Aspectos destacados dos shopping centers

INTRODUÇÃO

As profundas e inquestionáveis alterações vividas pelas sociedades após a Segunda Grande Guerra Mundial tem nos trazido, ainda hoje, uma série de inovações e alterações de comportamento e pensamento que constantemente impõem, também ao Direito, uma nova adequação e um novo entendimento.

Neste contexto, de novidades e evolução, destaca-se o surgimento de uma nova maneira de comerciar, ou melhor, de buscar conquistar maior espaço no meio comercial, atraindo um maior número de clientes - ainda que em potencial. Trata-se dos Shopping Centers.

Surgidos na década de 50, têm até hoje revolucionado e impulsionado os meios comerciais onde surge, através da movimentação de pessoas atraídas por uma série da facilidades e ofertas encontradas em um único ambiente, seguro e confortável, criado especialmente para aliar compras ao lazer.

Assim, analisando tal fenômeno comercial mais pormenorizadamente, ainda que não com o detimento e profundidade necessários, buscaremos vislumbrar o Shopping Center à luz do direito. Verificar sua formação, sua composição, o sistema contratual que o estatui e o relaciona com seus lojistas. Buscaremos também analisar sua interpretação em face da jurisprudência e doutrina reinantes, bem como todos os desdobramentos oriundos das relações que os envolvam.

Em suma, tentaremos traçar uma visão do interior de um shopping center, visão não muito latente e clara aos que, como simples consumidores, lotam seus corredores e suas lojas diariamente, trazendo à discussão aspectos destacados e relevantes deste fenômeno de crescimento comercial.

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Histórico dos Shopping Centers:

Tendo por célula original as lojas de galerias e de departamentos nos Estados Unidos na década de 20 e 30, estes centros de compras vão firmando-se em muitos países, não somente como centros comerciais, mas também por se caracterizarem em centros de convivência, proporcionando, aos meios onde se localizam, um notável desenvolvimento econômico, social e cultural, destacando-se também, quando surgidos em cidades menores, por importantes células de lazer, difusão cultural e prestação de serviços em razão da segurança e conforto que oferecem.

Entretanto, os Shopping Centers, como os conhecemos atualmente, surgiram nos Estados Unidos na década de 50, dado o aumento do poder aquisitivo da população, o desenvolvimento da indústria automobilística e a descentralização da população para as zonas periféricas, fatores estes determinados pela vitoriosa participação americana na Segunda Guerra Mundial.

No Brasil, como não poderia ser diferente, sentiram-se também os efeitos destas mudanças. No claro dizer de Maria Elisa Gualandi Verri vemos que: "Analisada a evolução do comércio varejista, chega-se à conclusão de que no passado recente só existiam as chamadas ‘lojas de rua’, e que o comerciante tinha como preocupação principal a área de alcance de seu comércio, ou seja, sua vizinhança. Tal preocupação facilitou a criação, em algumas cidades, de verdadeiras comunidades de comerciantes em áreas específicas – por exemplo, em São Paulo, tornaram-se comuns as ruas onde só se comercializavam móveis, lustres ou mesmos artigos para telefones.

Posteriormente, por criação das administrações municipais, surgiram os chamados mercados municipais, que reuniam o comércio alimentício e de utilidades domésticas." (Verri, Maria Elisa Gualandi – Shopping Centers Aspectos Jurídicos e suas Origens – Ed. Del Rey – 1996).

Assim, o primeiro Shopping Center no Brasil surge no ano de 1966, na cidade de São Paulo, denominando-se Shopping Center Iguatemi, e na sua esteira, ao passar dos anos, inúmeros outros Shopping tem oferecido lazer, compras, diversão e segurança aos seus clientes, trazendo consigo novas terminologias como tenant mix e mall.

No ano de 1976, portanto dez anos após o surgimento do primeiro Shopping no Brasil, surge a ABRASCE – Associação Brasileira de Shopping Centers – entidade congregadora daquele que, desde o seu surgimento, tem se mostrado como um fenômeno comercial, principalmente no tocante à atração de público.

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Composição dos Shopping Centers

Em definição apresentada pela ABRASCE, onde vemos que Shopping Center é: "Um centro comercial planejado, sob administração única e centralizada, composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados de comércio, e que permaneçam, na sua maior parte, objeto de locação, ficando os locatários sujeitos a normas contratuais padronizadas que visam à conservação do equilíbrio da oferta e da funcionalidade, para assegurar, como objetivo básico, a convivência integrada e que varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo com o faturamento dos locatários – centro que ofereça aos usuários estacionamento permanente e tecnicamente bastante."(Shopping Center e Desenvolvimento Econômico – Abrasce – 1987 – pág 34); pelo que concluímos não tratar-se meramente de um centro comercial, mas sim um empreendimento onde compras, lazer e segurança caminham pari passu com os anseios da comunidade.

Novamente trazemos lições do magistério de Maria Elisa Gualandi Verri, que diz "Como se pode depreender, há um conceito de mercadologia e aproveitamento que cria uma disposição especial para as lojas, denominada ‘tenant mix’." (Op. Citada pág 27).

Assim, ante a complexidade comercial que envolve um Shopping Center, não menos justo que dispenda-se a mesma importância ao seu aspecto jurídico, a fim de fazer frente às necessidades de segurança jurídica e legalidade, inerentes a qualquer negócio.

Vale ressaltar, neste tópico, que diferentes podem ser as maneiras de constituir-se um Shopping Center.

Após todo um trabalho de pesquisas mercadológicas e concluída a viabilidade do empreendimento, surge a necessidade de prover-se a composição jurídica do mesmo, a fim de garantir desde logo sua comercialização. Via de regra, enquanto não concluída a formalização jurídica do shopping, os empreendedores utilizam-se de "pré-contratos" os quais visam captar recursos para a implementação do empreendimento, perfazendo-se pois com a conclusão do mesmo.

Três são as formas mais usuais de formalização jurídica de um Shopping, a saber: a) Condomínio pro indiviso – Tradicional, o qual possibilita a compra e venda ou mesmo transferência da posse das frações ideais; recaem sobre si as regras dos artigos 623, III, 1.139 e 633 do Código Civil Brasileiro; trata-se de forma bastante usual atualmente. B) Incorporação Imobiliária – Condomínio Especial, hipótese onde o empreendimento será composto por partes autônomas e partes de uso comum, cabendo aos proprietários das partes autônomas frações ideais do terreno onde está edificado o empreendimento, bem como das partes de uso comum deste; o proprietário das partes autônomas poderá dispor destas, desde que atendo-se às imposições e exigências inerentes ao empreendimento. Tem como instrumento regulador uma Convenção de Condomínio e um Regimento Interno. C) Sociedades, onde o empreendimento seria instituído e administrado por uma das formas societárias previstas em nosso Direito Comercial. Trata-se de forma não muito usual nos dias atuais dado que torna mais complexa ainda a administração e gerência de um Shopping.

Desta forma, não obstante a forma de instituição de um Shopping Center, o relacionamento entre Lojista e Empreendedor deverá ser claro, preciso e conciso, de forma expressa e funcional, a fim de evitar desgastes e discussões inócuas. Para tanto, utilizam-se os Empreendedores dos seguintes recursos:

a)Normas Gerais Complementares: tem por escopo facilitar e unificar as contratações das unidades integrantes do shopping, de forma que o empreendedor, através de uma Escritura Pública, condense em um único instrumento todas as regras que irão nortear o funcionamento do empreendimento. Não possuem força ex lege, mas sim representam as obrigações contratuais assumidas por lojistas e empreendedores. Disciplinam, entre outros, os seguintes aspectos: instalações das lojas; utilização das áreas comuns e privativas; horários de carga e descarga e de funcionamento das lojas e shopping; condições de uso do nome do shopping; penalidades, multas, sanções e etc. Deve caracterizar-se por traçar um perfil, fiel e transparente, da intenção dos empreendedores para com o funcionamento do shopping, dirimindo conflitos e estabelecendo padronizações entre os lojistas.

b)Regimento Interno: busca ser um complemento das Normas Gerais Complementares, de forma a dirimir, esclarecer e ratificar ainda mais os direitos, deveres e obrigações de lojistas e empreendedores. Possui tamanha relevância legal, dada a força da livre manifestação das partes, que o seu descumprimento tem o condão de demandar a rescisão contratual.

c)Estatuto da Associação de Lojistas: trata-se de entidade civil de direito privado, sem fins lucrativos, que tem por escopo fomentar a união entre os lojistas integrantes do empreendimento, não obstante o fato de sua adesão e contribuições serem obrigatórias por força de cláusula inserta em seu contrato de locação. Possui ainda o objetivo de gerir o Fundo de Promoções Coletivas, que nada mais é do que um "caixa" formado a partir de contribuições mensais obrigatórias e que irão financiar eventos e comemorações especiais, tais como a decoração natalina, sorteios nos dias das mães, dias das crianças, etc.

d)Contrato de Locação: não obstante as várias discussões e correntes doutrinárias vertentes acerca do referido tema, razão pela qual dedicaremos capítulo especial ao assunto, entretanto podemos de antemão frisar que, na prática, tal instrumento revela-se pela extrema simplicidade, remetendo pois às Normas Gerais e ao Regimento Interno os pontos nevrálgicos do empreendimento.

Não poderíamos encerrar este tópico sem antes fazer alusão a discussões originadas em torno da obrigatoriedade da Adesão do Lojista à Associação de Lojistas do Shopping Center, a qual encontra-se imposta no interior dos documentos contratuais formalizados ante o Empreendedor e que não raras vezes provoca insatisfações ou até mesmo demandas judiciais dada a alegação de que tal fato depõe contra o princípio constitucional da não obrigatoriedade de associação. Tal discussão visava também, e por via reflexiva, suprimir a cobrança das taxas inerentes ao Fundo de Promoções Coletivas, atrelado à Associação.

Felizmente, em mais estes embates doutrinários prevaleceram o bom senso; o qual reflete-se com propriedade impar no ensinamentos que colamos a seguir:

Do Mestre Caio Mário da Silva Pereira, que diz:

"Além dessas penetrações acidentais no contrato de shopping center, outros pontos são apresentados em que também se levantam dúvidas sobre juridicidade de sua presença, de sua obrigatoriedade. Os usuários de lojas em shopping centers, por exemplo, são obrigados a participar de uma associação de lojistas e entrar com certa importância para um fundo publicitário.

Pelo fato, então, de as lojas ou os usuários das lojas de um shopping center fazerem parte de uma associação, não há nenhuma ilegitimidade em cláusulas dessa natureza. É de se notar, apenas, a circunstância de que, normalmente, num shopping center, a publicidade não é individual, não é unilojista; é conjuntural, é integral. Quando vemos nos jornais, na televisão, uma atriz muito bonita fazendo balé para anunciar um shopping center, ela não está anunciando uma loja, porém, o shopping como um conjunto, sugerindo ao cliente, real ou potencial, todo o conglomerado. E é em razão desta publicidade global que se estabelece a necessidade da criação de um fundo que somente pode ser movimentado mediante recursos que são arrecadados dos próprios lojistas." (cf. Shopping Centers – Aspectos Jurídicos, Ed. RT, 1984, pág. 16)

E ainda J. Nascimento Franco, onde vemos:

"Ponto que começa a ser questionado é a obrigação de o lojista associar-se e manter-se vinculado à Associação de Lojistas, que, como se sabe, é parte integrante da estrutura operacional do shopping center. Tendo o artigo 5o, XX, da Constituição Federal declarado que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, alguns ocupantes tem impugnado a eficácia da cláusula contratual que obriga o locatário a filiar-se à Associação de Lojistas e nesta manter-se enquanto durar a locação. Sustenta-se que referida cláusula infringe a Lei Maior e agride o direito individual nela congregado. Afirma-se que a Associação é pessoa jurídica estranha a relação locatícia, motivo pelo qual a adesão do lojista deve ser facultativa.

Parece-me que exatamente sob esse enfoque ainda não existe nenhuma decisão judicial. Não obstante, é generalizada a existência da Associação de Lojistas em todos os Shopping centers, visto como lhe cabe administrar, promover e dar publicidade ao shopping na sua globalidade, principalmente nas épocas em que as vendas se intensificam, tais como no fim do ano, na Páscoa, Dia dos Pais, Dia das Mães, etc.

Participando da Administração e da Promoção do shopping, a Associação dos Lojistas é órgão análogo à massa condominial nos edifícios em condomínio. Por isso, o estatuto da Associação assemelha-se à convenção de condomínio, oponível a todos os que ocupam as unidades autônomas do edifício, donde resulta que os ocupantes das lojas em um shopping integram-se numa comunidade comercial e se obrigam a cumprir o estatuto que a disciplina. Logo, não há como falar em compelido a participar da Associação de Lojistas. Voluntariamente o lojista celebra contrato que lhe confere direito de usar uma loja no shopping e, por via de conseqüência, adere à comunidade de lojistas." (J. Nascimento Franco, RJ 200 – jun/94 – pág. 36).

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Contratos de Locação

Como já frisamos anteriormente, muita controvérsia reinou acerca do tema Contratual em sede de Shopping Centers. Divergentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais tratavam de enquadrar de diferentes formas a interpretação e a classificação à qual pertenceria esta nova figura jurídica.

Parte da Doutrina considerava que dadas as particularidades existentes nas relações entre Empreendedor e Lojistas, tais como o aluguel percentual e a fiscalização das vendas, entre outras, tais contratos classificariam-se como atípicos, por não se enquadrarem em nenhum dos tipos legalmente considerados. Outra parte, por sua vez, inobstantes as peculiaridades inerentes, classificava tais contratos como puramente de locação, lançando-o às formalidades previstas para tal espécie.

Felizmente, com o advento da Lei 8.245/91 – Lei de Locações – tal dicotomia fora expurgada de nosso cenário jurídico, eis que tal legislação trazia em seu bojo, pela primeira vez, determinações legais quanto à formalidades inerentes aos Shopping centers.

Tratava-se de inovação pioneira, mormente por vincular tais contratos à lei, entretanto ressalvando que prevaleceriam as pactuações e acordos firmados entre Empreendedor e Lojista, e nesta esteira, entenda-se, abriu brecha para que tomassem corpo e forma as determinações e previsões estabelecidas nas Normas Gerais e Regimentos Internos, os quais, uma vez não ferindo a mens legis prevaleceriam sobre a própria lei.

Destarte, no artigo 54 da referida legislação vemos:

"Art. 54 – Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.

Ora, pelo exposto caem por terra quaisquer divagações, dúvidas ou discussões inerentes ao tema eis que clara e precisa a anotação da lei, restando por derradeiro tão somente aderir à lei de locações os contratos de Shopping centers e seguir seus ditames para gerir o relacionamento entre lojistas e empreendedores.

Nesta linha, e para ratificar tal entendimento, colamos à presente uma recente decisão do 2o Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, onde vemos:

CONTRATO – Requisitos – Validade – O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes – Celebrado que seja, com inobservância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executados pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. (2o TACIVIL – 10A Cam. Ap nr. 477.739-00/3 – São Paulo – Rel. Juiz Adail Moreira, j. 13.05.97; v.u. ementa).

E ainda:

LOCAÇÃO. Aluguel – Contrato Atípico, Inominado ou Misto – Figuras Típicas ou Atípicas – Prevalência do Princípio da Autonomia da Vontade – Sentença Confirmada.

Tratando-se o empreendimento consistente no shopping center, de inovação empresarial, envolve uma relação contratual complexa entre locador e locatário. Revelando-se, esta relação, como um contrato atípico ou inominado, ou mesmo misto, decorrente da conjugação de figuras típicas e atípicas, a despeito de sobressair a locação como o tipo predominante, a liberdade de contratar se torna a regra, a interferência legal a exceção. Prevalência do princípio da autonomia da vontade e livre conversão do aluguel. Confirmação da sentença de primeiro grau (ementa). (2a Câmara Cível do 1o TARJ – Ap. Cível 23.204).

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DO ALUGUEL E DOSENCARGOS:

Como já vimos anteriormente, entre Empreendedor e Lojista é estabelecido um forte liame jurídico, exteriorizado na forma de um contrato e consistente o bastante para municiar ambas as partes com os necessários direitos e suas correlatas obrigações.

Dentre esta intrincada relação contratual, destaca-se a forma de prover o Empreendedor com a devida contraprestação pelo uso e gozo de um determinado espaço comercial por parte do lojista.

Ora, a priori, a situação evidencia-se simples, eis que ao lojista é cedido uma determinada área onde irá desenvolver suas atividades comerciais e, em contrapartida este destina determinada quantia mensal, em dinheiro, a ser repassada ao Empreendedor.

Entretanto, a realidade do relacionamento entre Empreendedor e Lojista não é assim tão simples. Antes as peculiaridades inerentes à constituição e ao funcionamento de um shopping, como não poderia deixar de ser diferente, a maneira pela qual estipulam-se os pagamentos mensais também rege-se de forma toda particular.

Em sendo a relação existente, basicamente, uma locação, surge de imediato o entendimento de que esta resulta no pagamento de um aluguel. E não poderia ser diferente, todavia, em face de toda a infra estrutura que o Empreendimento coloca à disposição do lojista, e neste tópico cite-se a título de exemplificação, a chamada de clientela, nada mais justo que somar ao aluguel uma parcela a mais, um plus adicional em contrapartida à infra-estrutura que coloca-se à sua disposição.

Assim, mensalmente o locatário deverá comparecer diante do Empreendedor e remunerá-lo pela locação do espaço comercial com uma quantia fixa (aluguel fixo), determinado a partir de uma série de fatores tais como localização no mix, tamanho da loja, benfeitorias, etc; e mais uma quantia variável (aluguel percentual) calculado pela aplicação de um determinado percentual, preestabelecido contratualmente, incidente sobre o valor total das vendas brutas.

Ademais, por força dos instrumentos contratuais firmados, e novamente, dadas as características totalmente particulares dos Shopping, excepcionalmente no mês de Dezembro o Empreendedor será remunerado com o dobro do valor devido mensalmente. Tal determinação, não obstante sofrer pesados ataques por parte dos lojistas, encontra suficiente respaldo, mormente em nossa jurisprudência e doutrina, e visa principalmente garantir a administração do shopping o pagamento do décimo terceiro salário de seus funcionários.

Neste sentido:

AÇÃO DECLARATÓRIA – Aluguel em dobro – Pacta sunt servanda – Aluguel percentual – Critério de fixação - Nulidade de cláusula contratual – Normas Gerais de Locação – Recurso Improvido.

          Quando o futuro locatário de uma loja em shopping center assina um contrato de locação está, ao mesmo tempo, firmando um contrato de adesão, aceitando na sua totalidade as normas e condições preestabelecidas pelos empreendedores, todas elas consubstanciadas em documento único intitulado "normas gerais" ou "normas declaratórias regedoras da locação". A anuência resulta um ato jurídico perfeito e acabado, obrigando as partes em tudo quanto foi ajustado.

          Não há incompatibilidade entre o regime jurídico do Decreto 24.150/34 e tais "normas gerais", pois estas, integrando o contrato, merecem ser respeitadas em todos os seus termos, funcionando como desdobramento deste, com eficácia vinculativa para os lojistas.

          Cláusula contratual à qual o lojista aderiu que estabelece que os aluguéis sejam pagos em dobro no mês de dezembro – época em que o faturamento, pelo menos, dobra – não viola os artigos 29 e 30 do Decreto 24.250/34. Se assim foi colocada é porque tem pertinência às peculiaridades de um shopping center e do aluguel dele característico, estabelecido em percentual sobre o faturamento mensal.

          Assim, como o locatário fica a coberto de prejuízos pelo estabelecimento de locativo alto mensalmente, sobretudo nos meses de baixo faturamento, o locador aufere a compensação nos meses de maior movimento, em que os resultados são mais promissores. (ementa). (Acórdão unânime – 2o TACSP – Ap. 203.200-7 – RT 620/132-133).

Não obstante, recaem sobre o lojista, ainda, outras obrigações financeiras a serem solvidas mensalmente, dentre as quais citamos a Contribuição para o Fundo de Promoções, já debatido neste trabalho; as Despesas Condominiais, atinentes aos serviços colocados à sua disposição tais como limpeza, segurança, etc.; bem como as despesas advindas do consumo de água e energia elétrica.

Ainda no campo dos aluguéis e encargos, vemos como de fundamental importância destacar outra particularidade do relacionamento entre Empreendedor e Lojista. Como vimos, parte do aluguel mensal é calculado com base no faturamento do lojista e, ao Empreendedor, para auferir tal valor, é dada a prerrogativa de fiscalizar tal faturamento. Na prática esta atividade desenvolve-se, via de regra, pela "auditoria em boca de caixa" onde o Empreendedor disponibiliza preposto seu que passa a auditar as vendas efetuadas em determinado período, diretamente no caixa do lojista, não obstante o fato de que em assim não procedendo poderá ainda auditar diretamente a contabilidade do lojista.

Como de hábito, também neste tópico muita polêmica foi criada, restando pois aos doutrinadores e magistrados a tarefa de pacificá-la, como vemos:

FATURAMENTO. Fiscalização – Recusa do Locatário – Infração Contratual – Rescisão do Contrato – Despejo decretado.

Constitui infração contratual ensejadora de rescisão do ajuste locatício a recusa do locatário em permitir a fiscalização do faturamento pelos locadores no interior do estabelecimento em face da presença de clientes, se o aluguel foi fixado com base na aplicação de percentual sobre o faturamento bruto. Tal sistema de controle, além de estar previsto contratualmente, não fere as operações de venda, possibilitando ao locador apurar se o lojista, na realidade, registra os negócios que efetua. (ementa). (2o TACSP – Ap. 198.685-0 – RT 618/139).

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DA RES SPERATA

Mais uma das novidades introduzidas pela expansão do mercado de Shopping centers. Não que seja criação sua, porém trata-se de uma das quais encontrava-se em desuso e que, para não destoar das características atinentes aos aspectos relativos aos Shopping, também causou muita polêmica.

Inicialmente, com fito esclarecedor, citamos Fernando Albino A. de Oliveira (in RDT 45/169), que com muita propriedade nos diz:

"Trata-se da importância paga pelo lojista como retribuição pelos estudos técnicos procedidos pelo empreendedor do shopping center, envolvendo pesquisas de mercado, estudos de viabilidade econômica, de projetos e de alocação do tenant mix, garantia de reserva de espaço e direito de participar da estrutura organizacional do shopping center."

Em face da colocação acima transcrita, claro nos resta que a Res Sperata nada mais visa do que remunerar o Empreendedor pelos estudos técnicos e pela viabilização do empreendimento, garantindo destarte o direito de participar deste e auferir dos benefícios por si criados.

Ainda para reforçar nossa visão, temos que:

"A ‘res sperata’ no caso representa verdadeira coisa incorpórea em potência, que, em breve, se traduzirá (ou já se traduziu) no fornecimento de uma estrutura, dispendiosa e dinâmica posta a disposição do locatário, já pronta: algo que acede à parcela do fundo de comércio do inquilino, pertencente ao desenvolvedor em relação à loja, durante a locação.

Essa parcela é muito conhecida nos contratos de franchising, em que o franqueado paga, a título de participação inicial, determinada importância, sem prejuízo da obrigação do pagamento das prestações em caráter periódico, matéria que será examinada no item referente à franquia.

Dito isso, verifica-se que a atividade desenvolvida pelo empreendedor na formação do tenant mix ou simplesmente mix, inclusive na pré-seleção das lojas e espaços, em função do conjunto, tem um valor do qual o lojista se beneficiará, para o qual contribuirá com a sua parcela."

Sob o ponto de vista legal, vemos que a Res Sperata se enquadra tão somente como uma garantia de participação no empreendimento e remuneração da infra estrutura, sendo pois um contrato acessório que em nada se confunde com arras, mútuo ou luvas, e que geralmente evidencia-se com o título de "Contrato de Cessão Parcial de Uso de Infra Estrutura Técnica", entre outras denominações.

Frise-se por derradeiro, que ao Empreendedor só é lícito cobrar a Res Sperata na primeira locação do espaço comercial, ou seja, no momento em que negocia pela primeira vez a "loja", eis que a partir de sua cobrança transfere-se ao lojista o direito de gestionar tais valores junto ao Empreendedor e/ou a um futuro lojista em caso de cessão ou sublocação. Não que tal valor deva ser restituído pelo empreendedor ao lojista, mas se partirmos da premissa que este corresponde à indenização devida pela fruição de toda uma infra estrutura, somada a esta toda uma clientela em potencial, justo se torna que o lojista incorpore tal valor ao seu ponto comercial.

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DA AÇÃO RENOVATÓRIA

Pacificada a discussão inicialmente aventada, em torno da classificação do contrato firmado entre lojista e empreendedor no tocante a ser ou não tipicamente uma locação e, ante ao estatuído na Lei 8.245/91 (Lei de Locações) também já referido nesta dissertação, outra conclusão não há senão de que lojista e empreendedor afiguram-se também como Locatário e Locador.

Ante ao exposto, cabe então uma análise, ainda que perfunctória, do instituto da Ação Renovatória, instrumento colocado à disposição do lojista, por força expressa do artigo 51, onde vemos:

Art. 51 – Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – O contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – O prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos, seja de cinco anos;

III – O locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

No ponto anterior discutimos acerca da Res Sperata, e vimos que a mesma possui, entre outros objetivos o de remunerar, ainda que em parte, o fundo de comércio que é disponibilizado pelo empreendedor em favor do lojista. Em assim procedendo, ou seja, anuindo o lojista à Res Sperata, reverterá em favor de si o direito de, via de regra, firmar um contrato de locação em prazo mínimo de cinco anos.

Pois bem, diz o texto de lei acima transcrito que sendo o contrato firmado com prazo determinado, e tal prazo, ininterruptamente ou por somatória, alcance cinco anos, caberá ao locatário (lojista) a faculdade de pleitear judicialmente a continuidade de sua relação locatícia e, por via direta, de sua atividade comercial.

Tal previsão legal reveste-se de proteção ao lojista, em especial ao seu fundo de comércio eis que este, não raramente, é constituído a duras penas, fruto de esforço, investimento e muito trabalho na busca da consolidação de sua loja e da clientela desta.

Neste sentido, Caio Mário muito bem nos leciona:

"O que não se pode perder de vista é que a renovação compulsória da locação não se compraz com a intervenção judicial no sentido de mudar a estrutura original do contrato. Em termos de shopping center o princípio é relevante, no sentido de que deve ser respeitada a idéia central da predominância do maior valor entre o percentual sobre o faturamento bruto e a parte fixa." (Shopping Centers – Aspectos Jurídicos – pág. 86)

Assim, evidencia-se que, em sede de shopping center, o cerne a ser discutido por meio de Ação Renovatória é tão somente a dilação do prazo de validade dos contratos firmados e não a alteração de suas cláusulas. Importante frisar também, que nesta mesma ação, dado o caráter peculiar do objeto da ação, alteram-se unicamente os valores dos aluguéis mínimos, permanecendo inalteradas as estipulações relativas ao aluguel percentual, eis que este não sofrerá por corrosão inflacionaria ou supervalorização.

Por fim, destacamos ainda os questionamentos oriundos da inserção nos contratos de shopping center de cláusula direcionada a inibir o direito à renovatória nos casos de não atingimento de certos patamares de faturamento preestabelecidos.

Neste tema, comungamos do pensamento de Cláudio Santos, que diz:

"Manifesto minhas reservas à eficácia desta condição. Pode parecer ‘in fraudem legis’. Aparenta cláusula com o intuito de anular um benefício conferido pela lei ao locatário, e, que, no caso, é reconhecido ao lojista, segundo o escrito no artigo 52, § 2o , e do artigo 54, este a conferir o exercício das ações, cujos procedimentos estão regulados pela lei 8.245/91".

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FUNDO DE COMÉRCIO

Buscando definir qual seja o melhor conceito para Fundo de Comércio, vemo-nos obrigados a inicialmente discorrer, ainda que não com o detimento que gostaríamos, acerca de suas características, sua constituição, suas peculiaridades.

Quando uma determinada pessoa objetiva exercer o ofício de intermediador entre a produção e o consumo, característica inerente ao comerciante, mister se faz que reuna em torno de si toda uma infra estrutura a ser empregada na consecução de seu intento. A esta infra estrutura Amador Paes de Almeida muito bem conceitua de Fundos Econômicos.

Assim, quando no efetivo deslinde de suas atividades o Comerciante vê-se obrigado a agregar outras necessidades, que vão além da infra estrutura nominada anteriormente e, quando finalmente, da conjugação de todas as medidas, providências, necessidades e atividades o comerciante abre portas ao público, estará por criar, pois, o seu Fundo de Comércio.

Ora, de tudo o que fora transcrito até aqui, nada mais simples do que conceituar Fundo de Comércio como: "conjunto de bens materiais e imateriais, corpóreos e incorpóreos, que constituem o estabelecimento comercial".

Agora, diante das afirmações acima transcritas, necessário se faz que tracemos um paralelo que as una aos shopping centers. Desta feita, veremos que nos deparamos então com um grande fundo de comércio, construído e projetado a partir da intenção do Empreendedor e levada a termo com a somatória de esforços com os lojistas.

Desta análise, surge uma grande indagação. A quem pertence, afinal, o fundo de comércio de um shopping center ?

Para responder tal questionamento nos valemos do ensinamento de Fernando A. Albino de Oliveira que escreve:

"Portanto não há como negar a existência de um fundo de comércio tanto do empreendedor como do comerciante.

O shopping tem o seu fundo de comércio consubstanciado na própria concepção do empreendimento, na distribuição inteligente e eficaz dos vários ramos de negócio (tenant mix), na estrutura organizacional, na administração, na idealização constante de campanhas promocionais. O comerciante lojista detém a boa imagem do seu nome, marca e sinal distintivo, a especialização no ramo de negócio, o saber promover e vender aqueles produtos, o que lhe proporciona faturamento adequado, do qual o empreendedor participará.

Pode-se dizer que o shopping nada seria sem os bons lojistas; e estes devem parte de seu faturamento ao fato de estarem em um shopping bem concebido e administrado. Há, portanto, uma convergência de interesses."

Evidente, pois, que o fundo de comércio dever ser analisado distintamente, ressalvada a premissa de que ao lojista coube, antecipadamente, o pagamento de determinado valor – denominado res sperata – o qual tinha o objetivo de indenizar o empreendedor pela cessão de parte de seu fundo.

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DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Por fim, encerrando a análise dos aspectos que mais tem se destacado em termos de Contratos de Shopping Center, e mais que nesta sede, mas em todos os campos do direito, em função da necessidade de prover-se a necessária segurança jurídica à intrincada vida que leva-se nos dias atuais. Falamos pois da Responsabilidade Civil.

Num simples artigo, especificamente o artigo 159 de nosso código civil, o qual trazemos abaixo, vemos encerrada toda uma capacidade de análises, discussões e probabilidades quanto à sua aplicação.

Artigo 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

O próprio doutrinador Caio Mário destaca a dificuldade de que se estabeleça um conceito abrangente e preciso o suficiente para a Responsabilidade Civil, e, para corroborar tal observação basta que se consulta nossos ementários de jurisprudência onde uma gama imensurável de decisões baseiam-se em tão simples artigo para garantir à parte considerada lesada o seu direito de ressarcimento.

Dada sua amplitude, também em sede de shopping center, buscaremos nos ater mais especificamente a quatro hipóteses de ocorrência, quais sejam: furtos em estacionamentos de veículos; furtos ocorridos no interior das lojas; pela qualidade dos produtos e pela má administração do empreendimento.

Antônio Lindberg Montenegro com muita propriedade nos alerta para a deficiência de normas tradicionais de nosso direito para situar e posicionar a responsabilidade de cada componente do empreendimento, e continua:

"... seja como for, em caso de dúvida, o prejudicado dever acionar diretamente o empreendedor. Sua figura, com efeito, está por trás de tudo quanto acontece na organização, da qual ele é o criador e o mais interessado no sucesso, por ser seu beneficiário direto."

No tocante à qualidade do produto comercializado pelo lojista participante do empreendimento não há maiores dúvidas a serem suscitadas, uma vez que em sendo ele o profissional, o "entendido" no assunto, estando tal produto inserto no metier do lojista, resta por óbvio que a este caberá a responsabilização por eventuais danos advindos destes, ainda que o lesado acione diretamente o empreendedor este tratará de redirecionar responsabilidades à quem devida, no caso o lojista.

Quanto a furtos ocorridos no interior do shopping ou das suas lojas podemos estabelecer algumas diferenciações. Em primeira análise, cabe ao empreendedor prover a segurança do shopping como um todo, mesmo porque, via de regra, cabe ao lojista participar no rateio de seus custos. Em segundo plano surgem casos onde além da segurança provida pelo empreendedor, existem cláusulas insertas nos instrumentos firmados com os lojistas, prevendo a obrigatoriedade de acautelar-se (o lojista) através da contratação de seguro específico contra roubos. Assim, em sede de roubos e/ou furtos no interior do shopping, há que se analisar a situação ocorrida e suas previsões contratuais.

Com relação a furtos ocorridos no interior de estacionamentos dos shopping centers muita controvérsia viu-se até um passado recente. Se por um lado o usuário lesado pugnava por ressarcimento, por outro o empreendedor alegava não ser o responsável ante a gratuidade da utilização. Muito se discutiu, até que pacificado restou tal tema, pelo que colamos algumas decisões recentes que refletem a tendência atual de nossa doutrina e jurisprudência.

"DANOS EMERGENCIAIS – Furto de veículo em estacionamento – Responsabilidade aquiliana – Indenização – Embargos Rejeitados.

Se o conglomerado econômico atrai o consumidor para seu centro de compras, deve arcar com a correspondente responsabilidade da preservação do patrimônio do particular que ali estaciona seu veículo. (ementa). (8a CC do TJSP – EI 115.853-1)"

"ESTACIONAMENTO – Furto de Objetos em veículo estacionado – Responsabilidade Civil – Recurso Improvido.

O relacionamento existente entre cliente, usuário do estacionamento e a administração do shopping center não se caracteriza como contrato de depósito típico, posto há, a desnaturá-lo, prestação de serviço que podem ser definidos como de segurança.(ementa) (7a CC do TJSP – Ap. Cível 77.285-1).

Por derradeiro, cabe destacar, ainda, a responsabilidade civil advinda da má administração do empreendimento por parte de seus mentores (empreendedores). Levando-se em conta que todo empreendimento visa o lucro, este deve ser o objetivo maior, porém com os devidos cuidados e a atenção aos preceitos da ordem jurídica. Assim, toda e qualquer manifestação contrária à ordem jurídica que possa reverter em prejuízo aos lojistas, bem como a inoperância de seus administradores devem ser suportados por que a eles der causa, sob pena de, em havendo o repasse de prejuízos aos lojistas, estar havendo o locupletamento ilícito do empreendedor.

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BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Amador Paes de – Locação Comercial – Editora Saraiva - 9a Edição – 1997

KARPAT, Ladislau – Shopping Centers Manual Jurídico – Editora Hemus – 1a Edição – 1993

VERRI, Maria Elisa Gualandi – Shopping Center Aspectos Jurídicos e Suas Origens – Editora Del Rey – 1a Edição – 1996

COMBRE, Nilton da Silva – Teoria e Prática da Locação de Imóveis – Editora Saraiva – 4a Edição – 1997

BUSHATSKY, Jaques – Shopping Center visto pelos Tribunais – Editora Edipro – 1a Edição – 1993

PINTO, Roberto W. Renaut (e outros) – Shopping Centers Questões Jurídicas – Editora Saraiva - 1991