Aspectos constitucionais do novo setor elétrico brasileiro

I – Intróito

A partir da nova política estrutural e de desenvolvimento necessário ao setor energético, em virtude do enfraquecimento iminente da capacidade produtiva de energia, o Estado obrigatoriamente vislumbra um novo modelo institucional para a Energia Elétrica Brasileira.

Com o advento das Leis 10848 e 10849 de 2004, o novo Modelo Energético foi implantado com algumas ressalvas e necessária adaptações em prol do Princípio da Supralegalidade Constitucional.

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II – Competência Constitucional para Legislar sobre Energia Elétrica

Prescreve o artigo 22, inciso IV, sob competência privativa da União, legislar sobre energia elétrica, cabendo a ressalva do seu parágrafo único, a delegação aos Estados - Membros através do instrumento normativo Lei Complementar, que o autorize.

É necessário salientar, que compete concorrentemente a União, Estados e DF legislar sobre direito econômico nos moldes do artigo 24, I da Lex Fundamentallis, podendo tal matéria ser aferida por tal legitimidade.

Insta esclarecer inclusive, que também pode ser de interesse local a matéria energia elétrica, cabendo então aos Municípios a competência para legislar, prevista no seu artigo 30 da Lex Legum, respeitando obviamente a competência residual e remanescente dos Estados e Municípios, matéria esta divergente no ordenamento jurídico brasileiro.

Neste diapasão, é importante ressaltar que são bens da União os potenciais de energia hidráulica ou potenciais hidroenergéticos cristalizado no seu artigo 20, VIII da Lei Maior, que dependem de autorização, através de Resolução realizado pelo Congresso Nacional, previsto no artigo 49, XVI da Carta Republicana, para o aproveitamento de recursos hídricos.

Entretanto, a exploração e aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida independe de autorização do Poder Legislativo, conforme entendimento do artigo 176, § 4º da CF/88.

Em relação a fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e exploração dos recursos hidroenergéticos, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios possuem competência comum previsto no artigo 23, XI da referida carta.

Outrossim, prevê o artigo 174 da Lex Mater, que o Poder Público na forma da lei, de maneira determinante, exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento como agente normativo e regulador da atividade econômica e de maneira indicativa para o setor privado.

Desta norma podemos evidenciar a luminosidade do Estado de atenuar a sua tendência intervencionista da União na atividade de energia elétrica ( STJ, MS 3351/DF, rel.Min. Demócrito Reinaldo, 1ª Seção, decisão:14-6-1994, DJ1 de 1º-8-1994, p. 18572 ), em virtude do surgimento de um Estado Moderno, com as premissas do neoliberalismo emergente.

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III – Do Novo Setor Energético Brasileiro

3.1 Das Medidas Provisórias 144 e 145 de 11 de Dezembro de 2003.

Pelas regras de repartição de competência dos entes federativos, e com o surgimento do Novo Setor Energético Brasileiro, nascem por iniciativa do Chefe do Poder Executivo, as medidas provisórias 144 e 145 editadas em 11 de dezembro de 2003, convertidas pelas Leis 10847 e 10848 ambas de 15 de março de 2004, autorizando a criação da Empresa de Pesquisa Energética, bem como regras para comercialização de energia elétrica, alterando as Leis nº^s 5.655, de 20 de maio de 1971, 8.631, de 4 de março de 1993, 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.478, de 6 de agosto de 1997, 9.648, de 27 de maio de 1998, 9.991, de 24 de julho de 2000, 10.438, de 26 de abril de 2002, além de outras providências.

Ocorre, que notoriamente as referidas Medidas Provisórias possuem uma inconstitucionalidade formal e material, que observaremos sucintamente a seguir.

Após a edição da Emenda Constitucional 32/01, o artigo 246 da Lei Maior passou a vedar a adoção de medida provisória com o objetivo de regulamentar artigo da Constituição Federal, cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.

Assim, o Poder Constituinte Revolucionário através da referida Emenda, impediu que se adotasse Medida Provisória para regulamentar preceito constitucional que já tivesse sido emendado no período de 01 de janeiro de 1995 até a promulgação da referida emenda.

Ocorre, que o artigo 176, §1ºda Lei Maior, modificado pela Emenda 06/95, preceitua que a pesquisa, lavra e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, na forma da lei, dentre outros requisitos nacionais.

Desta forma, a instituição da Empresa Pública ( EPE ) pela Medida Provisória 145 de 2003, convertida em pela Lei 10847 de 2004, possui o caráter regulamentar do artigo 37, XIX, bem como do artigo 173, §1º, IV do texto constitucional, além do seu objeto da tratar-se de potencial de energia hidráulica.

Com total clareza, a finalidade da Medida Provisória, cristalizada no seu artigo 1º, presencia total conexão normativa com a alteração da EC nº 19/1998 ao artigo 37, XIX da Lei Maior, revelando seu caráter regulamentar.

Assim sustenta, o Ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, in verbis

"A conexão entre si de todas as alterações trazidas ao sistema de eletricidade, antes fechado a empresas estatais, faz evidente a imbricação de todas as normas da medida provisória com a efetivação da abertura do setor ao capital privado, só autorizado pela alteração do artigo 176, §1 º da Constituição Federal. "( cf.voto proferido na ADI nº 2005-6/DF, Rel, Min Néri da Silveira, DJU de 19.04 2002)

Da mesma maneira observamos o Ilustre Ministro Octávio Gallotti:

"Comporte esse dispositivo, segundo penso, o sentido e a finalidade lógica de excluir do campo de atuação das medidas provisórias, a regulamentação destinada a dar eficácia às inovações constitucionais por ventura introduzidas, não a estratificar a disciplina anteriormente existente para determinada instituição m impedindo a sua atualização e aprimoramento nos limites que autorizada originariamente, a Constituição, hipótese que aparenta ser, no caso, a configurada pelas normas impugnadas na presente ação."( cf. voto proferido na ADI nº 1518-4 DF, Rel. Min. Octávio Gallotti, in DJU 25.04.97)

É inegável a verdadeira relação de conexão normativa de caráter regulamentar entre o inciso III do §1º do artigo 173 da CF/88, alterado pela emenda 19/98, com o artigo 17 da MP 145/2003, convertida na lei referente.

Assim, os artigos 11, 13 e 17 da MP 145/2003 traz inovações introduzidas pela EC 19/98 no artigo 173, §1º`da Lei Maior, bem como norma que encontra-se óbice no artigo 246 da CF/88.caracterizando numa extrema inconstitucionalidade formal e material.

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IV – Da Finalidade Da Empresa Pública Na Medida Provisória

A Empresa Pública instituída pela MP tem clarievidente objeto o desenvolvimento de atividade econômica, conforme leitura do seu artigo 7º.

Insta elucidar, que conforme análise do artigo 173 da CF/88 verificamos a não observância do Princípio da Subsidiariedade do Estado na exploração de atividade econômica, pois a regra geral é da iniciativa privada e a exceção é a exploração de atividade econômica pelos entes estatais

Nossa melhor Doutrina é unânime a respeito do tema, entretanto devemos destacar na nossa melhor Jurisprudência as manifestações pelos Ministros Maurício Corrêa e Moreira Alves,

" A interferência do Estado na ordem econômica está consagrada nos artigos 173 e 174 da Constituição Federal: o próprio Estado, em casos excepcionais, atua empresarialmente no setor, mediante pessoas jurídicas instituídas por lei para tal fim; o Estado, como agente normativo e regulador, fiscaliza, incentiva e planeja a atividade econômica. Desse modo, os princípios gerais que informam a distribuição de atividades entre o Estado e a iniciativa privada resultam dos princípios da participação estatal na economia e da SUBSIDIARIEDADE, em seus aspectos suplementar e complementar à iniciativa privada."( cf voto proferido no RE nº 220.906-4 DF, Rel.Min. Maurício Corrêa, in DJU de 14.11.2002).

É necessário ressaltar, a inconstitucionalidade da referida Medida Provisória originária da Lei Reguladora convertida, pela ausência dos critérios de urgência e relevância exigidos, nos termos do artigo 62 da Lei Maior.

Pela nossa melhor ciência jurídica, o critério urgência e relevância se consubstanciam na intenção do Chefe do Poder Executivo instituir uma norma de caráter de interesse público que não possa aguardar 90 dias, prazo este de aspecto normal na sessão legislativa de elaboração e promulgação de norma jurídica infralegal.

Desta forma, a autorização legislativa para instituir a EPE não observa os pressupostos exigidos pelo artigo 173 nem mesmo do artigo 62 da Carta Magna. É nesse sentido, que a decretação de sua inconstitucionalidade é fielmente imprescindível à preservação do Princípio da Subsidiariedade que comanda a Ordem Econômica Constitucional.

V- Influência da Inconstitucionalidade de Medida Provisória convertida em Lei.

Não nos paira qualquer sobre de dúvida que persiste a admissibilidade do controle jurisdicional concentrado de constitucionalidade em relação às medidas provisórias.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal sustenta inclusive, a prolação de medidas liminares, com o propósito de suspender a eficácia dessas medidas enquanto ato dotado de força normativa, ressalvando, porém, a sua validade enquanto proposição legislativa suscetível de ser convertida ou não em lei.

Insta esclarecer, o saudoso entendimento pelo qual "não prejudica a ação direta de inconstitucionalidade material de medida provisória a sua intercorrente conversão em lei sem alterações, dado que a sua aprovação e promulgação integrais apenas lhe tornam definitiva a vigência, com eficácia ex tunc e sem solução de continuidade, preservada a identidade originária do seu conteúdo normativo, objeto da argüição de invalidade".

Inclusive elucidamos, que a jurisprudência entende prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade em decorrência da aprovação da medida provisória com alterações, considerando inadmissível até o eventual aditamento da inicial para os fins de adequação do pedido originariamente formulado à nova conformação do texto normativo.

Relevante, portanto, para o processo de controle de normas, não é saber se determinada medida provisória foi aprovada com alteração, mas sim se essas modificações alteraram, substancialmente, o objeto da ação instaurada, de modo a afetar a sua própria existência.

Nesse sentido, a disposição que deu ensejo à propositura da ação, não deve o feito ser extinto, porque resta íntegra a pretensão formulada legitimamente por um dos titulares do direito de propositura, inexistindo solução de continuidade no plano de vigência das normas.

Assim, se o art. 1º da certa ou qualquer Medida Provisória continua a vigorar, na sua essência, como art. 1º ou como art. 2º da Lei, não há que se cogitar de derrogação ou ab-rogação.

Com isso, as alterações de maneira formal não parecem aptas, a afetar a existência do processo de controle abstrato, instaurado com o objetivo de aferir a legitimidade de determinada disposição em face da Constituição, não devendo assumir, por isso, maior importância o fato de a disposição ter sido aprovada.

Da mesma forma, alterações redacionais não devem levar ao entendimento de que se cuida agora de uma outra norma, que, por isso, deve ter a sua constitucionalidade aferida em novo processo.

Assim, ficaria o Tribunal legitimado a aferir a legitimidade e, eventualmente, a declarar a inconstitucionalidade também de disposição incorporada ao texto da lei em que se converteu a medida provisória, desde que houvesse identidade fundamental entre a disposição originalmente impugnada e o texto normativo constante da lei.

Neste diapasão, nos termos do § 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht, está o Tribunal autorizado a estender a declaração de inconstitucionalidade "a outras disposições da mesma lei", entendida a expressão não apenas como autorizativa de pronúncia de nulidade em relação a outros dispositivos da mesma lei, mas também a disposições semelhantes que alterem ou derroguem o texto impugnado.

Se acharmos necessários que o tema necessite de uma norma específica, propõe-se seja acrescentado ao Projeto de Lei nº 2960, que dispõe sobre o controle abstrato de normas no âmbito do STF, a seguinte disposição:

"Art. 5º Alterada substancialmente disposição de medida provisória objeto de ação direta de inconstitucionalidade, deverá o requerente solicitar imediatamente o aditamento da inicial, sob pena de arquivamento da ação.

Parágrafo único. O processo relativo a ação direta de inconstitucionalidade contra disposição de Medida provisória reeditada ou convertida em lei, sem alteração substancial, prosseguirá independentemente de pedido de aditamento".

Assim, de qualquer forma, é prescindível, que se altere a orientação hoje dominante, admitindo-se o prosseguimento da ADIn contra medida provisória reeditada ou convertida em lei, desde que a reedição ou a conversão não introduza alterações que afetem a substância da decisão de caráter normativo contida na medida provisória impugnada.