fato envolvendo delito, como se trata do acidente do trabalho.

Na matéria, do que se lê da Súmula 229 do STF, é assente o entendimento no sentido de que a indenização previdenciária é diversa e independente da contemplada no direito comum, porque têm origens distintas, uma sustentada no direito acidentário e outra no direito comum. De toda sorte, admitir a diminuição da indenização em razão de benefício previdenciário, seguros pessoais, aposentadoria e ouros rendimentos da vítima, importaria em absurdo de permitir ao causador do dano indenizar a vítima com o patrimônio da própria vítima. Assim as indenizações previdenciária e a comum não se compensam.

O seguro obrigatório recebido pela vítima deve ser descontado da indenização comum, para evitar um bis in idem(RSTJ 114/205; 130/273, 127/259).

No cálculo da pensão, o décimo-terceiro salário deve integrar a pensão, salvo em caso de não ser a vítima assalariada quando do seu falecimento(REsp 388.300 – SP).

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VI – A INDENIZAÇÃO E A CORREÇÃO MONETÁRIA

No cálculo da indenização a correção monetária deve em caso de culpa contratual incidir da data em que deveria ser cumprida a obrigação(REsp 33.057 – 2/RJ).

O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 43, determinou que incide correção monetária sobre a dívida por ato ilícito, a partir do efeito prejuízo.

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VII -  A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA

Quanto a incidência de juros moratórios destaco a jurisprudência do STJ:

Na responsabilidade civil extracontratual, se houver a fixação de pensionamento mensal, os juros moratórios deverão ser contabilizados a partir do vencimento de cada prestação, e não da data do evento danoso ou da citação. Inicialmente, cumpre fazer uma distinção entre o caso aqui analisado e os casos os quais se aplica a Súmula n. 54 do STJ, segundo a qual "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual". Nos precedentes que ensejaram a criação dessa súmula, houve exaustivo debate a respeito do termo inicial dos juros de mora em casos de responsabilidade, contratual e extracontratual. De fato, firmou-se, nesse debate, a tese de que, em caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios deveriam começar a correr a partir do ato danoso (ou, como se denominava à época, do delito civil), e não a partir da citação, como normalmente ocorre nas relações contratuais. Ocorre que, da ratio decidendi refletida na aludida súmula, infere-se que a fixação do valor indenizatório (sobre o qual incidirá os juros de mora, a partir do evento danoso) corresponde a uma única prestação pecuniária. É justamente neste aspecto - do modus operandi da prestação pecuniária - que reside a distinção entre o caso aqui analisado e os casos aos quais se aplica a referida Súmula n. 54 do STJ. No caso em análise, no qual há fixação de pensão mensal, embora se trate de relação extracontratual, observa-se que a prestação não é de cunho singular (pagável uma única vez), sendo, na verdade, obrigação de trato sucessivo. Dessa forma, os juros moratórios a serem acrescidos ao valor pago a título de pensão mensal não devem ser contabilizados a partir do ato ilícito (por não ser uma quantia singular), tampouco da citação (por não ser ilíquida). Com efeito, o art. 397, caput, do CC/2002 (art. 960 do CC/1916) - segundo o qual "O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor" -, adotando o adágio dies interpellat pro homine (o termo interpela em lugar do credor), regula a mora ex re, na qual o mero advento do tempo, sem o cumprimento da obrigação positiva e líquida, constitui o devedor automaticamente em mora, haja vista que, sendo o devedor sabedor da data em que deve ser adimplida a obrigação líquida, descabe advertência complementar por parte do credor. Dessa maneira, havendo obrigação líquida e exigível a determinado termo (desde que não seja daquelas em que a própria lei afasta a constituição de mora automática), o inadimplemento ocorrerá no vencimento. Conforme entendimento doutrinário, o art. 397, caput, do CC/2002 - art. 960 do CC/1916 - "refere-se à mora pelo não cumprimento de obrigação 'positiva e líquida', 'no seu termo'. A primeira expressão quer significar o débito exato, perfeitamente conhecido, 'líquido e certo', como prefere a doutrina. Por outro lado, o termo, a que se refere dito dispositivo legal, é o final, o dies ad quem, o vencimento. Realmente, pois, se a dívida, mesmo exata, não estiver vencida, não é suscetível de ser exigida pelo credor, ressalvadas as exceções contidas na lei (...) Isso quer dizer que nosso Código preferiu estabelecer, como regra geral, a mora ex re (em razão do fato ou da coisa), ou seja, dado o vencimento da obrigação, automaticamente se torna exigível o crédito". Portanto, no caso aqui analisado, os juros moratórios a serem acrescidos ao valor pago a título de pensão mensal devem ser, em relação às prestações vencidas, contabilizados a partir do vencimento de cada prestação. Além do mais, quanto às parcelas vincendas, não há razão para a contabilização de juros moratórios. Isso se deve ao fato de que tais parcelas carecem de um dos requisitos fundamentais para que haja a cobrança pelo credor, que é a exigibilidade da obrigação. No caso da pensão, por ser de trato mensal, ela somente passa a ser exigida a partir do seu vencimento, fator que, por óbvio, não foi alcançado pelas parcelas vincendas. Dessa forma, se não há como exigir uma prestação, por ela não ter se constituído, tampouco há falar em mora, pois ainda não há inadimplência do devedor. Aliás, se assim não fosse, o devedor estaria sendo rotulado como inadimplente antes mesmo de se constituir a obrigação. Em outras palavras, sem o perfazimento da dívida, não há como imputar ao devedor o estigma de inadimplente e o indébito da mora, notadamente se este for pontual no seu pagamento. REsp 1.270.983-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/3/2016, DJe 5/4/2016.

In casu, um dos recorrentes ajuizou ação indenizatória por danos materiais, morais, estéticos e psíquicos em desfavor do hospital, também ora recorrente, alegando ter sido vítima, em seus primeiros dias de vida, de infecção hospitalar que lhe causou as graves, permanentes e irreversíveis sequelas de que padece. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido do autor para condenar o hospital réu a pagar a importância de R$ 150 mil. O tribunal a quo negou provimento às apelações interpostas por ambos, sobrevindo, então, os dois recursos especiais em comento. Inicialmente, quanto ao REsp do hospital, entre outras considerações, salientou a Min. Relatora que, tendo o tribunal de origem baseado o seu convencimento nas provas dos autos, considerando que o autor não apresentava quadro clínico anterior ou do período gestacional que justificasse a infecção, tendo ela decorrido da internação, fica evidente a intenção do recorrente de reexame do contexto fático e probatório, o que atrai a incidência da Súm. n. 7-STJ. Ademais, em se tratando de infecção hospitalar, há responsabilidade contratual do hospital relativamente à incolumidade do paciente e essa responsabilidade somente pode ser excluída quando a causa da moléstia possa ser atribuída a evento específico e determinado. No que se refere ao REsp do autor, entre outras questões, observou a Min. Relatora que o acórdão recorrido reconheceu a redução da capacidade laboral dele, mas negou a pensão ao argumento de que ele não estava totalmente incapacitado para dedicar-se à atividade laboral. Contudo, conforme a jurisprudência do STJ, não exclui o pensionamento o só fato de se presumir que a vítima de ato ilícito portadora de limitações está capacitada para exercer algum trabalho, pois a experiência mostra que o deficiente mercado de trabalho brasileiro é restrito mesmo quando se trata de pessoa sem qualquer limitação física. Ainda, segundo o entendimento do STJ, com a redução da capacidade laborativa, mesmo que a vítima, no momento da redução, não exerça atividade remunerada por ser menor, tal como no caso, a pensão vitalícia é devida a partir da data em que ela completar 14 anos no valor mensal de um salário mínimo. Por fim, entendeu que, em se tratando de dano moral, os juros moratórios devem fluir, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrado em definitivo o valor da indenização. A data da sentença de mérito (setembro de 2004) é, pois, o termo inicial dos juros de mora e, no tocante aos danos materiais, mesmo ilíquidos, devem os juros incidir a partir da citação. Diante dessas razões, entre outras, a Turma conheceu parcialmente do recurso do hospital, mas, na parte conhecida, negou-lhe provimento e conheceu do recurso do autor, provendo-o parcialmente, vencido parcialmente o Min. Luis Felipe Salomão quanto ao termo inicial dos juros de mora, que considera ser a data do ato ilícito. REsp 903.258-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 21/6/2011.

  "Segundo  o entendimento majoritário da Segunda Seção, sufragado no REsp 1.132.866/SP (julgado em 23.11.2011), no caso de indenização por  dano  moral  puro decorrente de ato ilícito os juros moratórios legais fluem a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ)." (AgRg no AREsp 577.492/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014). Precedentes.

Nos  termos  da  Súmula  54/STJ,  em  caso  de  responsabilidade extracontratual,  os  juros  moratórios  fluem  a  partir  do evento danoso(AgInt no REsp 1521713 / DF, Relator ministro Og Fernandes). A Súmula 254 do Supremo Tribunal Federal determina que “incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação”.

Já se entendeu que a taxa moratória a que se refere o artigo 406 é a do artigo 161, parágrafo primeiro do CTN, ou seja um por cento ao mês(Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça federal, 11 a 13 de novembro de 2002).

Assim já firmou quanto a matéria o STJ os seguintes entendimentos:

“Na fixação do termo a quo para a contagem dos juros nos casos de indenização por dano a pessoa, a jurisprudência deste Tribunal tem feito a distinção entre a natureza do ilícito: se a responsabilidade está fundada em contrato, os juros são contados a partir da citação, aplicando-se a regra geral do art. 1536, § 2º, do Código Civil, combinada com o artigo 219, caput, do CPC de 1973); se a responsabilidade é extracontratual e o ilícito é absoluto(artigo 159 do CC) os juros correm da data do fato, conforme enunciado na Sumula 54 do STJ”. Na indenização por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime(Súmula 186).

No passado, entendeu-se que os juros compostos eram devidos em caso de responsabilidade por fato de terceiro. E contam-se da inicial e não da data do evento(RTJ, volume 35, pág. 545; volume 45, pág. 816). 

A Lei 4.414, de 1964, em seu artigo segundo, revogou o artigo terceiro do Decreto 22.785, de 1933, no tocante à fluência dos juros de mora, que contam da data do evento(RTJ, volume 44, pág. 457) 

Acórdãos do STF, relatados pelo ministro Aliomar Baleeiro, deram à expressão delito e crime dos artigo 962 e 1.544 do Código Civil de 1916, sentido amplo, de maneira a abranger o iícito civil(RTJ, vol. 41, pág 376; RTJ, volume 51, pág. 150), concedendo juros compostos em condenação do Estado por ato de seus agentes. 

Porém, em sentido contrário, segundo narrou Aguiar Dias(Da Responsabilidade Civil, volume II, quinta edição, pág. 414), a jurisprudência que, à época, era dominante na Corte Suprema continuou a sustentar que os juros compostos eram restritos ao caso de indenização proveniente de crime praticado pelo próprio responsável. 

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VIII – A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

Quer se trate de dano material ou moral, no que tange à pretensão da reparação civil, ela é uma só: a partir do Código Civil de 2002, é de três anos. Não há falar em prescrição enquanto não existir a lesão de direito.

Na matéria, por sua importância, destaco trecho da decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça:

AgRg no AgRg no AREsp 574278 / DF

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

2014/0196784-8

Relator(a)

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Órgão Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

01/12/2015

Data da Publicação/Fonte

DJe 04/12/2015

REVJUR vol. 458 p. 89

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. MIGRAÇÃO DO SEGURADO. ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. PRAZO PRESCRICIONAL. PRETENSÃO DE REPARAÇÃO CIVIL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

1. O direito de anular ato de migração do plano de saúde decai em quatro anos, nos termos do art. 178, § 9º, V, "a", do CC/1916, quando ocorrer na vigência do CC/1916, tendo em vista que não houve a redução do prazo pelo código atual.

2. A pretensão amparada em reparação civil por suposto ato ilícito da operadora do plano de saúde deve observar a regra de transição do art. 2.028 do código atual, pois o prazo de vinte anos do art. 177 do CC/1916 foi reduzido pelo art. 206, § 3º, V, do CC/2002.

3. No caso dos autos, o direito de anular o ato de migração do plano foi atingido pela decadência, ao passo que a pretensão indenizatória pelo suposto ato ilícito praticado pela agravada foi fulminada pela prescrição.

4. Estando o entendimento do acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, é inafastável a incidência da Súmula n. 83 do STJ.

5. Agravo regimental improvido.

No entendimento de Cavalieri Filho(obra citada, pág. 134), o prazo prescricional de três anos estabelecido pelo Código Civil em nada afeta os prazos prescricionais estabelecidos pelo Direito Público e pelo Código de Defesa do Consumidor.

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IX – A MATÉRIA DO ILÍCITO DISCUTIDO NAS ESFERAS CIVIL E PENAL

Na discussão  ainda destaco da redação do Código Civil: 

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Poder-se-ia falar em suspensão do processo diante de uma prejudicial(questão que influencia no julgamento de outra). Como tal, é decisão de mérito, lide, que deve ser aguardada e que é primordial para a decisão em processo de que seja dependente. Há na prejudicidalidade uma verdadeira forma de conexão. 

As questões preliminares, anote-se, são sempre de matéria processual como é o caso da coisa julgada. Mas, advirta-se: há questão de natureza processual, como por exemplo a condição de cidadão, em ação popular(condição específica da ação), que, mesmo parecendo ser matéria essencialmente processual, tem o caráter de prejudicial, pois pode ser decidida em processo próprio como questão autônoma.

Sendo alegada a exceção de coisa julgada, somente os órgãos jurisdicionais penais é que podem decidi-lo. Sendo assim não se reconhece a possibilidade da questão envolvendo a coisa julgada ser levantada, em um processo-crime, a atribui-se a decisão a órgão jurisdicional não penal.

Há, na prejudicialidade, uma situação em que a decisão da prejudicial é logicamente anterior a da prejudicada. A questão prejudicial goza de autonomia e pode existir sempre que haja a questão principal. Ao contrário das questões prejudiciais, as questões preliminares não gozam de autonomia, isto é, não existirão no processo sem que haja uma questão principal.

Quando a questão prejudicial pertencer a um mesmo ramo de direito da prejudicada ou principal, fala-se em prejudicialidade homogênea. Se a questão prejudicial for de natureza extrapenal, disser respeito a um ramo do direito diverso do direito penal, haverá prejudicialidade heterogênea ou perfeita.

No nosso sistema jurídico não há separação jurisdicional absoluta entre o juízo criminal e o civil. Assim as questões prejudiciais podem, apesar de versarem sobre matéria civil, ser decididas, em sede incidenter tantum, pelo próprio juiz penal. É o sistema misto ou eclético. O artigo 92 do Código de Processo Penal determina que ¨se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o Juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso, até que no juízo civil seja a controvérsia dirimida por sentença transitada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição de testemunhas e de outras provas de natureza urgente.¨

De outro lado, o artigo 93 do Código de Processo Penal diz que ¨se o reconhecimento da existência da infração penal depender da decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo civil, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o Juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre questão de direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.¨ 

Tem-se, no artigo 92 do Código de Processo Penal, uma prejudicial obrigatória, envolvendo estado civil de pessoas, onde o juiz criminal remeterá, diante de controvérsia séria e fundada, a questão prejudicial a julgamento do juiz civil. A decisão de remessa envolverá um juízo de delibação do juiz criminal sobre a rigorosa comprovação da existência de questão de estado.  Por sua vez, o artigo 93 do Código de Processo Penal é exemplo de prejudicial heterogênea facultativa.

Evita-se, inclusive, a formação de coisas julgadas díspares(uma no civil e outra no criminal), em afronta a segurança jurídica.

Aguiar Dias(Da Responsabilidade Civil, 8ªdição, 2º volume, 1987, pág. 954), comentando o artigo 1525 do Código Civil, que corresponde ao disposto no artigo 935 do atual diploma civil, diz que o injusto criminal nem sempre coincide em seus elementos com o injusto civil. Assim quando reconhecidos, na instância penal, o fato e a autoria, ainda assim for o acusado declarado não delinqüente, por faltar a seu ato algumas das circunstâncias que o qualificam criminalmente( por não estar completo o tipo penal), o julgado não condiciona o civil, para o fim de excluir a indenização, porque não são idênticos num e noutro os princípios que são determinantes da responsabilidade.

O artigo 386 do Código de Processo Penal determina que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença, desde que reconheça:

a) Estar provada a inexistência do fato: dessa forma está desfeito o juízo de tipicidade, uma vez que o fato que serviu de subsunção ao modelo legal de conduta proibida não existiu, sendo que, aqui, se impossibilita o ajuizamento da ação civil ex delicto, necessária para a busca da reparação do dano;

b) Inexistência de prova da ocorrência do fato; aqui inexistem provas suficientes e seguras de que o fato tenha, efetivamente, ocorrido, in dubio pro reo, permitindo-se o ajuizamento de ação civil de indenização uma vez que a absolvição não fará coisa julgada no civil;

c) Inexistência de infração penal: o fato ocorreu, mas não é típico. Será o caso, inclusive, de aplicação do princípio da insignificância, lembrando que a conclusão de que não há fato criminoso para a absolvição não impede a propositura de ação civil ;

d) Existência de prova de não concorrência do réu: aqui não está provada a coautoria ou participação;

e) Inexistência de prova da concorrência do réu: há o fato, mas não se conseguiu demonstrar que o réu tomou parte ativa;

f) Excludentes de tipicidade ou de culpabilidade: aqui estão o erro do tipo, o erro de proibição, a coação moral irresistível, a obediência hierárquica, a legitima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, a inimputabilidade e a embriaguez acidental;

g) Prova insuficiente para a condenação: o principio da prevalência do interesse do réu determina que se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sentença, tem-se a absolvição. Tal decisão não tem transito em julgado no juízo civil, razão pela qual pode ser ajuizada ação indenizatória, naquela esfera.

Destaco que não constitui ato ilícito penal ou civil a prática da legitima defesa, dentro dos pressupostos legais. Não constitui ato ilícito penal ou civil o fato do policial prender alguém, usando a violência que for necessária, quando há uma prisão regularmente decretada (estrito cumprimento do dever legal). No caso de estado de necessidade, permite-se dizer que, tratando-se de estado de necessidade defensivo, como voltar-se contra um animal ou coisa que gera o perigo atual, necessário de ser afastado, não cabe indenização alguma, desde que para a remoção do perigo não se atinja um inocente.

No caso do estado de necessidade agressivo, ou ofensivo, quando alguém se volta contra pessoa, animal ou coisa de onde não provém o perigo atual, mascuja lesão torna-se indispensável para salvar o agente do fato necessário, pode-se falar em indenização. Consequência da absolvição é a liberdade do réu, a cessação das medidas cautelares, assecurativas, como o sequestro, a hipoteca legal, dentre outras medidas, que têm evidente cunho mandamental. 

Se for reconhecida a inimputabilidade do réu, deverá o juiz, via sentença absolutória imprópria, aplicar medidas de segurança previstas na parte geral do CódigoPenal. Que dizer com relação as hipóteses de arquivamento do inquérito? Se houver novas provas, pode ele ser reaberto. Observe-se o que diz o artigo 18 do Códigode Processo Penal.

Já se consignou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Sumula 524, que arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas. Novas provas capazes de autorizar o início da ação penal, do que se lê da Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal, serão somente aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do que fora concebido o pedido de arquivamento. A nova prova há de ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova(RTJ 91/831).

O desarquivamento sem novos elementos deve ser negado quando o inquérito houver sido arquivado por falta de lastro probatório.

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X- O DANO NOS CASOS DE USURPAÇÃO E ESBULHO 

Determina o artigo 952 do Código Civil: 

Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.

Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele. 

O esbulho é a perda da posse, o desalojamento total do possuidor que, no âmbito do direito privado, poderá fazer uso do interdito recuperandae possessionis, para o fim de recuperar a posse. Diversa do esbulho é a turbação, que é apenas a perturbação e o embaraço ao exercício pacifico e tranquilo da posse, falando-se, então, no interdito retinendae possessionis.

Max Kaser (Direito romano privado, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, pág. 132), estudando a defesa da posse no direito romano, disse: “A doutrina da época clássica agrupa os interdicta possessoria como visando a OBTENÇÃO, a CONSERVAÇÃO e a RECUPERAÇÃO da posse (interdicta adipiscendae, retinendae, recuperandae possessionis, G. 4,143); só os dois últimos grupos servem para proteger a posse.

Os interditos que visam à CONSERVAÇÃO da posse contêm PROIBIÇÃO de outras usurpações arbitrárias e por isso são ´proibitórios’; os interditos que visam a RECUPERAÇÃO contêm a ordem de restituir e por isso são ´restitutórios´. Mas os interdicta retinendae possessionis têm também uma função recuperatória, que é compatível com a sua feição proibitória”.

Prevê o Código Civil que “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contando que o faça logo” (artigo 1.210, § 1º), além de lhe facultar a instauração de ações possessórias.

Ainda,  o sistema jurídico pátrio prevê a  proteção penal diante do esbulho.

Prevê o artigo 161, § 1º, II, do Código Penal tipo penal  na conduta de invadir, com violência a pessoa ou com grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio para o fim de esbulho possessório. 

A conduta foi objeto de previsão nos códigos penais toscanos (artigo 426) e sardo (artigo 687) com o nome de turbato possesso.

A ação incriminada consiste em invadir, com violência a pessoa ou grave ameaça ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório. O ato de invadir é penetrar, introduzir-se. A ação física é ainda introduzir-se e entrar clandestinamente. A ação somente configurará  o crime se obedecer a modalidade de execução prevista pela lei, em alternativa, como revelou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7ª edição, pág. 327), de modo que  a invasão for praticada:

1. Com violência a pessoa ou grave ameaça, ou 
2. Mediante concurso de mais de duas pessoas.

Na primeira hipótese não se exige a pluralidade de agentes, mas a violência a pessoa (não a coisa). Essa violência pode ser física (vis corporallis) ou moral (ameaça), devendo esta última ser grave, isto é, consistir na promessa de infligir mal considerável. Por sua vez, na segunda modalidade de execução, o crime deve ser praticado com o concurso de mais de duas pessoas. Disse  Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume VII, 89) que  o número de agentes deve ser no mínimo três. Para Magalhães Noronha (Crimes contra o patrimônio, 1ª parte, 368), os agentes devem ser, no mínimo, quatro.

Mas não se exige a presença de todos na execução do delito, bastando que hajam, de alguma forma, concorrido conscientemente para o crime. Da mesma forma, a lei não exige o prévio ajuste. Já se entendeu que, para o fim de esbulho possessório, praticado sem violência a pessoa ou ameaça, por menos de quatro pessoas, não  se configura o crime de esbulho possessório (RF 148/398). Assim já se decidiu que não há crime, portanto, quando a invasão, sem violência ou ameaça, for praticada por apenas três pessoas (RT 148/398), restando ao prejudicado o recurso a reação imediata (artigo 1.210,  1º, do Código Civil), ou a ação civil. Não é obrigatório, entretanto, que os quatro ou mais agentes participem do crime, repita-se.

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XI - O DANO À HONRA 

Quanto a ofensa moral, a matéria é tratada no artigo 953 do Código Civil de 2002: 

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

Na identificação do que se deva entender por honra, a doutrina, de forma tradicional, distingue dois diferentes aspectos: um subjetivo, outro objetivo. Subjetivamente, a honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social.

Conhecida é a lição de Antolisei, citada por Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, parte especial, 7º edição, pág. 179), de que “a manifestação ofensiva tem um significado que, embora relacionado com as palavras pronunciadas ou escritas, ou com os gestos realizados, nem sempre é idêntico para todas as pessoas. O que decide é o significado objetivo, ou seja, o sentido que a expressão tem no ambiente em que o fato se desenvolve, segundo a opinião da generalidade das pessoas. Como bem esclarece o antigo professor da Universidade de Turim, o mesmo critério deve ser seguido, em relação ao valor ofensivo da palavra ou do ato, não se considerando a especial suscetibilidade da pessoa atingida. Isto, porém, não significa que não seja muitas vezes relativo o valor ofensivo de uma expressão, dependendo das circunstâncias, do tempo e do lugar, bem como do estado e da posição social da pessoa visada, e, sobretudo, da direção da vontade(animus injuriandi).”

A calúnia é a imputação falsa de um fato criminoso a alguém. 

Na difamação, a ação consiste em atribuir a alguém a prática de determinado fato, que lhe ofende a reputação ou o bom nome. A reputação é a estima que se goza na sociedade, em virtude do próprio trabalho ou de qualidades morais, da habilidade em uma arte, profissão ou disciplina, algo mais do que a consideração e menos do que o renome e a fama.

Por sua vez, a injúria refere-se à dignidade e ao decoro, que a doutrina interpreta no sentido de honra subjetiva. As injúrias podem ser praticadas pelas mais variadas formas, por gestos, palavras, símbolos, atitudes, figuras etc, consumando-se desde que chegue a conhecimento do ofendido ou de qualquer outra pessoa.

Observe-se o julgamento do Superior Tribunal de Justiça em caso de dano à honra: 

"Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada por promotora de justiça contra advogado (recorrente) que, por reiteradas vezes, ofendeu-a com acusações injuriosas e caluniosas, no exercício de mandato a ele conferido em diversos processos nos quais estavam sendo investigados, em CPI, políticos por suposta grilagem de terras, bem como réus relacionados ao parcelamento irregular de terras públicas. No REsp, o recorrente alega violação dos arts. 131, 134, II, 535, II, todos do CPC e art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da OAB), além de apontar divergência jurisprudencial em relação ao valor indenizatório de R$ 100 mil a título de danos morais por ser excessiva a condenação. Para a Min. Relatora, o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a imunidade profissional garantida ao advogado pelo Estatuto da OAB não abarca os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o magistrado, a parte, o membro do Ministério Público, o serventuário ou o advogado da parte contrária. Observa que somente estariam resguardadas pela imunidade profissional do advogado as supostas ofensas que guardem pertinência com a discussão da causa em julgamento, contudo sem degenerar em abuso ou ofensas pessoais aos envolvidos, visto que a imunidade profissional não poderia abranger os excessos configuradores de delito de calúnia nem de desacato. Dessa forma, de acordo com o acórdão impugnado, afirma a Min. Relatora que as injúrias e imputações caluniosas à recorrida em mais de uma dezena de processos ultrapassam qualquer limite de tolerância razoável com aquelas ofensas aceitas no calor do debate advocatício. No caso dos autos, aponta que as ofensas atingiram a honra objetiva e subjetiva da promotora, estando, pois, fora da abrangência da imunidade profissional estabelecida no citado estatuto. Ressalta, também, que, devido à gravidade das ofensas e ao número de injúrias e imputações caluniosas à recorrida em vários processos, manteve o valor indenizatório dos danos morais arbitrados em R$ 100 mil, apesar de esse valor ser superior aos parâmetros usualmente aceitos neste Tribunal, os quais, geralmente, por esse motivo, são revistos em recurso especial. Entretanto, deu parcial provimento ao recurso para que a correção monetária fosse contada a partir do julgamento do REsp, sendo acompanhada pela Turma. Precedentes citados: REsp 1.022.103-RN, DJe 16/5/2008; REsp 988.380-MG, DJe 15/12/2008; REsp 932.334-RS, DJe 4/8/2009, e HC 80.646-RJ, DJe 9/2/2009. REsp 919.656-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 4/11/2010." 

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XII  - A INDENIZAÇÃO PODE ENVOLVER PAGAMENTO EM MOEDA ESTRANGEIRA?

A questão foi abordada pelo STF, no Ac de 23 de julho de 1942, Diário de Justiça, de 21 de janeiro de 1943, pág. 339, onde se relatava  caso de uma firma que adquriu no Brasil dois mil sacos de arroz, na importância de 7.623 libras, sob condição de serem embarcados em Santos, até certa data, sendo que a quantia foi posta em um banco à disposição do vendedor, para ser levantada mediante conhecimento de embarque.

O vendedor apresentou ao banco os conhecimentos de embarque e levantou a importância. O comprador, certo de que o embarque tinha realmente se efetuado, dada a comunicação do banco, vendeu a outra firma 1.700 sacos da mercadoria. Descobriu-se que a Agência do Lóide Brasileiro fornecera conhecimentos antedatados, pois as mercadorias só foram embacadas dias depois, chegando consideravelmente atrasadas ao destino. A revenda projetada pelo comprador fracassou, porque seu freguês se recusou a concluí-la em vista do atraso. Entendeu-se que no caso não se tratava de convenção, mas de ato ilicito. Assim a reparação deve ser completa quanto possível e tal objetivo não seria atingido se se fizesse a restituição a câmbio que não fosse do dia da liquidação. Assim entendeu o ministro Castro Nunes. O momento em que se apura o prejuízo sofrido é o da liquidação e, portanto, do câmbio respectivo.