Eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a autonomia privada

Resumo

 O presente trabalho tem por escopo analisar os direitos fundamentais a partir de sua eficácia horizontal ou indireta e principalmente as consequências frente ao principio da autonomia da privada .

Palavras chaves: Direitos fundamentais, eficácia horizontal, autonomia privada

Introdução:

Os direitos fundamentais surgiram para dar proteção aos indivíduos face ao estado. Inicialmente foram os direitos atinentes as liberdades uma vez que o estado anterior era absolutista e dessa forma, se exigia do Estado uma abstenção, um não agir, sendo por esse motivo chamado de direitos negativos. Já a segunda geração ou dimensão se exigia do Estado um fazer, proporcionando educação, saúde, lazer, ou seja, foram os direitos sociais.

Já a terceira dimensão eram os chamados direitos coletivos se referiam a paz, meio ambiente equilibrado etc. De qualquer forma em todas essas dimensões a relação era verticalizada, uma vez que se referia ao estado. Alias essa é a dimensão direta dos direitos fundamentais, Estado x individuo.

Com o passar do tempo, porém fez-se  necessário que essa interferência dos direitos fundamentais ,antes proteção dos individuo face ao Estado  e por isso mesmo uma relação verticalizada , se amoldasse aos novos tempos  fazendo surgir a eficácia horizontal ou indireta dos direitos fundamentais onde os direitos fundamentais se aplicam diretamente nas relações entre particulares .

O problema disso? A interferência dos direitos fundamentais face à autonomia privada  que é o principio que rege as relações particulares. Uma vez que há interferência de tais direitos, a autonomia a vontade não estaria sendo frontalmente atingida?

1-caracteristicas dos direitos fundamentais

1.1 Historicidade   

Os direitos fundamentais se construíram através da história e fatos que nortearam a sociedade. Por isso a primeira dimensão de direitos se segue ao absolutismo e diz respeito  exatamente a liberdade , norteados pela vontade  de se libertar de um estado opressor .Bobbio preleciona:

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras cultuas”.(  BOBBIO, pp. 5-19 )

Assim fica claro que os direitos fundamentais se construíram ou foram se estruturando através da história e de uma necessidade do individuo de se proteger frente ao Estado.

1.2-              Relatividade

Não há direito absoluto, sequer direito a vida. Dessa forma os direitos fundamentais carregam consigo essa característica que os torna mais fortes, vez que no confronto entre dois direitos fundamentais, há de se observar o caso concreto, inexistindo direito absoluto.

  1.3 imprescritibilide

Os direitos fundamentais também são imprescritíveis e o fato de não se usar um direito não faz com que ele se perca, que seja alcançado pela  preclusão  .característica alias extremamente importante desses direitos que se estivessem submetidos a prescrição ou decadência perderiam sua essência de proteção e garantia ao individuo.

1.4–inalienbilidade e indisponibilidade  

Estas características são também extremamente protetivas, uma vez que não se pode renunciar a um direito fundamental ou mesmo aliena-lo a outrem. O individuo em um momento de fraqueza poderia sim querer abrir mão de tais direitos, por isso essas características reforçam ainda mais a proteção garantista dos direitos fundamentais.

2-dimensões dos direitos fundamentais

Antigamente a única característica dos direitos fundamentais aceita era vertical ou direta. No entanto nos meados do século XX, surgiu na Alemanha a eficácia horizontal ou indireta dos direitos fundamentais, que é a sua aplicação diretamente nas relações privadas ou entre particulares. Um dos precedentes no Brasil  foi um julgado do STF onde o Ministro Gilmar Mendes reconhece tal eficácia através do julgado , RE 201.819/RJ, , DJ de 27.10.2006:

“SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (...)”.( http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784)

Desse julgado acima se pode perceber que os direitos fundamentais se aplicaram diretamente a relação entre particulares prevalecendo. Cassetari 2011, assim preleciona:

Para se evitar a ocorrência de abusos nas relações civis, é necessária, e possível, a aplicação dos direitos fundamentais constitucionais no âmbito do Direito Privado. Sobre o tema, afirma Pietro Perlingieri23 que o Direito Civil não se apresenta em antítese ao Direito Público, mas é apenas um ramo que se justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que recolhe e evidencia os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidadãos como titulares de direitos civis. Retorna-se às origens do Direito Civil como direito dos cidadãos, titulares de direitos frente ao Estado. Neste enfoque, não existe contraposição entre Direito Privado e Direito Público, na medida em que o próprio Direito Civil faz parte de um ordenamento unitário. O que deve ocorrer é uma interpretação conjunta das leis, sejam elas públicas ou privadas, principalmente entre as hierarquicamente superiores e as inferiores, pois a norma pública superior não pode ser contrariada pela privada inferior, o que demonstra a necessidade de colocar o ordenamento civil brasileiro em harmonia com as normas constitucionais. (CASSETARI, 2013, p.38)

O problema dessa aplicação indireta se dá quando há um conflito com a autonomia da privada  que rege as relações entre particulares .

3- principio da autonomia privada

Tal principio deixa claro que entre os contratantes vigora a autonomia das partes desde que se respeite a boa fé.

Atualmente se entende que a autonomia não é da vontade, mas sim da pessoa, o que reforça a tese de que saímos da era de patrimonialização (valorização do patrimônio) e estamos num momento de personificação (valorização da pessoa humana); a crise que impera na manifestação da vontade em razão de vários fatores: a) a imposição da contratação ou de algumas cláusulas contratuais pela lei e pelo Estado, o que se denomina DIRIGISMO CONTRATUAL. Como exemplo, podemos citar o seguro obrigatório, contrato que deve obrigatoriamente ser celebrado por proprietários de veículos automotores; b) a imposição de cláusulas pela parte economicamente mais forte, já que na maioria das relações contratuais encontramos desigualdades sociais entre elas, o que facilita o abuso da parte mais favorecida economicamente; haverá desemprego. Com isso a economia desacelera e gera um efeito cascata na sociedade p .(CASSETARI, 2013, pp 181/182)

Por isso apesar de nas relações particulares imperar o princípio da autonomia da privada, por diversas vezes as relações se desequilibram o que faz com que a incidência dos direitos fundamentais nessas relações seja corretamente aplicado.

4 – eficácia HORIZONTAl DOS DIREITOS FUNDANMENTAIS E A AUTONOMIA PRIVADA

Como acima relatado, uma vez que em muitas relações entre particulares ocorre uma desigualdade, a aplicação dos direitos fundamentais nessas relações não suplantaria a autonomia privada desde que se aplique de acordo com cada caso concreto e ainda se observando os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Conclusão

Os diretos fundamentais surgiram inicialmente para dar garantias aos particulares frente ao estado e assim surgiram as dimensões ou gerações de tais direitos. A primeira geração, as liberdades publicas, garantiam ao cidadão a liberdade de religião, locomoção etc. frente ao Estado .Na  segunda geração se buscou os direitos sociais ,da mesma foram que na terceira se buscou os direitos coletivos como o direito a um meio ambiente equilibrado .

No entanto em todas essas dimensões os direitos fundamentais se aplicavam de forma vertical ou direta ou seja do particular frente ao Estado com toso o seu aparato como forma de garantia de direitos .

Surgiu, no entanto na Alemanha no século XX, a aplicação de tais direitos nas relações particulares oque se denominou de eficácia horizontal ou indireta, A grande polêmica de tal aplicabilidade seria no tocante ao principio da autonomia privada no que tange ao seu afastamento e tal principio é o que norteia todas as relações jurídicas entre particulares. O que se entendeu foi que em determinadas situações em que uma das partes tem um poder ou aparato maior e por isso se equiparam ao Estado, deve-se aplicar sim os direitos fundamentais como forma de garantia, sem que se suplante a autonomia privada bastando para isso que se aplique a cada caso concreto de acordo com a razoabilidade e proporcionalidade.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

Cassettari, Christiano .Elementos de direito civil.São Paulo : Saraiva, 2011. Bibliografia. 1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Título

Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. Bibliografia. 1. Direito constitucional I. Título

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROF. JOÃO TRINDADE CAVALCANTE  FILHO Disponivel em <http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf> Acesso em 20/11/2017