Estupro e Consentimento: Quando o não quer dizer não?

1 DESCRIÇÃO DO CASO

O caso em questão trata de prática de conjunção, onde existem dois personagens principais, a saber Angélica (suposta vítima da conduta delituosa) e Ricardo (suposto autor da prática do crime de estupro). Assim, se deu a seguinte situação: Angélica conhecia Ricardo de vista e achava o mesmo atraente, sendo que eles estudavam na mesma instituição de Ensino Superior. Uma amiga em comum, ficou de apresentar Angélica a Ricardo durante uma festa que aconteceria no caso dele e, assim aconteceu. Feita as devidas apresentações, por já possuir um amor platônico por Ricardo, Angélica trocou beijos e carícias com o rapaz e, este tendo entendido que a moça se insinuava sexualmente para ele, chamou-a para subir para o seu quarto e lá continuaram a trocarem carícias e beijos. Contudo, Ricardo por achar que Angélica estava atraído sexualmente por ele, começou a despir a mesma, entretanto, ela recusou a atitude dele por duas vezes e ainda complementou afirmando que não queria manter relações sexuais com ele. Porém, pensando entender que era apenas um jogo de sedução e que Angélica queria dizer sim, Ricardo arrancou as roupas da moça e teve com ela conjunção carnal. Angélica, por sua vez, diante dessa situação, permaneceu em silencia durante o ato, comportando-se de maneira passiva. Ao findar-se a prática do ato, Angélica saiu da festa e procurou uma delegacia afirmando ter sido vítima de estupro. Diante disso, o MP denunciou Ricardo, porém o mesmo alegou em sua defesa que Angélica mostrou interesse em conhecê-lo e também nada fez para impedir a prática do ato sexual tendo implicitamente concordado e, ademais, afirmou que ela possuía a fama de manter relações sexuais com vários parceiros, não apresentando dificuldades em se expressar sexualmente. Destarte, diante da situação, eis que surge as seguintes indagações: a) Houve a tipificação do art. 213 do Código Penal?; b) O denunciado poderia pressupor que a vítima estava dando o seu consentimento à relação sexual ao dizer "não" duas vezes às tentativas de tirar suas roupas?; c) As crenças e afirmações do denunciado expressam conflitos sociais que restringem a liberdade sexual de Angélica?

2 IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO

2.1 Descrição das Decisões Possíveis

2.1.1 Sim. Pois, a conduta praticada por Ricardo se subsume ao que versa o artigo 213, caput, do Código Penal.

2.1.2 Não. Pois, a conduta praticada por Ricardo não se subsume a o tipo penal do artigo 213, caput, do Código Penal

2.1.3 Respostas das questões secundárias.

2.2 Argumentos Capazes de Fundamentar cada Decisão

2.2.1 Sim. Pois, a conduta praticada por Ricardo se subsume ao que versa o artigo 213, caput, do Código Penal.

Conforme estabelece o artigo 213, Código Penal, caracteriza o crime de estupro "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Assim, Ricardo deverá ser imputado pela prática do crime de estupro, porque ele retirou a roupa da vítima de maneira violenta, ademais, é importante frisar que não houve consentimento da vítima para a prática da conjunção carnal, tendo a própria vítima afirmado ao rapaz que não compactuava com aquela conduta ("afirmou não querer manter relações sexuais"). Portanto, vale dizer que, omissão não equivale a um "sim". Destarte, é sabido que para haja imputação do crime, deverão estar presentes os seguintes elementos: a) ato de constranger a vítima; b) uso de violência ou grave ameaça; c) ter conjunção carnal; ou d) praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso.

     Ademais, merece destaque, nas palavras de Greco (2015), " a conduta de violentar uma mulher, forçando-a ao coito contra sua vontade, não somente a inferioriza, como também a afeta psicologicamente, levando-a, muitas vezes, ao suicídio."

                É importante frisar também que, com alteração feita pela Lei n° 12.015/2009, houve a alteração anterior de "crimes contra os costumes" para "crimes contra a dignidade sexual" porque aquela expressão não traduzia mais a realidade do bem jurídico protegido. Então, na situação descrita, não há de se dar razão ao fato alegado pelo Ricardo, ao mencionar que Angélica tinha a fama de manter relações sexuais com diversos parceiros, pois com a redação atual, claro está, que o bem juridicamente protegido é a dignidade sexual da vítima. E, apesar de se notar que a dignidade é algo relativo e, portanto, subjetivo, onde o que é digno para um pode não ser para outro, a imputação do crime traz de maneira clara a questão do não consentimento da vítima - quer seja por força de coação ou mesmo fraude. De igual modo, conforme assevera Greco (2015), "a lei, portanto, tutela o direito de liberdade que a mulher tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais", e, portanto, no caso supracitado, Angélica teve sua liberdade sexual atingida bem como sua dignidade ao se ver humilhada com o ato sexual que não concordara.

Por fim, o último detalhe do caso que deva ser considerado nesse posicionamento, é no que diz respeito à dúvida quanto ao consentimento da vítima por ela ter se mantido somente passiva durante o ato. De tal forma, temos o que nos ensina Greco (2015):

No entanto, se a dúvida pender para o lado da negação do consentimento, a alegação de erro de tipo não poderá ser sustentada como um simples artifício legal para que a responsabilidade penal do agente seja afastada, haja vista que, sendo aceita a tese de erro de tipo, mesmo que inescusável, tendo em vista a ausência da modalidade culposa de estupro, o fato será considerado atípico.

Portanto, consoante ao entendimento do autor, existe aqui a compreensão de que a vítima tem direito de dizer "não", e o que o autor não tinha permissão de chegar ao ato culminante da conjunção carnal, mesmo que, anteriormente, tenha havido alguma cumplicidade entre a vítima e o agente.

2.2.2 Não. Pois, a conduta praticada por Ricardo não se subsume a o tipo penal do artigo 213, caput, do Código Penal

Para que haja a tipificação do art. 213 CP e necessário a presença do elemento subjetivo, o dolo, para o reconhecimento do crime de estupro não sendo admitida a forma culposa desse pratica, neste sentido a conduta Ricardo deveria ser dirigida, tão e finalisticamente, a constrange Angélica à conjunção carnal, o que não foi o caso, André incorreu em erro de tipo uma vez que pensou se tratar de um “jogo de sedução” pensou que o não fosse tão somente uma forma de “apimentar” a relação sexual (GRECO, 2012 p.  465 e 477);

Durante a conjunção, em nenhum momento Angélica esboçou qualquer reação que demorasse sua reprovação do ato e necessário que haja algum grau de resistência “[...]não se exigir a ofendida a atitude de mártir, ou seja, de quem em defesa de sua honra deva arriscar sua vida, só consentido no ato após ter-se esgotado toda sua capacidade de ração [...]” (FERNADES e MARQUES apud Nucci, 2011, p. 833), durante todo o ato sexual Eliana não demostrou sua insatisfação, não demostrou qualquer ração que demostrasse sua  recusa em consumar o ato sexual.

CASTRO a discorrer dobre o estupro fala da pratica do falso não, muito comum nos relacionemos atuais:

Há quem, no ritual de conquista, diga “não” à relação sexual, quando, em verdade, deseja que ela ocorra. Nesses casos, é claro, não há estupro, pois, a relação foi consentida. Trata-se, portanto, de um “falso não”. E se o agente, empregando violência, mantém relação sexual com a vítima, pensando que a recusa – e o uso da força - é, em verdade, parte do jogo de sedução? Se comprovado que o autor realmente desconhecia o não consentimento do ofendido, e levado em consideração outros fatores, como a razoabilidade, a hipótese será de erro de tipo (art. 20, “caput”, do CP), causa de atipicidade da conduta.

Como pode ser observado muito se assemelha ao caso em questão uma vez que a própria Eliana buscou iniciar um relacionamento com Ricardo, em ela por ter uma vida sexual bem ativa levou Ricardo a incorrer em erro.

2.3 Descrição dos Critérios e Valores (Explícitos e/ou Implícitos) contidos em cada Decisão Possível

2.3.1 Para chegar a decisão anteriormente mencionada, observou-se a conduta do agente e a legislação específica, sem prejuízo de uma análise acerca dos direitos fundamentais preconizados pela Constituição Federal - direito à liberdade (e à intimidade das pessoas que devem prevalecer também).

REFERENCIAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial – 7ª ed. - São Paulo: Revista dos tribunais, 2009

GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal - Parte Especial - Vol. II - 9ª Ed. Niteroi/RJ: IMPETUS 2012/2015

CASTRO, Leonardo. Legislação comentada - artigo 213 do CP – estupro. Disponível em: <http://leonardocastro2.jusbrasil.com.br/artigos/121943503/legislacao-comentada-artigo-213-do-cp-estupro> acesso em 12 de dezembro de 2015.