A inconstitucionalidade da promoção sem concurso de advogados, gestores jurídicos e procuradores de autarquia

Informou o site da revista "Isto é" que um projeto de lei que pode custar R$ 80 milhões por ano aos cofres de Goiás, e é pivô de uma batalha judicial no Supremo Tribunal Federal desde 2015, ganhou novo capítulo semana passada. O governo de Marconi Perillo (PSDB) apresentou ao Legislativo do Estado proposta para regulamentar a promoção, sem concurso público, de 142 advogados, gestores jurídicos e procuradores jurídicos ao cargo de procurador de autarquia.

A iniciativa é inconstitucional, uma vez que afronta ao princípio da obrigatoriedade do acesso a cargos públicos por concurso e ainda proíbe a transposição.

A Constituição Federal exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para investidura em cargo ou emprego público. Ademais é mister que haja pertinência nas disciplinas escolhidas para comporem as provas, assim como os títulos, a que se reconhecerá valor com a função a ser exercida.

Por sua vez, Adilson Dallari (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1990, pág. 36) define concurso público como sendo “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição de conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados”.

A Constituição de 1988 utiliza a palavra investidura para designar o preenchimento de cargo ou emprego público. Como bem disse Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, volume III, tomo III, 1992, pág. 67), não se fala mais, como ocorreu no passado, em primeira investidura, para deixar certo que se cuida de todas as hipóteses em que se dá a condição de ingresso no quadro de servidores públicos. Assim, a Constituição repudia aquelas modalidades de desvirtuamento da Constituição anterior criadas por práticas administrativas, que acabaram por custar o espírito do preceito. Exemplificou Celso Bastos, com o que acontecia com o chamado instituto da transposição, que, com a falsa justificativa de que o beneficiado já servidor público era, guindava-o para novos cargos e funções de muito maior envergadura e vencimentos que não nutriam, contudo, relação funcional com o cargo de origem, com o beneplácito da legalidade sob o fundamento de que primeira investidura já não era.

O site do STF, em 7 de janeiro de 2015, já havia informado que a Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5215, com pedido de liminar, para questionar emenda à Constituição de Goiás que criou a carreira de procurador autárquico no âmbito estadual.

A associação alega que os artigos 1º e 3º da Emenda Constitucional (EC) 50/2014 e o 92-A da Constituição goiana (inserido pela emenda) afrontam a Constituição Federal (CF) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). “A criação de categoria de servidores técnicos com perfil de advogados, funcionando como uma espécie de ‘procuradoria paralela’ ou ‘procuradores paralelos’, para  atender a autarquias e fundações estaduais, por iniciativa parlamentar, em processo de emenda à Constituição estadual, configura clara afronta aos artigos 132 da CF e 69 do ADCT”, alegou.

A entidade afirma que as normas padecem de vício de iniciativa, uma vez que tiveram origem em proposta de emenda constitucional de deputado estadual e não do Poder Executivo local. No aspecto material, a Anape afirma que a jurisprudência do STF reconhece que cabe aos procuradores do estado “a missão de exercerem a representação judicial e a consultoria jurídica no âmbito da administração direta e indireta dos entes regionais da federação”.

Além disso, de acordo com a associação, emenda constitucional não é instrumento adequado para promover inovações legislativas sobre órgãos e entidades da administração estadual, cargos, serviços e servidores. Esses temas, argumenta, devem ser tratados por meio de lei ordinária de iniciativa privativa do governador do estado. Sustenta ainda que as normas afrontam ainda a CF, em seus artigos 37 e 39, ao estabelecerem diretrizes para a organização da carreira, inclusive criando quadro transitório de cargos.

A entidade pede a concessão da medida cautelar para suspender os efeitos dos artigos 1º e 3º da EC 50/2014 e do artigo 92-A da Constituição do Estado de Goiás. E, no mérito, a declaração de inconstitucionalidade das normas.

A Advocacia Geral da União (AGU) se manifestou favorável à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5215 apresentada pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape) contra a criação da carreira de procurador autárquico pela Emenda Constitucional (EC) 50/2014. Em resposta ao pedido do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ricardo Lewandowski, o Advogado-Geral da União, Luís Inácio Lucena Adams, destacou os vícios manifestos na emenda e, por isso,  manifestou por sua inconstitucionalidade.

Na ação, a Anape destacou que os artigos 1º e 3º da EC 50/2014 e o 92-A da Constituição goiana, inserido pela emenda, afrontam a Carta Magna e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). A entidade ainda enfatizou que as normas apresentam vício de iniciativa, já que tiveram origem em proposta de emenda constitucional de deputado estadual e não do Poder Executivo local.

“A criação de categoria de servidores técnicos com perfil de advogados, funcionando como uma espécie de ‘procuradoria paralela’ ou ‘procuradores paralelos’, para atender a autarquias e fundações estaduais, por iniciativa parlamentar, em processo de emenda à Constituição estadual, configura clara afronta aos artigos 132 da Constituição Federal e 69 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)”, manifestou o presidente da Anape, Marcello Terto.

Em seu parecer, o Advogado-Geral da União afirmou que o STF já reconheceu a inconstitucionalidade de normas estaduais que autorizavam ocupantes de cargos em comissão a desempenhar atribuições de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo dos Estados-membros, considerando que a referida atividade deveria ser exercida por Procuradores de Estado organizados em carreira.

Fala-se nos cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoas em confiança da autoridade competente para preenche-los, ao qual também pode exonerar ad nutum, livremente, quem os esteja titularizando. 

Assim, no tocante a cargos públicos, a Constituição já prevê a existência de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração. Esses cargos, por não gerarem direito de permanência, não requerem a realização de concurso público para o seu provimento.

Esses cargos não podem gerar quaisquer direitos permanentes. Ora, e se tais vantagens foram incorporadas por lei a servidores que nele permaneceram muito tempo? Data vênia, essas normas são inconstitucionais.

É uma ofensa ao princípio da igualdade, ao principio da impessoalidade, ao princípio da moralidade, que essa incorporação dependa, de forma exclusiva, de decisões pessoais, subjetivas, de nomear ou de manter alguém em um cargo de provimento em comissão. Tal situação é objeto de improbidade administrativa, pois os cargos públicos não podem ser objeto de nomeação para amigos dos poderosos.

Sobre o assunto da criação de cargos em comissão, ensinou Márcio Cammarosano (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, pág. 95), aduzindo que “com efeito, verifica-se desde logo que a Constituição, ao admitir que o legislador ordinário crie cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, o faz com a finalidade de propiciar ao chefe do governo o seu real controle, mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes politicas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior.”.

Por outro lado, será inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos  níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Por certo, na redação que foi dada ao artigo 37, V, da Constituição, há uma preferência aos servidores ocupantes de carreira técnica ou profissional, para o exercício de cargos em comissão e funções de confiança, nos casos e condições previstas em lei. Respeitado o princípio federativo, essa lei será federal, estadual ou municipal, conforme a hipótese. Como lei, há de ter eficácia normativa, dotada de plena efetividade, na medida em que desrespeitada, os interessados, o Ministério Público, poderão discutir a matéria, caso a caso em juízo.