A flexibilização da (im)penhorabilidade do salário na execução face os princípios da dignidade da pessoa humana e efetividade processual

Resumo: O presente artigo repousa sobre a Flexibilização da (Im)penhorabilidade do Salário na Execução Face os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e Efetividade Processual e tem, como escopo principal a análise do instituto da penhora salarial no ordenamento jurídico brasileiro. O Processo Civil Brasileiro tem vivido ao longo dos últimos anos uma crise na efetiva entrega do direito postulado, tal problema decorre principalmente da imutabilidade do princípio da Dignidade Humana, considerado o princípio basilar do ordenamento jurídico. A sua rigidez veda a penhora salarial ferindo veemente outro princípio garantido, o da Efetividade Processual, que fundamentalmente decorre do princípio constitucional do acesso à justiça. Assim, surge a necessidade de analisar a seguinte problemática: O princípio da efetividade processual autoriza a penhora salarial em detrimento da dignidade humana? Nesse ínterim, a fim de responder a indagação o objetivo geral é defender a penhora parcial do salário como mecanismo satisfatório na pretensão da eficaz e legal atividade jurídica. E, por fim, evidenciar que a penhora parcial do salário se coaduna simultaneamente com os dois princípios, uma vez que promove a almejada efetividade da prestação jurisdicional ao credor sem dirimir a dignidade humana do devedor.

Palavras chave: Dignidade da Pessoa Humana. Efetividade Processual. Penhora Salarial.

1.                   Introdução

O Direito é uma ciência em permanente evolução. Uma ciência que busca sempre garantir a máxima prestação jurisdicional, visando a efetividade da tutela dos direitos, nas mais diversas formas e soluções para composição de conflitos. Porém, é notório o sentimento de insatisfação social quando o tema é efetividade processual. Tal descrédito está relacionado à percepção de que o ordenamento jurídico assegura mais garantias aos devedores em detrimento aos credores.

Muitas são as garantias existentes no ordenamento jurídico que visa proteger o devedor. Tais proteções decorrem especialmente do princípio da dignidade da pessoa humana, cuja importância ocasiona uma grande preocupação em tutelar certos bens do devedor que garantem suas necessidades básicas como alimentação, moradia e saúde.

Em contrapartida, tem o credor uma tutela protegida sem a devida prestação jurisdicional, o direito à efetividade processual, notadamente efetividade à execução, decorrente do direito ao acesso à justiça. O direito fundamental ao acesso à justiça previsto na Constituição Federal de 1988 surge no novo Código de Processo Civil com a busca da efetividade processual. O direito do litigante em provocar o Judiciário e dele receber não só uma decisão justa, mas principalmente um resultado efetivo em um prazo razoável.

Neste sentindo, é preciso encontrar um modo de ponderação entre ambos os princípios, como deve ser, uma forma de viabilização da eficácia da execução sem sucumbir o princípio maior da dignidade da pessoa humana.

Um processo efetivo deve assegurar aos litigantes o respeito à sua dignidade, a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, o prazo razoável na solução do mérito e a efetivação do direito. A pretensão da efetividade da prestação jurisdicional é um anseio intentado inclusive como forma de restabelecer o prestígio do Estado na solução dos conflitos.

O Código de Processo Civil de 1973 em seu artigo 649, inciso IV, trazia o salário com bem absolutamente impenhorável. Já o novo Código de Processo Civil, embora mantenha a impenhorabilidade, estabelece a limitação de 50 (cinquenta) salários mínimos mensais para proteção.

A garantia da satisfação do direito e consequentemente da execução é a principal pretensão de quem bate à porta do Judiciário, entretanto, sabe-se que em inúmeras oportunidades, mesmo com o direito consolidado, a execução é insatisfatória, seja por falta de bens passíveis de penhora, seja por fraude contra credores e à execução.

Desta forma, o presente artigo tem o fito de analisar o instituto da penhora parcial do salário para a efetivação da prestação jurisdicional, bem como demonstrar que a penhora parcial do salário se coaduna simultaneamente com os dois princípios, uma vez que alcança a almejada efetividade da prestação jurisdicional ao credor sem dirimir a dignidade da pessoa humana do devedor.

2.                   Princípio da dignidade da pessoa humana

2.1.             Considerações sobre Princípios e Regras – Importância no ordenamento jurídico

O Direito contemporâneo definido como uma ciência social é construído sobre um fundamento de organização heterogênea, abrangendo diversos institutos a fim de formar o ordenamento jurídico. Não é só a lei positivada que compõe esse ordenamento, abrangem ainda as doutrinas (estudos desenvolvidos por doutrinadores, as jurisprudências (entendimentos consolidados dos Tribunais) e institutos abstratos (normas, regras e princípios). 

E para entender a exata função dos princípios, bem como sua relevância no ordenamento jurídico, é preciso diferenciar sua concepção dos demais instrumentos que transitam ao seu lado. Para Bonavides, há uma subdivisão nessa classe dos institutos abstratos “ao longo do processo evolutivo consolidou-se na Teoria do Direito a ideia de que norma jurídica comporta, em meio a outras classificações, duas grandes espécies, as regras e os princípios”[2].

Primeiramente, oportuno conceituar norma jurídica por Barroso “as normas jurídicas são o objeto do Direito, a forma pela qual ele se expressa”[3]. O modo de fazer valer o Direito. Adentrando às espécies propriamente dita da norma, Barroso descreve regra:

São comandos objetivos, prescrições que expressam diretamente um preceito, uma proibição ou uma permissão. Elas não remetem a valores ou fins públicos porque são a concretização destes, de acordo com a vontade do constituinte ou do legislador, que transferiram ao intérprete – como no caso dos princípios – a avaliação das condutas aptas a realizá-los.[4]

Na concepção do filósofo alemão Robert Alexy “as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto as regras contêm determinações no âmbito do que é fático e juridicamente possível”[5].

As regras são mutáveis. O que é considerado regra hoje, com a transformação do direito e adaptação deste à sociedade moderna, pode não ser regra amanhã.

Noutro ponto, o conceito de princípios, instiga os doutrinadores de diversas áreas pela amplitude e relevância ocupada no ordenamento jurídico.

É sabido que os princípios norteiam todo o ordenamento jurídico, orientando e instruindo os legisladores e operadores do direito, tornando-se juntamente com as leis, jurisprudências e doutrinas, fonte do direito atual.

2.2.             Direitos Fundamentais e Direitos Humanos – Breves Delineamentos

Após as ponderações acerca dos princípios e regras e antes de adentrar na dimensão jurídica-constitucional da dignidade da pessoa humana, objeto do presente capítulo, importa apresentar, resumidamente, a definição de direitos fundamentais e direitos humanos.

Na esfera jurídica, entende-se por Direitos Fundamentais, aqueles direitos inerentes à condição humana, liberdade, dignidade e igualdade, previstos no ordenamento jurídico, ou seja, são garantias constitucionais outorgadas pelos Estados em suas Constituições.

Quanto à concepção de Direitos Humanos, podemos entendê-los como direitos básicos de subsistência conferidos ao homem em âmbito mundial, garantidos em tratados e convenções. Neste sentido, Carlos Weiz conceitua o termo:

Como tais direitos são denominados de humanos não em razão da sua titularidade, mas de seu caráter nodal para a vida digna, ou seja, por terem em foco a definição e proteção de valores e bens essenciais para que cada ser humano tenha a possibilidade de desenvolver as suas capacidades potenciais.[6]

Os direitos humanos vão além da proteção individual de cada ser humano, posto que sua amplitude abrange toda a coletividade. Por fim, quanto à diferenciação das expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” Ingo Wolfgang Sarlet conclui:

Em que pese sejam ambos os termos comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).[7]

Embora as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” sejam cotidianamente confundidas, ambas possuem significados diferentes. Direitos Humanos são direitos garantidos ao homem no âmbito internacional em tratados e convenções, independente de positivação interna, enquanto os direitos fundamentais são garantias reconhecidas, positivadas e outorgadas pelo direito constitucional de seu Estado.

2.3.             Conceito de Dignidade da Pessoa Humana

No núcleo do direito encontra-se o homem. O começo e o fim de todo o direito é o homem. Para ele e por ele é feito o direito, é ele o destinatário da maior norma jurídica. Seguindo essa premissa é que todos os princípios constitucionais encontram sua razão e origem no homem.

O ser humano já nasce possuidor de dignidade, pelo simples fato de compor o gênero humano. “Esta é qualidade ou atributo inerente a todos os homens, decorrente da própria condição humana, que o torna credor de igual consideração e respeito por parte de seus semelhantes”[8].

O conceito de dignidade humana não é algo contemporâneo. Ao longo dos tempos tentam definir um conceito específico para Dignidade da Pessoa Humana. São vários e diferentes entendimentos atribuídos pelos mais diversos filósofos e doutrinadores, sendo que todo o exposto só contribuiu para o dilatamento conceitual.

É comum conferir-se a premissa de dignidade ao pensamento do filósofo alemão Immanuel Kant, talvez por ser este um dos pioneiros a reconhecer que ao homem não se pode atribuir preço. Para Kant a dignidade é:

O valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, ou seja, não é passível de ser substituído por um equivalente. Dessa forma, a dignidade é uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais: na medida em que exercem de forma autônoma a sua razão prática, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituível. Consequentemente, a dignidade é totalmente inseparável da autonomia para o exercício da razão prática, e é por esse motivo que apenas os seres humanos revestem-se de dignidade.[9]

Ainda conforme Kant “no reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma outra coisa está acima de todo o preço, então tem ela dignidade.”[10] Assim, de acordo com a concepção Kantiana, a dignidade não é suscetível de substituição nem de valoração.

No direito brasileiro, muitos autores e juristas buscaram conceituar o abrangente termo. Na concepção do professor e jurista Ingo Wolfgang Sarlet, dignidade é:

Qualidade intrínseca e distinta reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.[11]

Neste sentido, a dignidade da Pessoa Humana é considerada valor máximo do ordenamento jurídico, o princípio basilar, de onde deriva os direitos fundamentais, assegurando ao cidadão o respeito da sociedade e do Poder Público. É um valor moral inerente à sua condição de pessoa, é a garantia de seu direito à vida, imagem, saúde, honra, personalidade, entre outros. “A dignidade protege a pessoa em sua essência”[12].

Desse modo, a dignidade, titular do direito existencial, independe da capacidade da pessoa de se manifestar, comunicar, sentir, associar, porque decorre da própria condição humana. Para o juiz André Gustavo Corrêa de Andrade “É composta por um conjunto de direitos existenciais compartilhados por todos os homens, em igual proporção.”[13] Portanto, a dignidade da pessoa humana é um dos grandes - se não o maior - consensos éticos do mundo atual.

A importância do Estado na efetivação da dignidade humana é pontuada por Ingo Wolfgang Sarlet “A dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição dúplice esta que também aponta para uma simultânea dimensão defensiva e prestacional da dignidade”[14]. Portanto, a preservação e a concretização da dignidade é uma tarefa do Estado, de todos os seres conjuntamente e de cada um individualmente.

Destarte, diante dessas premissas sumariamente expostas, sem o condão de esgotar os conceitos de dignidade da pessoa humana, uma vez que se apresentou apenas uma abordagem genérica e incompleta, considerando tudo que já se expôs sobre o tema e que seu estudo transpassa os tempos e está sempre em mutação, Barroso conclui “A noção de dignidade humana varia no tempo e no espaço, sofrendo o impacto da história e da cultura de cada povo, bem como de circunstâncias políticas e ideológicas”[15].

2.4.             Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Federal de 1988

O Brasil, após anos de uma ditadura militar marcada por censura e opressão, renasceu para um país democrático, culminando na promulgação de uma nova Constituição Federal em 05/10/1988.

Elaborada num momento de ascensão política, era a demonstração de um novo tempo, dotada de garantias individuais à população brasileira, resultado de lutas e violências no árduo caminho para o reconhecimento de direitos, até se conseguir a promulgação deste texto Constitucional.

Chamada de constituição cidadã pelo então presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Ulisses Guimarães, tal documento transformou o país em um Estado Democrático de Direito e tinha o objetivo de garantir o máximo de direitos fundamentais ao povo brasileiro.

Devido seu valor e importância, e por ser consagrada como um fundamento expresso da República Federativa do Brasil, optaram os constituintes por não a incluir no extenso rol dos direitos fundamentais do art. 5º da Constituição Federal, por conseguinte, foi introduzida logo no 1º artigo, inciso III, in verbis “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana”[16].

Sendo assim, ao legitimar a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, objetivou o constituinte em “reconhecer expressamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui finalidade precípua, e não meio da atividade estatal”[17] e “que é um dos fins do Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas”[18].

Ou seja, a partir do momento em que o Estado constitui a dignidade da pessoa humana como um princípio constitucional e fundamento democrático de direito, este passa a exercer como mecanismo na garantia de tal princípio, tanto individualmente como coletivamente.

Registra-se, portanto, que a República Federativa do Brasil, Estado Democrático de Direito, ao considerar que o Estado existe em função de todas as pessoas e não as pessoas em função do Estado, tornou o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como orientador de toda a ordem constitucional e infraconstitucional em seu sistema jurídico.

2.5.             Dignidade da pessoa humana no Novo Código de Processo Civil 

A Constituição Federal foi o ponto de partida para a compreensão mais autêntica do novo processo civil. Seguindo a premissa de um direito processual constitucionalizado, no ano de 2015, foi aprovada e sancionada a Lei nº 13.105, o Novo Código de Processo Civil Brasileiro, com vigência a partir do dia 18/03/2016. Marcelo Rodrigues Abelha nos apresenta duas concepções para a consagração de um novo Código de Processo Civil ao ordenamento jurídico brasileiro:

É possível encontrar vários motivos, indiscutivelmente legítimos e convincentes, para que o Código de Processo Civil de 1973 fosse substituído por um novo. Essas razões podem ser bipartidas – apenas a título didático e acadêmico, já que na realidade elas se misturam – em razões sociais e razões jurídicas. A razão social está diretamente relacionada com o total descompasso, falta de sintonia mesmo entre as normas processuais e a realidade social. O atual comportamento das pessoas nesta primeira quinzena de novo milênio, a cultura, os modos de ser, fazer criar e viver são totalmente diferentes daqueles que eram vigentes ao tempo da elaboração do CPC/1973 [...] Bastaria unicamente a razão social acima para que fosse legítima a luta por um novo Código. Mas ela não é única, pois soma-se a este fenômeno social um outro, igualmente importante e que robustece ainda mais a necessidade de um novo CPC. É o que se pode chamar de razão jurídica que se sintetiza na necessidade de adequar o CPC ao fenômeno de constitucionalização do direito, que, aqui no Brasil teve como marco histórico a CF/1988.[19]

É notório que o novo código se aliou ao Direito Constitucional, especificamente no que concerne aos princípios fundamentais inseridos na Constituição Federal, não os usando apenas como fonte inspiradora, mas com eficácia plena e obrigatória no âmbito do próprio processo.

Acossando esta perspectiva buscou o legislador em positivar imediatamente essa conexão, dispondo o art. 1° do CPC/2015: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e normas fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”[20].

O novo direito processual civil deve ser compreendido de maneira a efetivar os direitos fundamentais tais quais assegurados no plano constitucional. Toda e qualquer aplicação do direito no processo civil deve estar a serviço da Constituição. Nesse sentir o pensamento de Cândido Dinamarco “todo o direito processual, como ramo do direito público, tem suas linhas traçadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da Justiça e a efetividade do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais”[21].

Devido a nova sistemática estabelecida é que o fundamento basilar do ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa humana, ganhou espaço no novel código, mais precisamente, no art. 8º “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”[22]. O professor Fredie Didier Júnior notadamente faz conexão entre a Constituição e o Novo Processo Civil brasileiro:

O art. 8° do CPC impõe que o órgão julgador, no processo civil brasileiro, resguarda e promova a dignidade da pessoa humana. O dispositivo é aparentemente desnecessário, pois a dignidade da pessoa humana já é um dos fundamentos da República (art. 1°, III, CF/1988) – nesse sentido, possui a natureza de norma jurídica – e é um direito fundamental – nesse sentido, possui a natureza de situação jurídica ativa.[23]

Assim sendo, o princípio da dignidade da pessoa humana não deve ser promovido só pelos magistrados, mas também pelas partes e advogados, quem devem o tornar eficaz e aplicável em cada ato realizado no ordenamento jurídico, bem como se formar um padrão de conduta a ser perseguido por todos, no intuito de garantir a máxima prestação jurisdicional.

Destarte, compreende-se que o novo processo civil tornou um instrumento capaz de promover direitos fundamentais em prol de uma tutela efetiva e justa, guiado aos fins da pessoa humana.

3.      Princípio da Efetividade Processual

3.1.             Aspectos Jurídicos do Princípio da Efetividade Processual

Para realização da atividade do Estado de proporcionar a Justiça, criou-se o instituto da Jurisdição. “Uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com Justiça”[24].

A Jurisdição é a função atribuída ao Estado, para resolver casos de litígios, onde uma das partes busca o reconhecimento de seu direito. Já o litígio pode ser compreendido como situação anterior ao processo, onde há um conflito de interesses, sendo que dois ou mais litigantes discutem determinados fatos, propriedades, dívidas etc.

Assim, conclui-se, que instaurado determinado conflito, a parte invoca o Estado, através do Poder Judiciário, a solução para o litígio. O Estado através da Jurisdição, tenta solucioná-lo. Compreende-se que o processo é efetivo, quando o Estado entrega ao litigante a concretização/materialização do direito postulado.

 A Constituição da República Federativa do Brasil proclamada no ano de 1988 trouxe como um dos valores soberanos do Estado Democrático de Direito o direito ao acesso à justiça. Nela garantiu-se a todo cidadão brasileiro o direito de pleitear em juízo em busca da justiça efetiva, por meio do devido processo legal, perante ainda os pilares dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O princípio da efetividade processual, que, fundamentalmente, decorre do princípio da inafastabilidade da Jurisdição está previsto no art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal, que prescreve:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;[25]

Tal artigo da Constituição determina que todos têm direito a requerer a Tutela Jurisdicional para resguardar direito ameaçado ou adequada reparação quando este já foi ofendido. A garantia da Jurisdição impõe ao Estado a preservação da tutela judicial dos direitos de forma efetiva e justa.

Assim o Estado ao proibir a autotutela, a conduta de fazer justiça com as próprias mãos, toma para si a responsabilidade de assegurar o acesso à justiça àqueles que dela necessitar. “Obviamente, a proibição da autotutela só pode acarretar o dever do Estado Constitucional de prestar a tutela jurisdicional idônea aos direitos.”[26]

Nesta perspectiva, tendo em vista a sistematização do processo com os princípios fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o novo Código de Processo Civil inseriu em seu primeiro capítulo, doze princípios basilares e fundamentais à pessoa na busca na tutela de seus direitos, reforçando o princípio da efetividade como norma fundamental do processo civil brasileiro.

A partir desta premissa dispôs no art. 3° “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. ”[27] Ao proclamar referido artigo, buscou o legislador, tão somente, positivar no CPC o direito de recorrer ao Judiciário quando sentir-se lesado em seus direitos.

Porém, o legislador pretendia mais. Pretendia assegurar a tutela efetiva do direito. Para tanto, dispôs no art. 4° que “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”[28].

Sendo assim, tais dispositivos passaram a ser conhecidos no ordenamento jurídico como Princípio da Efetividade.  A palavra efetividade significa a capacidade de se produzir efeito. Assim a noção de efetividade processual pode ser compreendida na capacidade que o processo tem de proporcionar a tutela requerida em tempo razoável, a adaptação da lei ao caso concreto, a consumação do direito.

O processo é o instrumento da Jurisdição que empregados sob os fundamentos da Constituição Federal e do Código de Processo Civil promoverá a efetividade processual. A noção de processo justo oferece resposta às exigências contemporâneas, fazendo surgir o processo não mais como mero instrumento de resolução de conflitos, mas como meio eficaz de distribuição da justiça.

3.2.            Devido Processo Legal

Atualmente, um dos maiores desafios no ordenamento jurídico brasileiro é desenvolver um processo que seja efetivo, célere e que mantenha as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal.

O inciso LIV do art. 5°, da Constituição Federal dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”[29], tal texto refere-se ao princípio do devido processo legal, também conhecido como “due process of law”.

O princípio do devido processo legal é de suma importância ao ordenamento jurídico, pois dele advém a maioria dos outros princípios, bem como várias garantias constitucionais. Ele é o alicerce para a sustentação de todos os demais princípios, notadamente para aplicação do princípio da efetividade. Para Rogério Tucci e José Rogério Tucci citado por João Paulo Hecker da Silva “o princípio do devido processo legal é uma convergência de uma série de princípios e garantias constitucionais do processo”[30].

Cândido Rangel Dinamarco e outros, acertadamente, conceitualizam “devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram as partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional.”[31]

É através do devido processo legal que se exerce o direito ao processo, seja pleiteando (sujeito ativo) ou defendendo (sujeito passivo) direitos violados, do qual se espera uma resposta justa, efetiva e célere.

O acesso à Justiça, de modo efetivo e tempestivo, decorre diretamente do devido processo legal. Fredie Didier de forma clara elucida “processo devido é processo efetivo.”[32]

Assim, é possível afirmar que o devido processo legal, caminha paralelamente ao princípio da efetividade, se tornando meio indispensável para preservação de direitos fundamentais na seara processual, representando formas instrumentais adequadas para que o Estado, possa, por meio da Jurisdição, aplicar o direito e por fim constituindo instrumento garantidor da proteção judicial efetiva.

3.3.            Contraditório e Ampla Defesa

O direito ao contraditório e a ampla defesa é o mecanismo mais adequado para noção de processo justo. É o suporte para que o processo caminhe em situação de igualdade para os litigantes. É a efetivação da expressão “audiatur et altera pars”, na qual a tradução corresponde “ouça-se também a outra parte”.

A Constituição Federal prevê o contraditório e a ampla defesa no inciso IV do art. 5° “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”[33]

Assim, surge então a razão pela qual o novo Código de Processo Civil evidenciou tais direitos em dois dos artigos fundamentais do processo. O caput do art. 9° estabelece “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.”[34], ressalvadas os casos de tutelas de urgência e evidência. Não destoando, o art. 10, foi além e determinou que “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”[35] O dispositivo supracitado não permite que o juiz decida questão sem convocar as partes para se manifestarem sobre a demanda em litígio, mesmo em matéria de ordem pública.

Quanto à ampla defesa, é importante destacar que todo litigante deverá ter garantia ampla e condições efetivas de responder no processo antes de sofrer implicações. É dizer, deverá este ter meio para que possa exprimir sua defesa. Sendo assim, é possível perceber que os conceitos de contraditório e ampla defesa se consubstanciam. Humberto Theodoro Júnior, novamente, correlaciona o direito à efetividade processual, desta vez com o direito ao contraditório e a ampla defesa:

Para que o acesso à justiça (CF, art. 5°, XXXV) seja pleno e efetivo, indispensável é que o litigante não só tenha assegurado o direito de ser ouvido em juízo; mas há de lhe ser concedido e garantido também o direito de participar ativa e concretamente, da formação do provimento com seu pedido de tutela jurisdicional será solucionado.[36]

Assim, resta notório a importância do contraditório e da ampla defesa como meio na busca da justiça plena e garantia da efetividade processual.

3.4.            Duração Razoável do Processo

A demora na prestação jurisdicional presente no atual ordenamento jurídico brasileiro tem provocado um grande descrédito na Justiça. Os numerosos processos existentes não conseguem entregar o resultado almejado e apenas se perpetuam ao longo do tempo.

A Emenda Constitucional n° 45 de 2004 implantou a reforma no Judiciário, acrescentando o direito à duração razoável do processo no rol das garantias fundamentais. O inciso LXXVIII, do art. 5°, da Constituição da República Federativa do Brasil, ficou notadamente caracterizado como princípio constitucional fundamental ao dispor que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam celeridade de sua tramitação.”[37] A Constituição da República Federativa do Brasil ao inserir tal dispositivo quis fazer efetiva a jurisdição por meio de um processo que também seja célere.

O direito à duração razoável do processo guarda estreita relação com a proposta da tutela jurisdicional efetiva prevista na Constituição Federal e no Código de Processo Civil.

No novo Código de Processo Civil, o princípio da duração razoável do processo, ganhou espaço no art. 4° que prescreve “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”[38]. Percebe-se então que o CPC foi além do disposto na Constituição, pois prevê a garantia de duração razoável no processo como um todo, da sentença à execução. Humberto Theodoro Júnior de forma clara esclarece a correlação do princípio da efetividade com o princípio da duração razoável do processo:

É evidente que sem efetividade, no concernente ao resultado processual cotejado com o direito material ofendido, não se pode pensar em processo justo. Não sendo rápida a resposta do juízo para a pacificação do litígio, a tutela não se revela efetiva. Ainda que afinal se reconheça e proteja o direito violado, o longo tempo em que o titular, no aguardo do provimento judicial, permaneceu privado de seu bem jurídico, sem razão plausível, somente pode ser visto como uma grande injustiça.[39]

Assim, o direito à duração razoável do processo, caminha lado a lado ao direito à efetividade processual, tendo em vista que o processo precisa durar tempo suficiente capaz de promover a verdadeira efetividade ao resultado almejado.

4.      A (Im)Penhorabilidade Do Salário

Doravante, responderá a problemática levantada, demonstrando como a possibilidade da penhora salarial, de maneira excepcional, observando a ponderação dos princípios e principalmente fazendo uso da proporcionalidade, poderá alcançar a almejada efetividade processual ao credor sem violar a dignidade da pessoa humana do devedor. A pesquisa jurisprudencial corroborará de forma significativa com o estudo.

4.1.             Considerações acerca do processo de execução

O processo judicial brasileiro se desenvolve através de duas fases distintas, conhecidas como fase de conhecimento e fase de execução. Na fase de conhecimento, há a atividade de cognição, ou seja, a apuração dos fatos, da verdade. Assim, após conhecidos os fatos e realizada toda a instrução probatória, o Estado se pronuncia e diz quem tem direito, através da sentença.

Porém, a prolação da sentença por si só, nem sempre é suficiente para efetivar o direito postulado, ou seja, não produz efeito de forma automática, o resultado hábil aguardado pela parte vencedora, sendo apenas mera afirmação deste. Destarte, torna-se necessário a tutela executiva.

Por essa razão, muitos doutrinadores definem a fase de conhecimento como basicamente declaratória, uma vez que é nela que delibera, declara quem tem o direito. Luiz Guilherme Marinoni e outros assim define “A sentença é uma técnica processual que não se confunde com a tutela do direito, tanto é que pode não ser suficiente para prestá-la, dependendo da conjugação de outra técnica processual, a tutela executiva.”[40]

Diferentemente da fase de conhecimento, a fase de execução é conhecida como satisfativa, uma vez que busca consumar o direito já reconhecido do credor, entregando-lhe o bem jurídico que lhe é de direito.

Os títulos executivos judiciais estão previstos no art. 515 do Código de Processo Civil de 2015, enquanto os títulos extrajudiciais estão previstos no art. 784 do mesmo diploma legal. Convém mencionar, que ambos os róis são taxativos, sendo assim, só existe título executivo criado por lei.

4.2.             Entraves para a efetividade do processo de execução

No Judiciário atual, é expressiva a quantidade de processos executivos, seja de títulos executivos judiciais ou extrajudiciais. O processo executivo efetivo, aquele capaz de consumar o direito postulado em tempo razoável, é algo que ainda aflige os diversos credores do nosso país.

O processo executivo está ladeado de entraves que obstam sua efetividade, sendo o preponderante deles a impenhorabilidade conferida à maioria dos bens dos devedores que notadamente dificulta o adimplemento dos créditos dos credores, visto que remanescem poucos bens aptos para a satisfação da dívida.

Leonardo Greco, em especial atenção concedida ao estudo do processo de execução, constatou: 

Dentro desse universo despertou-me particular atenção o estudo do processo de execução, pois se, de um lado, a garantia da proteção jurisdicional dos direitos dos cidadãos deve ser progressivamente mais rápida e eficaz, para conferir concretude da maior amplitude possível ao gozo desses direitos, e essa garantia pressupõe procedimentos executórios que de fato realizem, com essa mesma rapidez e eficácia, a entrega dos bens que são reconhecidos pelas decisões judiciais, é desanimador verificar que justamente na tutela jurisdicional satisfativa o processo civil brasileiro apresenta o mais alto índice de ineficácia.[41]

Destarte, a constatação restou em provar a ineficiência do Estado em dispor de elementos aptos a proporcionar a integral satisfação à tutela executiva. 

4.3.             Impenhorabilidade e a Dignidade da Pessoa Humana

No ordenamento jurídico brasileiro, a garantia do crédito do credor, recai principalmente sobre os bens e patrimônio do devedor. Para cumprir com suas obrigações, o devedor responde com todos os seus bens, presente e futuros. Trata-se de responsabilidade patrimonial prevista no art. 789 do novo Código de Processo Civil que dispõe “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”[42].

Assim, em caso de inadimplemento, o credor poderá obter/adquirir alguns bens do devedor para satisfazer seu crédito, utilizando-se do instituto da penhora.

A penhora é o primeiro ato efetivo de constrição contra o devedor nos processos de execução. Pode ser entendida como o ato pelo qual o órgão Judiciário, expropria determinado bem do devedor em face do credor, visando à satisfação do crédito.

Porém, o instituto da penhora não é absoluto, pois, encontra-se limitado em garantias constitucionais existentes à pessoa do devedor.

As regras que protegem alguns dos bens do devedor, encontram-se pautadas principalmente na proteção da dignidade da pessoa humana, uma vez que visa garantir ao devedor o mínimo necessário para uma sobrevivência digna, evitando abusos e excessos, tanto dos credores, quanto dos magistrados.

Marcelo Abelha evidencia a impenhorabilidade de determinados bens em face da tutela da dignidade da pessoa humana:

O que fez o legislador foi dizer que tal parcela do patrimônio do devedor (ou do responsável executivo) fica excluída da sujeitabilidade executiva, ou, resumindo, que não pode ser expropriada. A justificativa dessas limitações previstas na lei processual é, em tese, o resguardo da dignidade do executado, conservando um mínimo no patrimônio do devedor, que mantenha a sua dignidade, evitando que a tutela jurisdicional executiva satisfaça o exequente à custa da desgraça total da vida alheia. O bem jurídico tutelado pelo legislador, ao prever a “exclusão legal dos bens expropriáveis”, é a proteção da dignidade do executado, e, nesses casos, a considerou mais importante que o direito do credor à satisfação do direito exequendo.[43]

Por fim, oportuno destacar que há duas classificações para os bens que são impassíveis de restrição, sendo elas: absolutamente impenhoráveis, quando não se pode penhorar de modo algum e relativamente impenhoráveis, quando a execução só se dá diante a ausência de outros bens suscetíveis de penhora.

4.4.             Princípio da Proporcionalidade

A proporcionalidade está notadamente inserida no convívio em sociedade. Ser proporcional é ser razoável, equilibrado e coerente. O ser humano procura sempre agir de forma proporcional nas suas relações sociais.

Assim, apesar de não se encontrar expresso no ordenamento jurídico, o princípio da proporcionalidade ganhou notório espaço, em face da incessante perquisição dos magistrados por decisões justas.

Para Goés, citado por Marcos Vinícius Macedo Bertelli, a proporcionalidade é valor acima das normas jurídicas:

A proporcionalidade é um valor, em virtude de que se caracteriza como metanorma, estando acima das normas jurídicas. Sua atribuição é norteá-las, dada a sua instituição como valor superior do ordenamento jurídico processual brasileiro. Possibilitando o conhecimento do fenômeno jurídico, é também um postulado valorativo, no sentido de se tratar de uma proposição reconhecida que não necessita de demonstração, pois é ínsita ao sistema jurídico. [...] Não se pode deixar de atentar que também tem pontos de contatos com os critérios, quando desdobrada na sua tríade estrutural: adequação, necessidade e proibição do excesso. Essa trilogia inseparável é arcabouço do princípio da proporcionalidade e o modo de apreciação das normas, dentro do que deve se adequado, necessário e sem excessos.”[44]

Analisando a tríade estrutural do princípio proposta por Goés, importa distinguir os seus institutos, sendo que a adequação corresponde ao meio adotado para obter a finalidade pretendida, ou seja, o meio deve ser adequado e capaz de alcançar o fim. A necessidade corresponde à utilidade que o meio empregado tem, se este é realmente necessário e a proibição do excesso veda os exageros na prática da proporcionalidade.

O Juiz Márcio Kammer ao versar sobre a proporcionalidade aduz que sua aplicação se dará principalmente na esfera na tutela executiva:

Sem embargo, parece legítimo afirmar que a pujança do princípio mais avulta na seara da atividade executiva, quando o plano do dever ser tangencia o do ser e busca-se a subordinação dos fatos da vida ao imperativo das proposições prescritivas de direito. Neste plano é que se concretiza o acesso à ordem jurídica justa e efetiva-se o direito subjetivo do credor através de atos materiais agressivos à esfera de interesses do devedor. Ambiente saturado de projeções de direitos fundamentais colidentes, na atividade executiva basicamente dois interesses estão em jogo: o do credor - titular do direito fundamental à tutela executiva, corolário do devido processo legal, e que se traduz na exigência de que existam meios executivos capazes de proporcionar a satisfação integral de qualquer direito consagrado em título executivo - e o do devedor - a quem se reserva o direito à preservação da dignidade da pessoa humana.[45]

Assim, toda vez que o magistrado estiver em uma situação de conflitos de princípios, valer-se-á do princípio da proporcionalidade Ademais, na tutela executiva, o princípio da proporcionalidade, se faz extremamente necessário, pois se constata facilmente situações de conflitos, onde é necessário proporcionar ao credor a tutela do seu direito, de forma rápida e satisfatória, a efetividade processual, sem que isso prejudique de maneira excessiva o devedor, ou seja, sem que isso viole a sua dignidade.

Nesse cariz, a proporcionalidade é o meio de se atribuir justiça e efetividade ao credor, sem violar à dignidade humana da pessoa do devedor. É aplicando-se a proporcionalidade que o magistrado irá perceber quanto do devedor pode-se retirar sem violar seus direitos, sem que isso prejudique sua subsistência, sua saúde, vida. O instituto da impenhorabilidade não pode servir de escudo para o não pagamento de dívidas pelo devedor.

                                    

4.5.             Da necessidade da penhora salarial para a efetividade do processo executivo

O Processo Civil Brasileiro tem vivido ao longo dos últimos anos uma crise de efetividade da prestação jurisdicional. O ordenamento jurídico, apesar de inúmeras reformas para solução do problema, não tem obtido sucesso na efetiva entrega do direito postulado pelo autor.

Observa-se que a problemática enfrentada, não se resume à morosidade do judiciário ou da tutela tardia. Trata-se de ausência de efetividade do processo civil, uma vez que a tutela executiva não obtém êxito em entregar o que é de direito do credor. Acontece em vários casos que o credor apenas conquista uma sentença declaratória de direito, porém, que não é efetiva, pois o credor se esbarra em inúmeras regras e princípios protegendo o devedor, o que priva o exequente/credor da efetividade de seu direito.

O princípio da proporcionalidade é o caminho para a solução da colisão de princípios nas palavras de Montenegro Filho citado por Marcos Vinícius Macedo Bertelli:

O magistrado deve observar o princípio da proporcionalidade, evitando que a penhora imponha a ruína do executado. O juiz deve determinar o aperfeiçoamento de penhoras mensais atingindo percentuais do salário e das verbas afins, destinado o percentual remanescente para a subsistência do executado[46].

Seguindo essa premissa, surgiu no ordenamento jurídico a necessidade de solucionar a colisão de direitos, onde, de um lado está o credor esperando a efetividade processual e do outro lado o devedor escoltado na sua dignidade humana.

Percebe um anseio do ordenamento por flexibilizar alguns dos bens considerados absolutamente impenhoráveis, para possibilitar ao credor receber o seu crédito face ao devedor. Fredie Didier ao expor sua opinião, afirma:

Exatamente por se tratar de uma técnica de restrição a um direito fundamental, é preciso que sua aplicação se submeta ao método da ponderação, a partir da análise das circunstâncias do caso concreto. As regras de impenhorabilidade devem ser aplicadas de acordo com a metodologia de aplicação das normas de direitos fundamentais. O legislador estabelece a priori o rol dos bens impenhoráveis (art. 649 do CPC), já fazendo, portanto, um prévio juízo de ponderação entre os interesses envolvidos, optando pela mitigação do direito do exequente em favor da proteção do executado. Não obstante isso, as hipóteses de impenhorabilidade podem não incidir em determinados casos concretos, em que se evidencie a desproporção/desnecessidade/inadequação entre a restrição a um direito fundamental e a proteção do outro. Ou seja: é preciso deixar claro que o órgão jurisdicional deve fazer o controle de constitucionalidade in concreto da aplicação das regras de impenhorabilidade, e, se a sua aplicação revelar-se inconstitucional, porque não razoável ou desproporcional, deve afastá-la, construindo a solução devida para o caso concreto.[47]

Destarte, considerando a necessidade de equilíbrio na promoção de direitos fundamentais de credor e devedor, utilizando-se o princípio da proporcionalidade, bem como prevalecendo o entendimento de que essa prática só será utilizada quando esgotar-se todos os outros meios, o Judiciário brasileiro passou a consentir à penhora salarial em favor da efetividade do processo de execução.

Percebe-se que tal prática foi positiva, uma vez que optou os legisladores por fixar a penhora de salário (e, não só do salário, mas de todas as verbas consideradas alimentares) no novo Código de Processo Civil, a priori removendo o status de absolutamente impenhorável. Assim, a partir da sua vigência, o salário se tornou um bem passível de penhora no montante excedente a 50 salários mínimos, é o que preleciona o art. 833 do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:

Art. 833 São impenhoráveis: [...]  IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o §2°; [...] § 2° O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, §8°, e no art. 529, §3°.[48]

Ao incluir tal previsão legal, buscou o legislador positivar a penhora do salário, penhora esta que já era admitida no ordenamento jurídico através da Jurisprudência, com o principal propósito de efetivar o processo de execução e consequentemente entregar ao credor o seu direito. Contudo, importa frisar que a conduta em estipular um valor tão elevado não foi satisfatória, uma vez que pouca parcela da população será atingida por este instituto de penhora.

Alexandre Câmara, comentando o artigo 833 do novo Código de Processo Civil, perfilha o seguinte entendimento:

As verbas indicadas no inciso IV do art. 833 são absolutamente impenhoráveis até o limite equivalente a cinquenta salários-mínimos mensais, sendo possível penhorar-se o excedente (art. 833, §2º, in fine), o que implica dizer que haverá um pequeno percentual da população brasileira que poderá ver apreendida uma parte de sua remuneração mensal (ou verba afim), preservado, porém, montante suficiente para assegurar seu sustento digno, mantido um (mais do que) razoável padrão de vida.[49]

Não se pode negar que o direito vem se modernizando, vem se adequando aos anseios da atual sociedade, porém ainda há um árduo caminho a percorrer para a concretização da efetividade da tutela jurisdicional.

 Conclui-se, portanto, que a penhora de percentual do salário se coaduna com a efetividade processual e não infringe a garantia constitucional da dignidade da pessoa humana, ao passo que essa (im)penhorabilidade só carece de adequação à fática realidade brasileira, devendo ser relativizada na medida que proporcione ao exequente o crédito a que faz jus e ao executado quantum que lhe permita sobreviver com dignidade, cumprindo assim com o escopo do Código de Processo Civil de 2015 e alcançando a almejada efetividade processual do processo de execução. Porém, apesar do passo inicial, permanece ainda a necessidade de adaptar o ordenamento jurídico aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

4.6.             Do posicionamento da jurisprudência acerca da possibilidade de penhora do “salário”

Conforme exposto no subtítulo anterior, a doutrina preocupada com a efetividade da prestação jurisdicional tem defendido a excepcional possibilidade de penhora do salário do executado, visando garantir à efetividade processual.

Seguindo essa premissa, as Jurisprudências dos Tribunais de Justiça estaduais, perseguindo os anseios sociais, mesmo antes da positivação no Código de Processo Civil, já relativizavam as regras da impenhorabilidade, como forma de garantir a tutela jurisdicional garantida constitucionalmente.

Neste sentido, segue alguns julgados favoráveis a penhora do salário antes da vigência do novo CPC:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. PENHORA DE 30% PROVENTOS DO EXECUTADO. POSSIBILIDADE DE PENHORA DE PARCELA DE SALÁRIO EM CASOS EXCEPCIONAIS. Em suas razões recursais o agravante não apresentou elementos fortes que indiquem o comprometimento de sua subsistência e de sua família, limitando-se em argumentar pela impenhorabilidade do salário. No mais, analisando-se as informações colacionadas aos autos via sistema Infojud percebe-se que o agravante teve rendimento de R$ 68.626,00 (exercício de 2013), possui três dependentes, mas não possui descontos em seu salário concernente a pensão alimentícia ou outros descontos. Ainda, é proprietário de um apartamento e não possui elevados valores em dívidas. Ademais, a juíza singular justificou o deferimento da penhora sobre parcela dos proventos do executado em razão de que o próprio contrato de empréstimo que gerou a execução de título previa, na cláusula sétima, a autorização de descontos em folha de pagamento das prestações decorrentes do contrato, referindo que comportamento diverso violaria a cláusula do nemo potest venire contra factum proprium. Efetivamente, o pacto inicial do contrato previa descontos em folha de pagamento, o que faz presumir que os descontos não prejudicarão o sustento do executado e família. Até porque, como acima afirmado, o agravante não juntou elementos que demonstrem dificuldades financeiras irremediáveis. Agravo de instrumento improvido. (Agravo de Instrumento Nº 70062498258, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 25/02/2015). (TJ-RS - AI: 70062498258 RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Data de Julgamento: 25/02/2015, Décima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/03/2015)[50]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO – PENHORA DE 30% DO SALÁRIO – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. A impenhorabilidade de quantia referente a salário, prevista no art. 649, inciso IV, do CPC, na esteira do atual entendimento jurisprudencial, restou mitigada no sentido de que a penhora de até 30% dos vencimentos líquidos do devedor não implica em onerosidade excessiva, sendo que tal mitigação da regra da impenhorabilidade da verba salarial vem em prol da efetividade do processo de execução e não implica em afronta ao princípio de que a execução deve se processar da forma menos onerosa ao devedor. (TJ-MS - AI: 14008019620158120000 MS 1400801-96.2015.8.12.0000, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 26/01/2016, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2016)[51].

O novo Código de Processo Civil, visando à efetividade processual do processo executivo passou a admitir a penhora salarial no montante excedente a 50 (cinquenta) salários mínimos. Neste sentido alguns julgados sob a égide do novo Código de Processo Civil:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO COM COBRANÇA DE ALUGUEIS E ENCARGOS LOCATÍCIOS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DE VERBA REMUNERATÓRIA. RELATIVIZAÇÃO DA REGRA DA IMPENHORABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Ação de despejo por falta de pagamento com cobrança de alugueis e encargos locatícios, em fase de cumprimento de sentença, de que foi extraído o presente recurso especial, interposto em 30/01/2015 e concluso ao Gabinete em 25/08/2016. 2. O propósito recursal é decidir sobre a negativa de prestação jurisdicional; a ocorrência da preclusão; e a possibilidade de penhora de 10% (dez por cento) dos rendimentos líquidos do recorrente, para o pagamento de aluguéis e encargos locatícios. 3. Devidamente analisada e discutida a questão, estando o acórdão recorrido clara e suficientemente fundamentado, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 535, I e II, do CPC/73. 4. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa o não conhecimento do recurso quanto ao tema. 5. Quanto à interpretação do art. 649, IV, do CPC, tem-se que a regra da impenhorabilidade pode ser relativizada quando a hipótese concreta dos autos permitir que se bloqueie parte da verba remuneratória, preservando-se o suficiente para garantir a subsistência digna do devedor e de sua família. Precedentes. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 1547561/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017)[52].

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. DUPLICIDADE DE PENHORAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE GARANTIA CONFIGURADO. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. PENHORA DE VALOR QUE EXCEDE A CINQUENTA (50) SALÁRIOS-MÍNIMOS. POSSIBILIDADE. 1 - Corroborando com o princípio da menor onerosidade, ínsito no art. 805 do NCPC/15, podemos destacar o respeito à dignidade humana, o qual revela que a execução não pode levar o devedor e sua família a uma situação de carência de condições mínimas para sobrevivência. 2 - Constatada a duplicidade de garantias, mister se faz a liberação de uma das constrições efetivadas nos autos. 3 - Não merece reforma a decisão que deferiu o pedido de penhora do valor que excede a cinquenta (50) salários-mínimos, nos termos do art. 833, § 2º, do NCPC/15, pois a ratio da nova regra é que cinquenta (50) salários-mínimos são suficientes para que o devedor mantenha o seu sustento e tenha uma vida digna. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJGO, Agravo 5003400-18.2017.8.09.0000, Rel. GERSON SANTANA CINTRA, 3ª Câmara Cível, julgado em 05/04/2017, DJe  de 05/04/2017)[53].

Por fim, fazendo um adendo sucinto ao estudo, a jurisprudência contemporânea já vem caminhando para a possibilidade da penhora do salário, flexibilizando o instituto da impenhorabilidade, a fim de garantir o direito do credor em ter o seu crédito adimplido.

Seguindo essa premissa, o Código de Processo Civil de 2015 corroborando com a Jurisprudência positivou a penhora ao excedente de 50 (cinquenta) salário mínimos visando a tão almejada efetividade processual.

5.                   Conclusão

Ao fim, constatou-se com o presente artigo que a proteção conferida a grande maioria dos bens do devedor é o principal entrave para essa efetividade processual. A interpretação estrita da norma provoca erros irreparáveis, criando uma proteção exacerbada em favor do devedor. Certo é que, as vedações à penhora existente do diploma processual privilegia o devedor no processo de execução. Diante de tal situação, ficam os credores com seus direitos veementes ofendidos.

O processo de execução é o meio para satisfazer o direito material concedido na sentença. Porém, alguns institutos constantes no Código de Processo Civil mostram-se obsoletos, defasados e incapazes de proporcionar a tão almejada efetividade da tutela executiva.

O instituto da impenhorabilidade do salário remete a uma colisão de direitos fundamentais, tendo como centro a proteção da dignidade da pessoa humana do devedor e a efetividade processual do credor.

Sob este enfoque, o princípio da proporcionalidade ganhou notório espaço no ordenamento jurídico, pois passou a fundamentar a relativização à luz dos princípios conflitantes. Neste ínterim, deve o magistrado cotejar as normas com os princípios, agir com cautela e ponderar as necessidades de credor e devedor. É na seara da proporcionalidade que se concretiza o acesso à ordem jurídica justa, efetivando-se e materializando o direito postulado.

Dessa forma, diante da ineficácia do processo de execução e os anseios sociais por processos que sejam céleres e efetivos, visando garantir a efetividade da prestação jurisdicional, alguns juízes e desembargadores desapontaram no sentindo de relativizar a penhora salarial.

Por tal razão, restou positivada a penhora de verbas alimentares no novo Código de Processo Civil, mais precisamente no §2° do art. 833. A partir da sua vigência, além da penhora para pagamento de dívida alimentar, a lei permite a penhora do excedente a 50 (cinquenta) salários mínimos para o pagamento de dívidas de qualquer natureza. Por certo, em todos os casos, deverá reservar ao executado, parcela de patrimônio capaz de lhe proporcionar subsistência digna.

Não obstante, defende-se que a estrita parcela do excedente do indispensável à subsistência do devedor com dignidade, deverá ser objeto de penhora, mormente quando este não possuir outros bens capazes de satisfazer o crédito exequendo.

Isto posto, mediante o estudo realizado acerca da temática, concluiu-se que a parcial penhora do salário, guiada pelo preceito constitucional de proporcionalidade, coaduna-se com a efetividade processual almejada sem dirimir a dignidade da pessoa humana do devedor.

Abstract: This study which the theme is Non pawning of the Salary in the execution against the principles of the human being dignity, has the main goal, to analyze the wage attachment institute in Brazilian Legal System. During the last years the civil procedure has lived a crisis when it is needed to comply the rights, this problem happens manly because is impossible to change the principle of human dignity, which is the base principle of legal order. The rigidity stops the wage attachment going against another principle, Process Effectiveness, which fundamentally comes from the constitutional principle of access to justice. Therefore, it is necessary to analyze such problem: Does the process effectiveness allows to pawn the wage when this brings a detriment to human dignity? Based in this question, the main goal is to defend the partial wage pawning like a satisfactory mechanism aiming the efficiency and legal activity. So, it is shown three ideas divided in chapters, they are: to let clear the human being dignity in legal order, to show the importance of process effectiveness, and to confront the principle that are applied to the theme protection of rights, defining a harmonious coexistence between the right of the creditor and the debtor. This study is about a Bibliographic research, using primarily sources, such as legislation and jurisprudence, and also secondarily sources, like books and articles. The scientific method is inferring, since it starts from the general context to the individual, presenting opposing rights of both parties when the process is executed. It is multidiscipline because talks about the subjects Civil Procedure and Constitutional Law. Therefore, this study is going to show that partial wage pawning simultaneously incorporates the two principles, since this provides the wished effectiveness of judicial provision to the creditor without to obstruct the debtor’s human being dignity.

Keywords: Dignity of Human Person. Process Effectiveness. Wage Garnishment.

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[2]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 257.

[3]BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 189.

[4]BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 205.

[5]ROBERT, Alexy. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 87.

[6]WEIZ, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 2º ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 25.

[7]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 75.

[8]DE ANDRADE, André Gustavo Corrêa. O princípio fundamental da Dignidade Humana e sua concretização judicial. Disponível em: < http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=5005d7e7-eb21-4fbb-bc4d-12affde2dbbe&groupId=10136> Acesso em: 15 de novembro de 2016, às 22h.

[9]KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Tradução de Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004. p. 140.

[10]Ibid.

[11]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 60.

[12]MOREIRA, Rodrigo Pereira. Direito ao livre desenvolvimento da personalidade e promoção da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2016, p.14.

[13]DE ANDRADE, André Gustavo Corrêa. O princípio fundamental da Dignidade Humana e sua concretização judicial. Disponível em: <http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=5005d7e7-eb21-4fbb-bc4d-12affde2dbbe&groupI d=10136> Acesso em: 15 de novembro de 2016, às 22h.

[14]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 46

[15]BARROSO, Luís Roberto. A Dignidade Da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso .com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf> Acesso em: 15 de novembro de 2016, às 22h.

[16]BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao /constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 de novembro de 2016, às 14h.

[17]RIVALEM, Fernanda Schaefer. A Dignidade da Pessoa Humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. Disponível em: <http://revistas.ufpr.br/direito/article/view/7004.> Acesso em: 15 de novembro de 2016, às 16h.

[18]BASTOS, Celso Ribeiro; DA SILVA, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 425.

[19]RODRIGUES, Marcelo Abelha. O novo CPC e a tutela jurisdicional executiva (Parte 1). Revista de Processo. Vol. 244/2015. P. 87-150. Revista dos Tribunais: junho/2015.

[20]BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao /constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 de novembro de 2016, às 14h.

[21]CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 78.

[22]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 12 de setembro de 2016, às 14h.

[23]DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: Jus Podivm, 2016.

[24]CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 104.

[25]BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao /constituicaocompilado.htm>. Acesso em 26 de março de 2017, às 14h.

[26]ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO Daniel. O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 168.

[27]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 26 de março de 2017, às 14h.

[28]Ibid.

[29]BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao /constituicaocompilado.htm>. Acesso em 28 de março de 2017, às 17h.

[30]TUCCI, Rogério Lauria e TUCCI, José Rogério Cruz apud DA SILVA, João Paulo Hecker. Tutela de Urgência e Tutela de Evidência nos Processos Societários. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2012. 370 p. Tese, Direito. São Paulo, 2012.

[31]ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 56.

[32]DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil. Parte Geral e Processo de Conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 115.

[33]BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao /constituicaocompilado.htm>. Acesso em 28 de março de 2017, às 17h.

[34]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 26 de março de 2017, às 14h.

[35]Ibid.

[36]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 85/86.

[37]BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao /constituicaocompilado.htm>. Acesso em 28 de março de 2017, às 17h.

[38]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 28 de março de 2017, às 17h.

[39]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 65.

[40]MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART Sérgio Cruz; MITIDIERO Daniel. O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 367.

[41]GRECO, Leonardo apud LOPES, João Batista. Efetividade do Processo e Reforma do Código de Processo Civil: Como explicar o paradoxo processo moderno – Justiça Morosa?. Revista de Processo. Vol. 105/2002, p. 128-138. Revista dos Tribunais, jan-março/2002.

[42]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 28 de maio de 2017, às 17h.

[43]ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 5º ed. ver e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 161/162.

[44]GÓES, Gisele Santos Fernandes apud Marcos Vinícius Macedo Bertelli. A Excepcional Possibilidade de Penhora Parcial do Salário em Execução de Dívida não Alimentar. Disponível em: <https://webcache.google usercontent.com/search?q=cache:jNLkm3mSmjAJ:https://www.unochapeco.edu.br/ direito/downloads/academico-marcos-vin-cius-macedo-bertelli/down+&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br> Acesso em 05 de junho de 2017, às 17h.

[45]DE LIMA, Márcio Kammer. O Princípio da Proporcionalidade na Execução Civil. Revista dos Tribunais. Vol. 848/2006, p. 66-88. Revista dos Tribunais: junho/2006.

[46]MONTENEGRO FILHO, Misael apud BERTELLI, Marcos Vinícius Macedo. A Excepcional Possibilidade de Penhora Parcial do Salário em Execução de Dívida não Alimentar. Disponível em: <https://webcache .googleusercontent.com/search?q=cache:jNLkm3mSmjAJ:https://www.unochapeco.edu.br/direito/downloads/academico-marcos-vin-cius-macedo-bertelli/down+&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br> Acesso em: 05 de junho de 2017, às 17h.

[47]DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil – Execução. 5° ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 561/562.

[48]BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 29 de maio de 2017, às 10h.

[49]CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 1º ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 346.

[50]BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70062498258. 11º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 03 de março de 2015. Lex: Jurisprudência do TJRS, Porto Alegre/RS. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site _php/consulta/consulta>. Acesso em 03 de junho de 2017, às 10h.

[51]BRASIL, Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Agravo de Instrumento nº 14008019620158120000. 3º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, Campo Grande, 22 de fevereiro de 2016. Lex: Jurisprudência do TJMS, Campo Grande-MS Disponível em: <http://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia /307972944/agravo-de-instrumento-ai-14008019620158120000-ms-1400801-9620158120000>. Acesso em 03 de junho de 2017, às 10h.

[52]BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 1547561/SP. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, 16 de maio de 2017. Lex: Jurisprudência do STJ, Brasília. Disponível em: <http://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1601606&num_registro=201501927373&data=20170516&formato=HTML>. Acesso em 03 de junho de 2017, às 10h.

[53]BRASIL, Tribunal de Justiça de Goiás. Agravo de Instrumento 5003400-18.2017.8.09.0000. 3º Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, Goiânia, 05 de abril de 2017. Lex: Jurisprudência do TJGO, Goiânia-GO. Disponível em: <https://projudi.tjgo.jus.br/BuscaProcessoPublica?PaginaAtual=6&Id_MovimentacaoArquivo= 44794642&hash=128794667678492252783788950776042860699&CodigoVerificacao=true>. Acesso em 03 de junho de 2017, às 10h.