Aspectos constitucionais e processuais da investigação de paternidade e de ascendência genética

Resumo: A evolução da ciência, observada na segunda metade do século XX e início do século XXI, no que tange ao entendimento da constituição fisiológica do ser humano, revelou importantes efeitos nas relações sociais. Nunca alheio às novas demandas da sociedade, o Direito também foi alvo de exigida evolução para a solução de lides envolvendo a investigação de paternidade e de ascendência genética, o que remonta à análise do julgado do Habeas Corpus nº 71373 pelo Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, em ações de investigação de paternidade, em que o demandante almeja ao reconhecimento da filiação ou à necessidade deste de estabelecer sua ascendência genética, ao bem de salvaguardar sua própria saúde, não raro se contrapõem direitos fundamentais de ambas as partes mediante a submissão do suposto pai a exames genéticos.

Palavras-chave: Investigação de paternidade e de ascendência genética, aspectos constitucionais e processuais, julgado STF, exame de DNA, evolução da ciência, conflitos entre direitos fundamentais.

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1. Introdução

O presente estudo tem como objetivo descrever o processo de evolução do Direito Constitucional, do Direito das Famílias e do Direito Processual Civil, no que tange às ações de investigação de paternidade e de ascendência genética. Para tanto, estabelece-se um paralelo entre essa evolução do Direito e o desenvolvimento científico no campo da genética, ocorrido na segunda metade do século XX.

Em sede dos aspectos constitucionais, tem-se em mente abordar o conflito entre direitos fundamentais do demandante (filho investigante) e do demandado (suposto pai/mãe que figura como réu nas ações de investigação de paternidade e ascendência genética. Dessa forma, enseja-se relevante debate sobre garantias constitucionais conflitantes nessas ações, o que remonta à análise do julgado do Habeas Corpus nº 71373-RS pelo Supremo Tribunal Federal.

Tendo como norte aspectos processuais, objetiva-se também tratar dos meios de obtenção de prova nas ações de investigação de paternidade e de ascendência genética, analisando a doutrina referente à teoria da prova em sede das presunções legais relativas, sob a óptica do Código de Processo Civil Brasileiro.

Por fim, a verificação da orientação jurisprudencial dos principais tribunais do país reserva valioso suporte para o entendimento dessa discussão, envolta por características tanto do ramo público do Direito quanto do Direito Privado.

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2. Evolução histórica das ações de investigação de paternidade e de investigação de ascendência genética

A evolução da ciência, observada na segunda metade do século XX e início do século XXI, no que tange ao entendimento da constituição fisiológica do ser humano, revelou importantes efeitos nas relações sociais e, de forma mais restritiva, nas relações familiares. Dentre esses avanços, a descoberta da estrutura do código genético humano, por meio dos estudos de James Watson e Francis Crick (descrevendo a estrutura helicoidal do DNA, em 1953), resultou em novos paradigmas referentes à filiação e ao parentesco[1].

Nunca alheio às novas demandas da sociedade, o Direito também foi alvo de exigida evolução para a solução de lides envolvendo a investigação de paternidade e de ascendência genética. Nesse sentido, o surgimento de métodos científicos, como os exames hematológicos e genéticos, para a determinação do vínculo de filiação levou aos tribunais nacionais e estrangeiros a necessidade de adaptação para oferecer a devida tutela jurisdicional[2].

Dessa forma, verifica-se que aspectos constitucionais e processuais tangem preciosos debates doutrinários a respeito de conflitos entre direitos fundamentais concernentes tanto ao alimentante demandado (pai que figura como réu investigado na ação de reconhecimento de paternidade ou ascendência genética) quanto ao demandante (filho investigante, que busca amparo jurisdicional). Longe de considerar que os interesses em jogo nesse tipo de ação judicial se restringem apenas ao patrimônio, figura nas palavras do Ministro Carlos Velloso, em julgado do STF, que

Isso, entretanto, se tem importância para a satisfação de meros interesses patrimoniais, não resolve, não é bastante e suficiente quando estamos diante de interesses morais, como o direito à dignidade que a constituição assegura à criança e ao adolescente, certo que essa mesma Constituição assegura aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Também desse dispositivo constitucional - §6º do art. 227- defluem interesses morais que vão além dos interesses patrimoniais. (STF, HC 71373-RS, Relator: Min. FRANCISCO REZEK, data do julgamento: 10/11/1994).

Fazendo-se uma análise de caso fictício relativo ao contexto social dos últimos decênios do século XIX no Brasil e tomando como base a produção de um dos maiores escritores da literatura nacional, Machado de Assis, em sua emblemática obra Dom Casmurro, presume-se que seria impossível no romance que o personagem Bentinho se desobrigasse a prestar assistência alimentícia ao seu suposto filho, Ezequiel, havido no casamento com Capitu e sobre quem recaía a negativa de paternidade. Também não seria possível que Capitu postulasse representando Ezequiel em ação de declaração da filiação jurídica.

Capitu respondeu que ouvira choro e rumor de palavras. Eu creio que ouvira tudo claramente, mas confessá-lo seria perder a esperança do silêncio e da reconciliação; por isso negou a audiência e confirmou unicamente a vista. Sem lhe contar o episódio do café, repeti-lhe as palavras do final do capítulo.

— O quê? perguntou ela como se ouvira mal.

— Que não é meu filho. (MACHADO DE ASSIS, 1888, pág. 99)

Isso se devia ao fato de que antes do Código Civil de 1916 não havia a possibilidade de impetrar ação investigatória de paternidade, tendo em vista que, nas palavras de Augusto Teixeira de Freitas, a filiação natural era reconhecível exclusivamente através de escritura pública ou por testamento, havendo, pois, a proibição da ação investigatória (Arnaldo Rizzardo, 2014). Além disso, os recursos científicos da época, restritos ao pouco conhecimento sobre genética, advindos, em grande parte, dos estudos do biólogo austríaco Gregor Mendel (1822-1884), inviabilizavam a obtenção de provas técnicas sobre a paternidade.

Na legislação vigente à época, encontrava-se esse entendimento, quando essa previa que a filiação natural somente poderia provar-se por confissão espontânea ou pelo reconhecimento do filho feito em escritura pública de notas ou no ato do nascimento, ou em outro documento autêntico oferecido pelo pai (art. 7º, §1º, alínea 2ª do Decreto nº 181, de 24.01.1890).

Diante desse contexto, os autores que precederam a elaboração do Código Civil de 1916 se manifestavam a favor da possibilidade de mudança desse aspecto do Direito das Famílias, doutrinando que o reconhecimento de filiação se fizesse também através de ação judicial investigatória de paternidade.

Nesse sentido, Arnoldo Medeiros da Fonseca lembra que “era natural, portanto, que a doutrina, não só em consequência de tais restrições, como também pela incerteza reinante quanto à possibilidade de ser intentada com êxito a ação alimentar, quando a paternidade não houvesse sido voluntariamente reconhecida, ou não decorresse indiretamente de sentença, como, v.g., nos casos de nulidade de casamento ou de contestação de paternidade legítima, sentindo a injustiça dessa situação, procurasse remediá-la, encetando a campanha pela melhoria da condição dos filhos ilegítimos, a qual encontrou, depois, no autor do projeto do Código Civil um dos seus mais esclarecidos e eficientes adeptos”.

Segue-se a esse período, na primeira metade do século XX, o processo de industrialização, o crescimento das cidades brasileiras, a marginalização de habitantes dos grandes centros urbanos (Lagrasta Neto, 2012) e os novos ciclos de imigração, ante a imigração de italianos, portugueses, espanhóis e japoneses, argentinos e uruguaios com o fim da Segunda Guerra Mundial[3].

Nesse período, havia métodos insuficientes de atestar o vínculo de filiação com plena certeza, a exemplo dos exames hematológicos de verificação do sistema ABO[4], do sistema MN[5] e do fator Rh[6], os quais apenas excluíam a paternidade, mas não a afirmavam, devido à grande quantidade de pessoas com os mesmos tipos sanguíneos. A jurisprudência segue esse entendimento:

“Atribui-se à prova hematológica, consistente em exame do sangue do investigante e do demandado, maior valor, pela descoberta da correspondência hereditária entre os tipos e grupos sanguíneos. Contudo, não permitem esses exames a determinação da paternidade desconhecida, valendo apenas como conclusão negativa. Por seu intermédio exclui-se, com segurança, o vínculo de filiação, demonstrando-se que o investigante não é filho do demandado, se houver incompatibilidade entre os dois sangues” (TJSP. Apel. Cível n° 107.204-4/6.7ª Câm. de Direito Privado, Julgada em 4.08.1999, em ADV Jurisprudência, n° 41, p. 651, outubro de 1999).

Somente nos anos 1970, surgiram métodos mais precisos para determinar o parentesco, como o sistema HLA, que nas palavras de Lagrasta Neto (2012) representou nos tribunais “prognósticos quase absolutos sobre quem seria o genitor do postulante”. No entanto, estudos posteriores demonstraram que esse sistema gerava um percentual relevante de imprecisão frente à necessidade de formação de um “macrobanco” de genes para cada grupo de indivíduos em diferentes países, o que não existia no Brasil.

Tomando-se, por exemplo, o bairro do Brás, na origem essencialmente formado por imigrantes italianos – hoje “invadidos” por imigrantes nordestinos, sul-americanos e asiáticos ­­-, deveria ter um banco de genes, diverso daquele do Bom Retiro ou da Liberdade (o primeiro formado por árabes e judeus, o segundo, por japoneses, chineses e coreanos). Ora, como os bancos de genes não existiam, eram utilizados os da Europa, Japão, Canadá etc.. Chega-se, assim, rapidamente ao fracasso, em parte devido à adoção de novas e mal assimiladas teorias, sequer consolidadas nos países de descoberta e, em última análise, por inexistência de parâmetro científico para decidir, restando definitivamente recusa pela Corte Suprema brasileira. (LAGRASTA NETO, Caetano, Direito de Família, 2012 p.189).

Foi, contudo, a partir do desenvolvimento dos estudos sobre o sistema DNA, com grau de confiabilidade quase máxima (99,99%), que houve um maior avanço nos julgados para a solução de lides envolvendo a negativa de paternidade.

Posteriormente, houve uma evolução da legislação no sentido de tratar de forma mais ampla essa matéria e de enumerar os casos que permitem a investigação, a exemplo da revogação, por força da Constituição Federal de 1988 (vide art. 227, §6° da CRFB/88), do art. 358 do Código Civil de 1916, o qual distinguia os filhos incestuosos e os adulterinos dos filhos havidos durante o casamento, impedindo-os de serem reconhecidos e de, por isso, recorrerem à via judicial para obter esse intento.

Vários outros dispositivos normativos vieram a corroborar com esses avanços, como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90) e o Código Civil Brasileiro de 2002[7].

É importante observar ainda que, para Pablo Stolze (2016), nos dias de hoje a presunção do vínculo de filiação ganha maior amplitude, de forma que não só os filhos havidos biologicamente durante o matrimônio podem ter reconhecida judicialmente a paternidade ou maternidade, mas, também, aqueles que são por afeto assim considerados por seus genitores (definido, atualmente, não somente como pai ou mãe biológicos, mas considerados como aqueles que constroem laços de afetividade com seus filhos não biológicos), a exemplo dos chamados, quotidianamente, de “filhos de criação”. Esse conceito construído recentemente e denominado de paternidade ou maternidade socioafetiva, representa uma desbiologização do Direito das Famílias, tendo em vista que a doutrina civilista passou a considerar a paternidade (ou maternidade) afetiva sob o mesmo grau de importância da paternidade (ou maternidade) biológica.

Vale transcrever as palavras de Stolze

Não vivemos mais na época em que o legislador estabelecia presunções quase intransponíveis de presunção de filiação, calcadas no matrimônio.

Na primeira metade do século XX, vigente o Código de 1916, e ainda incipientes as técnicas científicas de investigação filial, a figura do pai quase que se confundia com a do marido. Nos dias de hoje, as presunções resultantes do casamento, vistas quando estudamos o art. 1.597, afiguram-se, obviamente, relativas, admitindo o controle judicial, à luz do princípio da veracidade da filiação. Com o surgimento do exame de DNA, a análise científica do código genético dos pais passou a ser o fator determinante do reconhecimento da filiação.

Mas, nesse ponto, sem menoscabarmos a importância desse exame, uma pergunta deve ser feita: ser genitor é o mesmo que ser pai ou mãe? Pensamos que não, na medida em que a condição paterna (ou materna) vai muito mais além do que a simples situação de gerador biológico, com um significado espiritual profundo, ausente nessa última expressão.

[...] O que vivemos hoje, no moderno Direito Civil, é o reconhecimento da importância da paternidade (ou maternidade) biológica, mas sem fazer prevalecer a verdade genética sobre a afetiva. Ou seja, situações há em que a filiação é, ao longo do tempo, construída com base na socioafetividade, independentemente do vínculo genético, prevalecendo em face da própria verdade biológica. (PABLO STOLZE, 2016, pág. 553)

Portanto, amplia-se, atualmente, a legitimidade (quem pode figurar de fato como autor ou réu no processo) para ajuizar a ação de reconhecimento de paternidade, independente do vínculo sanguíneo que poderia haver entre o investigante e o investigado, podendo decorrer dessa ação judicial obrigações alimentícias e sucessórias.

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3. Conflitos entre direitos fundamentais diante da negativa do pai/mãe em submeter-se ao exame genético

Essas mudanças trazidas por nossa Carta Magna foram corolários de uma adaptação da legislação infraconstitucional às novas garantias atribuídas aos demandantes em ações de reconhecimento de filiação e de origem genética. Dessa forma, a vontade do legislador federal fomentou nos tribunais nacionais debates enriquecedores acerca do conflito entre direitos fundamentais que envolvem a exigibilidade ou não de que o réu submeta-se ao exame de DNA. Para a parte autora dessas ações, necessitam ser resguardados em juízo seus direitos basilares, a exemplo da vida, da saúde e da personalidade. Para o réu, o qual figura no polo contrário durante o processo, também merecem salvaguarda os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem do indivíduo (vide art. 5º, inc. X da CRFB/88), o que, segundo certa corrente, é afetado quando ocorre a imposição do suposto pai/mãe ao exame genético[8].

Essa controvérsia foi amplamente discutida em julgamento do Supremo Tribunal Federal, do qual resultou por maioria de votos a defesa da tese de que é contrário às garantias constitucionais de dignidade humana e de intangibilidade do corpo humano o provimento judicial que em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, “debaixo de vara”, para coleta do material indispensável à feitura do exame de DNA.

Ainda que o posicionamento da maioria dos ministros da Suprema Corte tenha prevalecido nesse sentido, vale ressaltar o voto vencido do Min. Francisco Resek ao argumentar em favor da imposição do exame ao réu que

“[...] O direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes, a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública. Na disciplina civil da família, o corpo é, por vezes, objeto de direitos. Acrescentando que o princípio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito à identidade, que salvaguarda, em última análise, um interesse também público. Não foi sem razão que o legislador atribuiu ao parquet, à vista da importância de determinação do vínculo de filiação, a iniciativa para que, em determinadas circunstâncias, intente a investigatória de paternidade (§§ 4º e 5º do art. 2º da Lei nº 8560/92)”. (STF, HC 71373-RS, Relator: Min. FRANCISCO REZEK, data do julgamento: 10/11/1994).

É de grande valia observar o tratamento diferenciado que é dado a esse tema pelos sistemas jurídicos romanista e jurídico inglês, fazendo menção ao voto do Ministro Sepúlveda Pertence e que embasou o posicionamento do julgado HC 71373-RS

A França, a Itália e a Espanha – sintetiza Rainer Frank (L’Examen Biologique sous Contrainte dans le Cadre de I’Etablissement en Droit Allemand, na Révue Internationale de Doit Comparé, nº 4/905, 908, 1995) – se identificam em que a recusa de submeter-se ao exame biológico não tem consequências senão na apreciação das provas pelo juiz, ao passo que o direito inglês considera que a recusa a sujeitar-se à ordem judicial que ordena o exame corporal vale por obstruir a busca da prova e deve conduzir necessariamente à perda do processo.

Esta diferença de valoração de comportamentos semelhantes entre os sistemas jurídicos de influência romanista, de uma parte, e o sistema jurídico inglês, de outra parte – prossegue aquele professor de Friburg -, encontra sua verdadeira explicação no fato de que a França, a Itália e a Espanha obedecem aos princípios concernentes ao estado da pessoa: um julgamento sobre a filiação produz efeitos erga omnes e deve, por essa razão, ter em conta a verdade biológica, ao passo que na Inglaterra as questões atinentes ao direito da filiação são sempre examinadas enquanto questões prejudiciais autônomas, incidentes, no âmbito de processos de alimentos ou relativos à sucessão. (STF, HC 71373-RS, Relator: Min. FRANCISCO REZEK, data do julgamento: 10/11/1994).

Observa-se que os tribunais do país seguiram a orientação da Suprema Corte, contudo considerando a negativa em desfavor do réu, como exposto a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NÃO REALIZADO. RECUSA DO DEMANDADO. PATERNIDADE PRESUMIDA. Na ação de investigação de paternidade, a recusa da parte demandada em se submeter ao exame de DNA resulta na presunção de paternidade. Inteligência dos artigos 231 e 232 do Código Civil, 339 do Código de Processo Civil, Súmula nº 301 do STJ e 24ª Conclusão do Centro de Estudos. NEGARAM PROVIMENTO. (TJRS, Apelação Cível Nº 70061774139, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/10/2014).

Em idêntico sentido, decidiu o TJDF:

AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO RESCISÓRIA – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – INDEFERIMENTO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – IDONEIDADE DA PROVA PERICIAL - EXAME DE DNA - IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO JUDICIAL. 1. Incabível a repetição da instrução probatória, em sede de ação rescisória, sem a presença de qualquer indício ou fundamento técnico capaz de infirmar a conclusão da perícia realizada na ação de investigação de paternidade. 2. Inviável o pleito de que seja imposta a terceira pessoa, estranha aos autos, a disponibilização de seu material genético para a realização de exame de DNA, sob pena de afronta a diversas garantias constitucionais, como a preservação da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. Precedente do STF. 3. Negou-se provimento ao agravo regimental. (TJ-DF - Agravo Regimental no(a) Ação Rescisória AGR1 201400201431131 Ação Rescisória (TJ-DF), data de publicação: 22/10/2014)

Por conseguinte, fica evidente o conflito entre direitos fundamentais daquele que necessita ter sua vida e sua saúde asseguradas e direitos à intimidade e à integridade física do suposto pai/mãe que figura como réu em um processo investigatório.

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4. Aspectos processuais da investigação de paternidade e de ascendência genética

Em ações de investigação de paternidade, em que o demandante almeja ao reconhecimento da filiação ou à necessidade deste de estabelecer sua ascendência genética, ao bem de salvaguardar sua própria saúde, não raro se contrapõem direitos fundamentais de ambas as partes mediante a submissão do suposto pai a exames genéticos.

A doutrinadora Maria Berenice propõe que o termo investigação de paternidade tornou-se ultrapassado devido, primeiro, ao fato de o juiz não exercer nesse tipo de demanda a função de “detetive” a fim de encontrar o pai do autor; segundo, porque o autor busca tão somente a declaração do vínculo de filiação em juízo através da verdade biológica, com a qual se pode identificar não somente a paternidade, mas, também, a maternidade (investigação de maternidade) ou, de forma contrária, comprovar a inexistência desse vínculo genético (negatória de paternidade), o que torna apropriado defini-la, de modo mais amplo, como ação declaratória de parentalidade.

Chamar de investigação de paternidade todas as demandas que procuram a identificação de filiação demonstra certo ranço cultural. A expressão “investigação” tem colorido policialesco. Assim, na chamada ação “investigatória de paternidade”, parece que deve o juiz bancar o detetive buscando descobrir quem é o pai do autor. Como a demanda é de eficácia declaratória, pois esta é a pretensão do autor – que seja declarada o seu vínculo parental com o réu -, melhor é chamar de declaratória.

Ao depois, falar somente em paternidade lembra a época em que só se cogitava a hipótese de o filho buscar o reconhecimento de seu genitor, como se não houvesse a possibilidade de identificação da verdade biológica por meio de ações de declaração de maternidade, anulatória de registro, declaratória de filiação, negatória de paternidade, declaratória da ascendência genética, de filiação socioafetiva etc. redimensionado o leque de formas de buscar socorro no Judiciário, em face da diversidade de demandas atrás da definição dos vínculos paterno-filiais, faz-se necessário ampliar também a expressão que identifica as diversas ações. Daí, declaração de paternidade. (MARIA BERENICE, 2015, pág. 422).

Nas palavras de Paulo Lôbo (2003), há uma fundamental diferença entre o tratamento que se deve dar às ações de investigação de paternidade e às ações de investigação de ascendência genética. Na primeira, o que se tem é a busca pelo demandante pela declaração do estado de filiação e possui natureza de Direito das Famílias. Na segunda, há enfoque no direito da personalidade daquele que necessita do reconhecimento da própria origem genética, em virtude da prevenção de doenças herdadas de seus pais biológicos. Portanto, não existe nesse último caso a intenção de estabelecer qualquer vínculo jurídico de filiação pelo demandante.

Para Fredie Didier Jr. (2016), em pesquisa sobre a Teoria das Provas no processo de conhecimento, é preciso que o magistrado trate de forma distinta a obtenção da prova na investigação de paternidade e na investigação de ascendência genética. Enquanto na demanda declaratória de paternidade a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame genético permite ao juiz presumir da paternidade[9], na demanda que versa sobre ascendência genética é inservível que haja apenas essa presunção judicial, pois “não há a necessidade de se atribuir a paternidade a alguém para se ter o direito da personalidade de conhecer, por exemplo, os ascendentes biológicos paternos do que foi gerado por doador de sêmen, ou do que foi adotado, o do que foi concebido por inseminação artificial heteróloga” (Paulo Lôbo, 2003).

O que interessa para o demandante nesse último caso é a certeza de sua relação genética com o demandado, através da comprovação científica sem a qual não teria seu direito assegurado.

Deve-se notar que neste tipo de processo, em que não é possível dispensar a prova pericial, pode o magistrado determinar as medidas executivas que considerar necessárias[10], na medida em que os exames de DNA, hoje, nem sequer prescindem da retirada de sangue do indivíduo, bastando que dele se obtenha um pouco da saliva ou fio de cabelo. Além disso, pode ser imposta pelo juiz pena de multa para o réu por descumprimento da imposição do exame. Torna-se, portanto, tal medida judicial o menos lesiva possível aos direitos fundamentais do réu.

Importante ressaltar, ainda, que antes do advento de exames de DNA não era possível que a ações de reconhecimento de vínculo parental voltassem a juízo tendo em vista a existência do instituto da coisa julgada. Eram, pois baseadas em provas indiciárias e presuntivas que erigiam uma verdade jurídica muitas vezes desconexa da verdade genética ou real. A partir de então houve uma relativização da coisa julgada, permitindo a revisão dos julgados que tratavam de reconhecimento ou negativa de paternidade com o intuito de estabelecer a verdade real do vínculo parento-filial[11].

Quanto à prescrição, a ação de reconhecimento de paternidade e a declaratória de ascendência são imprescritíveis, sob a interpretação extensiva do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente[12], podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça), das quais podem decorrer sentenças anulatórias do registro de filiação ou sem efeitos registrais quando há o vínculo afetivo do investigante com seu genitor que o registrou.

Em síntese, se autor mantém com alguém – pai registral ou adotivo – um vínculo de filiação socioafetiva, gozando da posse do estado de filho, ainda assim pode buscar a identificação da verdade biológica. A ação será acolhida e, ao menos em parte, a sentença terá somente conteúdo declaratório, sem efeitos jurídicos outros. Ao autor resta a segurança jurídica sobre a relação da paternidade, se for adotado ou se estiver registrado por alguém que desempenha o papel de pai. Quem tem um vínculo de filiação, goza do estado de filho afetivo, já tem pai. Por isso, a sentença de procedência não é levada a registro, não se alterando a filiação que se consolidou pela convivência. A Justiça prestigia a verdade afetiva. A procedência da ação não tem efeitos retificativos junto ao registro civil, mas meramente declaratórios da filiação biológica, sem reflexos jurídicos ou de ordem patrimonial.

No entanto, de forma reiterada vêm os juízes determinando o duplo registro, possibilidade que se passou a chamar pluriparentalidade ou multiparentalidade. (BERENICE DIAS, Maria, 2015, pág. 439)

Por fim, é preciso que cada caso concreto seja tomado à parte, superando o conflito entre direitos de ambas os envolvidos na relação judicial, por meio da aplicação do critério de proporcionalidade pelo magistrado.

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5. Considerações Finais

Importantes descobertas científicas no campo da genética no decorrer do século XX e, em especial, nas décadas últimas trouxeram transformações sociais que exigiram do legislador e do Judiciário um novo olhar para as relações familiares em sede de filiação e parentesco.

Aspectos constitucionais, no tocante aos conflito entre direitos fundamentais de autor e réu nas ações de paternidade e de ascendência genética foram abordados com olhar voltado à produção doutrinária e jurisprudencial, destacando o julgado do HC nº 71373 do STF.

Além disso, foi complementar ao tema o foco no aspecto processual das ações de investigação de paternidade e de ascendência genética, ressaltando a necessidade de o magistrado diferenciar o tratamento dado a essas modalidades de processo.

Por fim, sugere-se que outros estudos aprofundem a presunção judicial nesse tipo de processo para que se enriqueça sobremaneira o conhecimento sobre o tema. Para tanto, é preciso que se reconheça sempre a importância de uma pesquisa sob um olhar voltado aos direitos da personalidade reservados ao filho que procura amparo jurisdicional a fim de descobrir sua origem genética ou àquele que necessita ter garantidos os direitos fundamentais à vida, à saúde e à dignidade.

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6. Referências

BERENICE DIAS, Maria. Manual de Direito das Famílias -10ª Ed. - 2015

DE ASSIS, Machado. Dom Casmurro. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=1888. Acesso em: 08 de mar. 2017

DIDIER JR., Fredie, SARNO, Paula Braga e ALEXANDRIA, Rafael de Oliveira. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2 – 11ª Ed., 2016

LAGRASTA NETO Caetano, TARTUCE Flávio, FERNANDO SIMÃO, José. Direito de Família - Novas Tendências e Julgamentos Emblemáticos – 2ª Ed., 2012

LUIZ NETTO LÔBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. R. CEJ, Brasília, n. 27, p. 47-56, out./dez. 2004 Disponível em: www.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/633/813. Acesso em: 10 mar. 2017.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família – 9ª Ed., 2014

STOLZE GAGLIANO, Pablo, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – As Famílias em Perspectiva Constitucional – 2ªEd. – 2012.

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Notas

[1] Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., 2014.

[2] Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., 2014

[3] Os emigrantes entrados no país em 1954 totalizaram 72.248. Os contingentes mais numerosos foram de portugueses, 30.062; italianos, 13.408; e espanhóis, 11.338. Dos imigrantes procedentes da América do Sul foram computados apenas 485 argentinos e 54 uruguaios. Em meado da mesma década, a política desenvolvimentista do presidente Kubitschek atraiu novos contingentes populacionais estrangeiros. Após o Tratado de Roma de 1957, que abriu caminho para a formação de um Mercado Comum Europeu, começou a reorganização dos fluxos migratórios naquele continente, tendo como destino a própria Europa, em direção aos países mais desenvolvidos. Começa a tornar-se significativo um movimento migratório intra-europeu, reduzindo a intensidade dos fluxos para a América e, consequentemente, para o Brasil. No decênio seguinte, o golpe militar de março de 1964 no Brasil inaugura uma fase de instabilidade interna, motivando a queda da imigração. “Na década de 1960, a contribuição da imigração externa ao crescimento populacional brasileiro já havia se tornado irrelevante”. Era a confirmação irrefutável da tendência declinante iniciada em 1930. Em 1960, os imigrantes recebidos totalizam 40.507 pessoas. Os maiores contingentes foram de portugueses, 13.105; japoneses, 7.746; e espanhóis, 7.662. A presença sul-americana foi marcada pelos argentinos, 295; uruguaios, 118; bolivianos, 10426. Entre 1964 e 1970, a imigração procedente dos países da América do Sul não atingiu o total de mil entrados em cada um dos anos desse período. Os contingentes de argentinos e uruguaios foram sempre os mais numerosos. No mesmo período, dos entrados procedentes da Europa Ocidental, os contingentes de portugueses, espanhóis e alemães foram, nessa ordem, os mais numerosos. O surto imigratório dos anos 50 foi superado na década de 1970 em virtude de uma fase de crescimento econômico conhecida como o “milagre brasileiro”, que atraiu imigrantes e investimentos. Entre esses imigrantes estão chilenos, argentinos e uruguaios, que deixaram seus países em razão de dificuldades econômicas e políticas causadas pelos regimes autoritários também vigentes entre eles. (Dinair Andrade da Silva. O Brasil nas migrações internacionais. O Crescimento das Relações Internacionais do Brasil – págs. 116-117, 2005)

[4] [...] Por esse exame, que antigamente revelou certa importância, e hoje superado, ressalta o fator de que o tipo sangue é transmitido hereditariamente.

[...] Apuram-se os tipos de sangue encontrados nas pessoas interessadas, e destacam-se aqueles que prevalecem ou são comuns e se transmitem por herança. Há três genes ou alelos – A, B e O, que podem determinar quatro tipos sanguíneos: A, B, O e AB, nomenclatura esta universalmente conhecida. Em face das designações por tais letras, este método leva a denominação ABO.

Com estes destaques, parte-se para a aferição dos tipos – ou os glóbulos vermelhos se conjugam, se aproximam; melhor dito, há a aglutinação, ou não se juntam e continuam separados. Quando se aglutinam, são do mesmo tipo; do contrário pertencem a tipos diferentes.

[...] Ou seja, com o exame, os glóbulos vermelhos , quando do mesmo tipo, se aproximam e se juntam. Consequentemente, se assim acontece com o sangue do pai e do filho, há a coincidência de genes, podendo existir a relação de paternidade. Do contrário, ou se diversos os genes, exclui-se a paternidade (Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., págs. 411-412, 2014)

[5] A engenharia genética desenvolveu um outro sistema para apurar a paternidade, chamado de Sistema MN, também superado, quer parte da composição dos cromossomos. Encerram os genes em sua estrutura e são responsáveis pela transmissão, de geração em geração, dos caracteres hereditários.

[...] Nos genes sanguíneos eritrocitários (isto é, formados por glóbulos vermelhos) há dois genes – o M e o N, que aparecem conjugados ou são encontrados isolados.

Se a mulher tem genes MN, e o pai pertence ao grupo MM, o filho terá, obrigatoriamente, os genes MM, ou MN, e nunca NN, pois falta este elemento no pai. Se trouxe os genes NN, fatalmente fica excluída a paternidade.

Como se percebe, o método tem importância apenas para excluir a paternidade, e não para afirmá-la, dada a grande quantidade de pessoas com o mesmo tipo de sangue. (Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., págs. 413-414, 2014).

[6] O fator Rh é um antígeno existente nos glóbulos vermelhos. Antígeno é qualquer substância, como células, que injetada em outro organismo, é rejeitada ou atua como elemento estranho, por sofrer a ação dos anticorpos.

Este antígeno foi descoberto em 1940 por Laudsteiner e Wiener, os quais verificaram que, injetando sangue de macaco (macacus rhesus) em coelhos, conferia ao soro destes animais a propriedade de aglutinar as próprias hemácias, isto é, os glóbulos vermelhos do sangue do macaco, como também do ser humano.

Deste efeito inferiram os renomados cientistas que existia, no sangue humano, um antígeno suscetível de ser aglutinado por anticorpos contidos no soro de coelhos previamente sensibilizados por sangue do macaco rhesus. Ao antígeno foi dado o nome de fator Rh, referindo-se as letras ‘Rh’ à palavra rhesus.

Segundo pesquisas realizadas, o ‘fator Rh’ existe em cerca de oitenta e cinco por cento dos indivíduos da raça branca, e de noventa e nove por cento dos de raça negra. O sangue portador deste elemento denomina-se Rh positivo (Rh +), enquanto o não portador é conhecido como Rh negativo (Rh -). Daí classificarem-se os seres como ‘Rh positivos ‘ e ‘Rh negativos’.

[...] A questão genética, no caso, diz respeito à hereditariedade do fator RH, o qual se transmite de pai para filho por um par de genes alelomorfos. Um deles é dominante, determinando a presença do fator. O recessivo condiciona a negatividade. Conforme a presença simples ou dupla dos alelos, resultam três diferentes genótipos, ou conjunto de genes de um indivíduo, ou constituição genética de um organismo, que definirão o caráter fenotípico (tipo de sangue) Rh positivo ou Rh negativo de cada indivíduo.

Eis os tipos de genótipos: Rh + Rh +, Rh – RH – e Rh + Rh -.

Denomina-se homozigoto o indivíduo que herdar de seus pais um par de genes dominantes ou um par de genes recessivos ou fracos. No primeiro caso, temos Rh + Rh +, e o fenótipo, necessariamente, será Rh positivo; já no segundo, ou de genes recessivos, ter-se-á o genótipo Rh – Rh -, e o fenótipo, obrigatoriamente, ficará Rh negativo.

Herdando de um dos genitores os genes dominantes (Rh + Rh +) e de outro o gene recessivo (Rh – Rh -), resultará o genótipo Rh + Rh -, e o fenótipo, por prevalecerem os genes dominantes, será Rh positivo. No caso, um pai terá o genótipo Rh + Rh +, e o outro genitor o genótipo Rh – Rh -.

[...] De sorte que os filhos que tiverem o fator Rh ou fenótipo não correspondente á combinação entre o genótipo do pai e o da mãe, poderão ter excluída a paternidade relativamente a um suposto pai. Nos genótipos dos mesmos deverá aparecer fenótipo formado pelo genótipo do pai.

Pais com Rh negativos gerarão sempre filhos Rh negativos; pais com Rh positivos poderão gerar filhos com Rh positivos ou Rh negativos, dependendo do genótipo de cada um.

Percebe-se que o método somente poderá excluir a paternidade, pois milhares de pessoas têm fatores Rh coincidentes. (Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., págs. 414-416, 2004)

[7] Art. 1.605 CCB: Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

[8] Arnaldo Rizzardo – Direito de Família – 9ª Ed., 2014.

[9] Art. 232 CCB: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Par. ún. do art. 2º da Lei 8560/92: A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

Súmula nº 301 STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

[10] Art. 497, caput, CPC: Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Art. 536 CPC: No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

§ 2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento.

§ 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

§ 4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.

§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

[11] Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. 10ª Ed. – 2015.

[12] Art. 27, ECA: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.