Direito fundamental à saúde: entre a falta de efetividade e a judicialização excessiva

INTRODUÇÃO

O protagonismo do judiciário contemporâneo, seja em relação às escolhas políticas da vida, seja em relação à legitima concretização dos ditames constitucionais, tem propiciado uma expansão da jurisdição constitucional no Brasil e uma sobreposição jurisdicional sobre as instâncias que ordinariamente possuem legitimidade e capacidade para as escolhas políticas (executivo e legislativo).

Todavia, a proliferação de decisões extravagantes ou emocionais, que determinam à Administração Pública uma atuação de prestações irrestritas envolvendo o direito fundamental à saúde, tem causado o colapso público ante a escassez dos recursos disponíveis pelo Estado.

Desse modo, a falta de parametrização sobre os limites em que o judicial pode e deve agir, mostram-se indispensáveis à sobrevivência do próprio Estado Constitucional Democrático de Direito.

Portanto, quais os parâmetros normativos, extraídos da própria Constituição Federal, que autorizam a atuação jurisdicional legítima e capaz para a efetivação do direito fundamental à saúde, sem a sobreposição dos demais poderes constituídos?

Dessa forma, o presente trabalho acadêmico consiste em compreender quais parâmetros legitimam a atuação jurisdicional envolvendo prestações concretizadoras daquilo que se entenda por direito fundamental à saúde.

Por tais razões, serão abordados o caráter da fundamentalidade do direito à saúde, enquanto corolário do próprio direito à vida; a ascensão normativa do texto constitucional assegurador deste direito e os critérios para higidez da atuação jurisdicional.

Dentro dessa abordagem, a presente pesquisa terá um cunho metodológico eminentemente bibliográfico, organizado de forma crítica no que se refere à leitura e interpretação do estudo das obras de referência sobre a constitucionalização do direito fundamental à saúde, sua eficácia normativa e os limites para sua implementação.

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DA SAÚDE ENQUANTO DIREITO FUNDAMENTAL

Há certa dificuldade na conceituação de saúde, tema que já vem sofrendo profunda análise durante a história.

Já na filosofia grega clássica, Hipócrates, no século IV a.C., fez referência que a saúde era diretamente influenciada pela cidade em si e pelo tipo da vida de seus habitantes, afirmando que o médico alcançaria certa isenção da possibilidade de erros ao tratar as doenças de determinada localidade levando-se em conta as peculiaridades do meio ambiente e não das características do enfermo em si (PEREIRA, 2007).

Na era medieval, na primeira metade do século XVI, esta constatação foi corroborada pela análise crítica de Paracelso, para quem a compreensão do organismo humano deveria ser pautada pela análise do mundo exterior ao corpo, demonstrando a relação de certas doenças com o ambiente de trabalho (PEREIRA, 2007).

Já na era moderna, foi a filosofia de Engels, filósofo alemão do século XIX, a concluir que o nível de saúde das populações seria diretamente ligado à cidade, o tipo de vida de seus habitantes e seus ambientes de trabalho (PEREIRA, 2007).

Este conceito de saúde, pautado em características externas, foi sofrendo uma singela superação quando da virada do século XX, mediante o embate de duas correntes: de um lado ainda se defendia que a saúde física estaria diretamente relacionada com os macros fatores externos ao corpo humano, como o meio ambiente, as condições trabalho, moradia e alimentação.

Todavia, o avanço nas técnicas de pesquisas propiciou a descoberta de germes causadores de doenças e seu subsequente isolamento, tornando o terreno fértil ao desenvolvimento, mesmo que ainda superficial, de remédios para tratamentos específicos.

Nota-se que diversamente da primeira corrente que considerava a saúde enquanto desdobramento de fatores externos, esta segunda corrente singelamente a conceituava como sendo o estado de ausência de doenças, independentemente do ambiente externo em que o agente estava submetido.

Foi nesse cenário de discussão que a experiência trágica obtida no pós-Guerra Mundial forjou a formação de um consenso pela criação de órgãos especiais tendentes a garantir a efetividade de uma gama de direitos considerados essenciais ao homem.

Assim, nesse desiderato, a Organização Mundial da Saúde – OMS, no preâmbulo de sua Constituição (1946), expôs que por saúde não apenas se entende a ausência de doença, mas, igualmente, como a situação de perfeito bem-estar físico, mental e social (SEGRE, 1997).

Observa-se, então, o reconhecimento da necessidade de equilíbrio do homem em relação ao seu ambiente interno (doenças e bem-estar mental) e externo (bem-estar social e físico), para uma correta conceituação da saúde.

Atualmente, a preservação da saúde se tornou uma das maiores preocupações do indivíduo e da coletividade, de modo que o debate nacional sobre o caráter universal dos serviços públicos de saúde intensificou-se após o processo de redemocratização da política brasileira, levantando a questão da fundamentalidade deste direito.

1.1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 A expressão direitos fundamentais inicialmente foi utilizada, nas últimas décadas, pela doutrina e pelos textos constitucionais, para designar uma gama de direitos das pessoas em face do Estado, que constituem objeto da Constituição.

Portanto, sua conceituação, como ensina Carvalho Ramos:

[...] era pautada pelo reconhecimento do caráter positivo dos direitos, ou seja, direitos previstos e regulados pelo Estado, contrapondo-se à tese de inerência ou de que seriam direitos natos; 2) pela afirmação da verticalidade, defendendo que os direitos são concretizados na relação desigual entre indivíduo e Estado. Como a teoria é construída no final do século XIX (em seu livro Sistema de direitos públicos subjetivos, 1892), não abarca os direitos humanos nas relações entre particulares (efeito horizontal dos direitos humanos, como veremos) e também os direitos de titularidade difusa, transindividual (RAMOS, 2014, p. 56).

Contudo, o caráter de imprescindibilidade dos direitos fundamentais possibilitou uma revisão dessa conceituação clássica, para abarcar sua efetividade não só perante o Estado, mas, inclusive, em relação aos próprios particulares, no âmbito da dimensão horizontal dos direitos fundamentais (RAMOS, 2014).

Há uma tendência normativa e doutrinária em reservar o termo direitos fundamentais para designar os direitos positivados a nível interno, e o termo direitos humanos para os direitos naturais insculpidos em declarações e convenções internacionais (CARVALHO, 2011).

Desse modo, os direitos fundamentais podem ser entendidos em um duplo aspecto: direitos fundamentais formalmente constitucionais, ou seja, aqueles enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal, e outros que, ainda que não enunciados por normas formalmente constitucionais, reproduzem uma obrigação mínima do Estado e da coletividade para com o cidadão, ainda que singularmente considerado, denominados direitos fundamentais materialmente constitucionais (CANOTILHO, 1998).

Contudo, autores como Ingo Sarlet entendem que a fundamentalidade de uma determinada gama de direitos somente poderia ser obtida através da conjugação do aspecto material e formal dessas posições jurídicas concernentes às pessoas (naturais ou jurídicas, consideradas na perspectiva individual ou transindividual), retiradas da esfera da disponibilidade dos poderes constituídos (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017).

Nada obstante a tal enfrentamento conceitual, é estreme de qualquer dúvida o caráter fundamental do direito à saúde, pois, como será demonstrado, há expressa positivação em nosso ordenamento jurídico por norma de envergadura constitucional e a saúde representa uma obrigação mínima do estado para com o cidadão.

1.2 DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

Não houve completa omissão nas Constituições brasileiras do passado quanto à questão da saúde, todavia as menções existentes em cartas e constituições anteriores limitavam-se a fixar competências legislativas e administrativas.

Por tal razão, é inegável que a Constituição de 1988 foi a primeira a conferir a devida importância à saúde, tratando-a como direito social-fundamental, demonstrando com isso uma estreita sintonia entre o texto constitucional e as principais declarações internacionais de direitos humanos.

Nas percucientes palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:

Consagrado no art. 6.º de nossa Constituição, é no art. 196 e ss. que o direito à saúde encontrou sua maior concretização em nível normativo-constitucional, para além de uma significativa e abrangente regulamentação normativa na esfera infraconstitucional, com destaque para as leis que dispõem sobre a organização e os benefícios do SUS e o fornecimento de medicamentos. Mesmo assim, basta uma leitura superficial dos dispositivos pertinentes (arts. 196 a 200) para que se perceba que nos encontramos, em verdade, no que diz com a forma de positivação, tanto em face de uma norma definidora de direito (direito à saúde como direito subjetivo, de todos, portanto de titularidade universal), quanto diante de normas de cunho impositivo de deveres e tarefas, pois o art. 196 enuncia que a saúde é direito de todos e dever do Estado, além de impor aos poderes públicos uma série de tarefas nesta seara (como a de promover políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, além de estabelecer o acesso universal e igualitário às ações e prestações nesta esfera). Num segundo momento, a Constituição remete a regulamentação das ações e serviços de saúde ao legislador (art. 197), além de criar e fixar as diretrizes do sistema único de saúde (art. 198), oportunizando a participação (em nível complementar) da iniciativa privada na prestação da assistência à saúde (art. 199), bem como estabelecendo, em caráter exemplificativo, as atribuições (nos termos da lei) que competem ao sistema único de saúde (art. 200) (SARLET, 2017, p. 672)

 Como se vê, esta constatação é corroborada pela própria atenção expendida pela Assembleia Nacional Constituinte ao tema, notadamente quando da dicção do art. 196 da Constituição Federal, para quem a saúde é direito de todos e dever do estado, devendo ser garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A atenção do constituinte reconhece a saúde enquanto elemento indissociável da vida, traduzindo-se em pressuposto de sua própria existência e da qualidade de sua existência.

Igual tratamento é reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao elencar a saúde enquanto elemento incito à cidadania e um direito humano essencial, relativo à própria natureza de um ser, absolutamente indissociável do núcleo matriz da vida.

Diante dessas premissas, como já apontado outrora, não há como se negar a fundamentalidade do direito à saúde, vez que formalmente insculpido como direito social pelo artigo 6º, caput, da Constituição Federal de 1988, topologicamente colocados como segundo capítulo de um rol de direitos e garantias fundamentais, que integram o título dois de nossa lei maior.

Ademais, ainda que assim não fosse, o artigo 12 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, sociais e culturais, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por força do Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992, impôs aos Estados signatários o reconhecimento do direito de toda pessoa a desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental, sendo que nosso texto magno expressamente reconhece a imediata aplicabilidade dos direitos previstos em tratados ou convenções internacionais de direitos humanos, quando da dicção do parágrafo segundo do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Concluindo, há certo consenso acadêmico sobre a fundamentalidade do direito à saúde, bem como da especial proteção conferida pelo Constituinte Pátrio para sua efetivação. Contudo igual convergência de opiniões não há quando nos deparamos com a tarefa de identificar quais os efeitos concretos que podem ser extraídos das normas constitucionais que conformam o direito à saúde, bem como seus limites objetivos e subjetivos.

Dito de outro modo, entender a saúde enquanto direito de índole fundamental não implica, necessária e automaticamente, a priori, o reconhecimento de um direito subjetivo individual ou coletivo às prestações irrestritas na área de saúde, merecendo especial relevo o questionamento a respeito dos limites das prestações reclamadas do particular perante o estado, entendido este como devedor universal de um atendimento global e irrestrito.

Para tanto, ponderar-se-á a atual dimensão da efetividade das normas constitucionais em uma evolução do caráter normativo da própria constituição federal, com atenção à significativa mudança decorrente do paradigma da teoria do direito após as duas grandes guerras mundiais.

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A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Após o final da segunda grande guerra mundial, o mundo contemporâneo precisou olhar aos horrores do passado para que as atrocidades outrora cometidas, sob um aparente manto de legalidade, não mais se repetissem no novo mundo que estava a se apresentar.

Dessa forma, os traumas causados pelas Grandes Guerras, muitos decorrentes dos regimes totalitários, fizeram com que a teoria do direito focasse seus olhos para uma releitura do Direito Constitucional.

O marco teórico desse novo Direito Constitucional pode ser resumido através de três grandes mudanças paradigmáticas que revolucionaram a dogmática constitucional e, como corolário, toda prática das ciências jurídicas.

A primeira dessas mudanças foi o reconhecimento de força normativa à constituição, sendo esta alçada ao posto de norma jurídica. Superou-se, mesmo com atraso, porém não tardiamente, o até então modelo europeu regente que considerava a constituição como um documento meramente político, versando sobre uma convocação à atividade administrativa e legislativa, porém sem aplicabilidade direta e imediata (ROBERTO BARROSO, 2017).

 E inegável, nesse campo, a contribuição de Konrad Hesse para quem compete à Constituição estabelecer os fundamentos e princípios que norteiam a ordem jurídica, instituindo conteúdos jurídicos legítimos, sobretudo em matéria de direitos fundamentais, dotando-os de força vinculante para irradiar-se por todo o ordenamento jurídico (HESSE, 2009).

Ainda segundo Hesse, para uma adequada teoria da constituição deve-se levar em conta não apenas as relações fáticas de poder dominantes da sociedade, que acabam por resultar, inevitavelmente, numa realidade esvaziada de qualquer elemento normativo, nem tampouco dar ênfase excessiva a uma normatividade “autista”, despida de qualquer elemento da realidade, mas sim encontrar um meio-termo, ou seja, um caminho que leve à superação da separação radical, no plano constitucional, entre “ser” e “dever ser” (SARLET, 2017).

De modo que a efetividade das normas constitucionais diz respeito à pretensão de máxima realização do programa normativo abstratamente estabelecido no plano da vida real, ou, em outras palavras, ao processo de migração do “dever ser” normativo para o plano do “ser” da realidade social (SARLET, 2017).

Em que pese a suposta obviedade contemporânea dessa posição, não há como se olvidar da importância história e institucional da normatividade atribuída ao texto constitucional, não sendo este mais entendido como dotado de eficácia meramente programática.

A segunda mudança paradigmática que merece importância é a expansão da jurisdição constitucional, seja no mundo, de forma geral, seja no Brasil, de um modo particular (ROBERTO BARROSO, 2017).

A vitória dos aliados da segunda guerra mundial propiciou a difusão do modelo norte americano de controle de constitucionalidade, fundado na centralidade da constituição, na existência de controle de constitucionalidade das normas jurídicas e, portanto, da própria supremacia constitucional.

Nesse ponto, é pertinente esclarecer que o até então vigente modelo europeu de constitucionalidade era pautado na centralidade da lei e da supremacia do parlamento, a quem cabia a última palavra acerca da interpretação jurisdicional. O que, de certo modo, propiciou a instauração de regimes ditatoriais com uma suposta legitimidade.

Nas lições de Roberto Barroso:

O Estado constitucional de direito se consolida, na Europa continental, a partir do final da II Guerra Mundial. Até então, vigorava um modelo identificado, por vezes, como Estado legislativo de direito. Nele, a Constituição era compreendida, essencialmente, como um documento político, cujas normas não eram aplicáveis diretamente, ficando na dependência de desenvolvimento pelo legislador ou pelo administrador. Tampouco existia o controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário — ou, onde existia, era tímido e pouco relevante. Nesse ambiente, vigorava a centralidade da lei e a supremacia do parlamento. No Estado constitucional de direito, a Constituição passa a valer como norma jurídica. A partir daí, ela não apenas disciplina o modo de produção das leis e atos normativos, como estabelece determinados limites para o seu conteúdo, além de impor deveres de atuação ao Estado. Nesse novo modelo, vigora a centralidade da Constituição e a supremacia judicial, como tal entendida a primazia de um tribunal constitucional ou suprema corte na interpretação final e vinculante das normas constitucionais (BARROSO, 2012, p. 383)

Como visto, a partir do término da segunda guerra, esse modelo de centralidade da lei é substituído pela centralidade do texto constitucional e pela existência de controle de constitucionalidade visando garantir tal hegemonia.

Como última mudança paradigmática, há de se ressaltar o desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional, não mais pautada nos tradicionais métodos antinômicos (teleológico, histórico, gramatical, sistemático), mas sim na existência de cláusulas gerais, da normatividade dos princípios, o reconhecimento de colisões entre normas constitucionais e a reabilitação da argumentação jurídica como fundamento de legitimidade das decisões judiciais (ROBERTO BARROSO, 2017).

O novo paradigma interpretativo constitucional, pautado no princípio da força normativa da constituição significa, pois, a pretensão de prevalência dos pressupostos da constituição na solução dos problemas jurídicos constitucionais, garantindo sua eficácia e permanência (SARLET, 2017).

Nesse cenário, o papel outorgado ao Poder Judiciário foi de interpretar a constituição e as leis, porém resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurídico, com maior primazia aos ditames constitucionais.

Esta mudança paradigmática resultou em dois fenômenos empiricamente verificáveis, a judicialização das escolhas políticas e o ativismo judicial, mesmo que em sobreposição aos demais poderes constituídos.

É importante, porém, ter em mente que a judicialização da política é um fato decorrente da própria centralidade do texto constitucional, a maior amplitude das normas formalmente constitucionais e da constatação da eficácia normativa do texto constitucional, não mais entendido como mero expositor de programas a serem almejados pelo legislador e administrador público.

Nesse cenário, a judicialização se constitui um fato inelutável, circunstância decorrente da própria roupagem institucional vigente, uma vez provocados pela via processual adequada, não tem os juízes a alternativa de não se pronunciarem sobre a questão trazida (BARROSO, 2012).

Roberto Barroso expõe a existência de causas de naturezas diversas para este fenômeno:

A primeira delas é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como conse­quência, operou-se uma vertiginosa ascensão institucional de juízes e tribunais, tanto na Europa como em países da América Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade. Com isso, evitam o próprio desgaste na deliberação de temas divisivos, como uniões homoafetivas, interrupção de gestação ou demarcação de terras indígenas. No Brasil, o fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da constitucionalização abrangente e analítica — constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis — e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas (BARROSO, 2012, p. 385).

Portanto, seja em maior ou menor grau, a judicialização da política brasileira se reveste de um caráter de legitimidade decorrente da própria ascensão e respeito aos ditames constitucionais. Todavia, o modo como venham a exercer essa competência é que vai determinar a existência ou não de ativismo judicial.

De outro modo, o ativismo judicial é um ato humano consistente na sobreposição do exercício da atividade jurisdicional, por meio da ampliação ilegítima do seu espaço de atuação, em face das escolhas políticas que são legitimamente outorgadas ao parlamento brasileiro.

Segundo Roberto Barroso:

Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. Todas essas transformações foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. A partir daí, por força de uma intensa reação conservadora, a expressão ativismo judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial (BARROSO, 2012, p.387)

Assim, temos que a judicialização, como demonstrado outrora, é um fato e circunstância do próprio modelo institucional do Estado Brasileiro. Já o ativismo, por seu turno, é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a constituição, expandido seu sentido e alcance.

A correta delimitação da força normativa do texto constitucional requer o enfrentamento destes dois lados da mesma moeda, vez que somente a demarcação da área de atuação do judiciário nacional, sem a sobreposição dos demais poderes constituídos, poderá acarretar a intangibilidade do próprio modelo constitucional introduzido pela Constituição Federal de 1988.

Sendo um Estado Democrático de Direito, não há como se aceitar, sob qualquer viés ou justificativa, que as decisões fundamentais e fundantes da sociedade brasileira sejam tomadas ao alvedrio do agente jurisdicional, sem a participação, ainda que indireta, da população representada, sob pena de supressão ilegítima e inconstitucional do próprio Estado Democrático de Direito, para quem todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.

Como nitidamente se percebe, o reconhecimento da força normativa do texto constitucional impõe, em um primeiro momento, sob esta visão, o reconhecimento de que as escolhas políticas da sociedade sejam tomadas pelas instâncias democraticamente eleitas para tanto.

Ocorre que, ressalta-se, e aqui entra o cerne da presente discussão, há de assinalar a existência de norma constitucional, de índole fundamental, vinculando a atividade estatal ao respeito irrestrito ao direito fundamental à saúde, enquanto elemento indissociável da própria vida.

É nesse cenário que se funda a aplicação do direito fundamental à saúde diante do paradigma da efetividade de seu postulado, de um lado, e do excesso de judicialização, de outro, o que será enfrentado a seguir.

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DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL

Pelo narrado até então, há de se ressaltar que todas essas mudanças paradigmáticas tiveram como escopo garantir a efetividade do texto constitucional. Tanto a centralidade, quanto a normatividade das constituições apenas subsistem sob um prisma de efetividade.

Diante dessas premissas, as normas extraídas da constituição, por meio da interpretação de seu texto, assim como todas as normas jurídicas em geral, possuem o atributo da imperatividade. Segundo Roberto Barroso:

Não é próprio de uma norma jurídica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contêm comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por ação quanto por omissão. Ocorrida a violação, o sistema constitucional e infraconstitucional deve prover meios para a tutela do direito ou bem jurídico afetados e restauração da ordem jurídica. Estes meios são a ação e a jurisdição: ocorrendo uma lesão, o titular do direito ou alguém com legitimação ativa para protegê-lo pode ir a juízo postular reparação. Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva e direitos (BARROSO, 2007, p. 5).

Na opinião do citado doutrinador, sempre que a Constituição criar direitos políticos, individuais, sociais ou difusos, seriam estes, em regra, reivindicáveis pelo particular diante do poder público, por via do direito de ação.

Passa, então, o poder judiciário, a ter papel ativo e decisivo na concretização das normas advindas do texto constitucional.

A doutrina da efetividade, sob tal viés, assume um caráter metodológico positivista, vez que a constatação da constituição enquanto norma possibilita, ou mesmo impõe, a sua exigibilidade e efetividade no campo social.

Como se demonstrou até aqui, a nova roupagem do direito constitucional contemporâneo, visando superar o paradigma anterior à segunda guerra mundial, possibilitou o reconhecimento da centralidade do texto constitucional e a supremacia das normas jurídicas dele decorrentes, bem como outorgou aos ordenamentos jurídicos, a priori, mecanismos capazes de restabelecer eventual violação dos seus mandamentos imperativos.

Ocorre que três ordens de fatores se apresentam como opositoras ao fenômeno da judicialização, são eles a legitimidade democrática do judiciário, a capacidade institucional para tomada de decisões e a politização indevida da justiça (BARROSO, 2009).

3.1 DA LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO JUDICIÁRIO

Como se sabe, a função jurisdicional é exercia por membros que, embora inegavelmente exerçam um poder político, não foram democraticamente eleitos e chancelados pelo batismo da vontade popular.

Há de se ressaltar, contudo, na linha do que foi dito até aqui, a função política exercida pelo judiciário, com chancela constitucional, no chamado controle contramajoritário, invalidando atos do poder público que, ainda que praticados por membros democraticamente eleitos por sufrágio, direta ou indiretamente, vulnerem os proclamas e desígnios do texto constitucional.

Tal função contramajoritária, todavia, em uma primeira análise, não outorga ao judiciário a possibilidade de se sobrepor indistintamente às demais funções públicas.

Contudo, e ainda assim, não há como se negar que em alguns espaços há possibilidade de atuação jurisdicional por expressa previsão constitucional. Tal fundamento normativo decorre da atribuição da Constituição brasileira ao judiciário, seja no tocante à impossibilidade de não se pronunciar (juízo de cognição) e de não resolver (juízo de efetivação) ameaças ou lesões a direitos, seja no reconhecimento da normatividade, hegemonia e efetividade de seu texto.

Ao aplicarem o ordenamento jurídico (legal e constitucional), os magistrados estão concretizando decisões que foram tomadas pelo legislador ou pelo constituinte, isto é, pelos representantes do povo. Assim, na medida em que cabe a esses agentes jurisdicionais a atribuição de normatividade ao texto, tornam-se estes, muitas vezes, coparticipantes do processo de criação do Direito (BARROSO, 2009).

Nada obstante, filosoficamente, a jurisdição constitucional em um Estado Constitucional Democrático, como o nome sugere, decorre de conjugação de dois ideais, primeiro a constitucionalização das relações sociais, no sentido de limitação do poder estatal (outrora tido como absoluta) e, primordialmente, respeito aos direitos fundamentais.

Como segundo ideal, há a conjugação da ideia de democracia, notadamente soberania das escolhas populares, fundadas na vontade da maioria.

Tal conjugação ocasiona, não raras vezes, a percepção de um conflito aparente entre esses dois ideais, que, contudo, deve encontrar resposta no próprio texto constitucional (BARROSO, 2009).

Segundo Luis Roberto Barroso, por essa razão:

[...] a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios – não de política – e de razão pública – não de doutrinas abrangentes, sejam ideologias políticas ou concepções religiosas. (BARROSO, 2009, P. 12)

Portanto, a correta aplicação da jurisdição constitucional deve privilegiar não somente a supremacia democrática, entendida como vontade externada pela maioria, mas, em igual sentido, a efetivação do ideal de constitucionalismo, no sentido de respeito às regras do jogo democrático e de prevalência dos direitos fundamentais. Conclui-se, então, haver possibilidade de convergência de ambos os institutos no sentido de reconhecer a prevalência das escolhas democraticamente realizadas por aqueles que detém a legitimidade democrática popular, com a necessária deferência pelo judiciário, com exceção das hipóteses em que se viole ou ameace as regras do jogo democrático e de direitos fundamentais, como é o direito à saúde.

3.2 DA CAPACIDADE INSTITUCIONAL PARA TOMADA DE DECISÕES

Por capacidade institucional deve ser entendida a determinação de qual dos poderes ou funções públicas está mais habilitado a produzir a melhor decisão em uma determinada matéria.

A função precípua da atividade jurisdicional é de interpretação e aplicação do texto normativo com a finalidade de regulação (não regulamentação) das relações sociais. Por tais razões, o corpo técnico dos magistrados que compõe sua estrutura orgânica não está preparado para a solução de controvérsias, ainda que singelas, que envolvam um conhecimento mais técnico e científico.

Em situações como estas, cabe ao judiciário prestigiar as escolhas legítimas tomadas pelo executivo e legislativo, cedendo seu espaço para os juízos discricionários desde que dotados de razoabilidade e pertinência constitucional.

A atuação jurisdicional sem o necessário conhecimento técnico envolvendo a matéria poderá acarretar, como hodiernamente acarreta, o risco de efeitos sistêmicos indesejáveis e imprevisíveis, vez que o juiz, por vocação, somente está apto a realizar a justiça do caso concreto, micro justiça, não tendo como antever, ante suas limitações, os efeitos de ampla magnitude social (BARROSO, 2009).

Não bastasse tal ausência de capacidade para tomada de decisões, uma atuação lesiva da jurisdição constitucional nessas hipóteses seria insuscetível de responsabilização política ou funcional.

Exemplificando a problemática, em relação ao tema analisado, tem sido as intervenções extravagantes ou emocionais em matéria de medicamentos e terapias em saúde, que, em que pese a superficial constatação de resolução do problema individual, tendem a colocar em risco a continuidade das políticas públicas de saúde, ao desorganizarem a atividade administrativa e comprometendo a alocação correta e programada dos limitados recursos públicos.

Afinal, “o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em auto-limitação espontânea, antes eleva do que diminui” (BARROSO, 2009, p. 17)

3.3 DA POLITIZAÇÃO DA JUSTIÇA

Nos tópicos anteriores, verificamos uma notória expansão da jurisdição constitucional, que, antes de mais nada, está atrelada à centralidade do texto constitucional, à implantação de um controle de constitucionalidade e de uma interpretação que estabeleça primazia pela hegemonia constitucional.

De maneira geral, essa expansão da jurisdição constitucional tem transferido o poder decisório sobre questões políticas para o judiciário (VERBICARO, 2008; ZAULI, 2011), ainda que previamente haja um pronunciamento dos demais poderes constituídos sobre o assunto, porém sem primazia por suas escolhas.

Ocorre que o exercício da Jurisdição sobre matéria política não pode ser entendido como sinônimo de jurisdição política. Ademais, o fato de o judiciário analisar uma questão política, per si, não o possibilita tomar decisão com uma conotação necessariamente política, porquanto está vinculado aos requisitos procedimentais e materiais do ordenamento jurídico (TAVARES, 2005).

É importante destacar esta preocupação, quanto à politização da justiça, está atrelada à tradicional ideia utilizada para tentar estabelecer os limites do Poder Judiciário, que remontam desde a origem do controle de constitucionalidade (NAGEL, 2010).

Apenas para se ter uma ideia, no Brasil, a Constituição de 1934 afirmava a impossibilidade de os tribunais julgarem casos “meramente políticos” (BARBOSA, 1915).

Tal impossibilidade não resultou na elucidação do problema, vez que a própria identificação sobre a natureza política ou não das questões levantadas em juízo seria atribuição do próprio judiciário.

Dessa forma, se mostra insuficiente a análise sobre a natureza da questão decidida em si, para fins de averiguação sobre o fenómeno da politização da justiça, ganhando relevo a identificação das razões que levaram o judiciário a decidir questões que até então eram consideradas fora de seu âmbito de atuação.

Dito de outro modo, prepondera a averiguação sobre “se e em que medida” a expansão da atividade jurisdicional seria fruto de um voluntarismo ativista ou resultado meramente exclusivo do exercício das competências previstas na Constituição (SUNDFELD, 2011).

Esta conclusão perpassa diretamente pela definição das possibilidades semânticas do texto legal. Pois, se entendermos o ativismo judicial como ato humano consistente na sobreposição do exercício da atividade jurisdicional, por meio da ampliação ilegítima do seu espaço de atuação, bem como que a atuação jurisdicional deve se pautar na interpretação do texto constitucional para extração de uma norma jurídica regente, pode-se perceber que a noção de ativismo, e a de politização da justiça, dela decorrente, estaria ligada a uma atuação judicial que extrapola o texto legal.

Por tais razões, para se sustentar a expansão judicial, como se tem feito, inevitavelmente entender-se-ia que o “voluntarismo ativista” dependeria da racionalidade em se alcançar o sentido de um texto legal, pois só assim seria possível identificar quando a atuação judicial extrapolaria esses limites.

Contudo, há que se frisar que tal constatação não se equivale a afirmar que o exercício judicial estaria limitado à cognição sobre os limites textuais da lei, principalmente por existir certo consenso doutrinário de que o juiz não deve ser visto apenas como a “boca da lei” como afirmava o positivismo exegético clássico (KELSEN, 2003).

Como se vê, quando o exercício da atividade jurisdicional está pautado na elaboração semântica dos textos que versem sobre bens constitucionalmente resguardados, como ocorre com o direito fundamental à saúde, não há que se falar em ativismo judicial ou em politização da justiça.

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dos parÂmetros para a atuação judicial

Como visto até aqui, o papel outorgado pela constituição ao Poder Judiciário, notadamente em um estado Constitucional e democrático, é o de interpretar o ordenamento jurídico, resguardando direitos e assegurando o respeito aos ditames constitucionais e, com mais primazia, aos direitos fundamentais.

No exercício desse mister, caberá aos magistrados o papel de construção dos sentidos das normas jurídicas, por meio da interpretação dos textos legais e de toda a realidade que os cerca, para que os postulados interpretados não sejam destoantes de uma eficácia social.

Ocorre que, não raras vezes, tal atribuição perpassa pela resolução da problemática envolvendo a colisão de direitos fundamentais e princípios que entrem em rota de colisão, hipóteses em que os órgãos judiciais precisam proceder a concessões recíprocas entre tais princípios, por meio da técnica da ponderação.

Primeiramente, é preciso ter em mente que as prestações decorrentes do direito fundamental à saúde devem ter por fundamento – como em qualquer modalidade de controle jurisdicional – uma norma jurídica, fruto de deliberação democrática, seja de natureza convencional, constitucional ou infraconstitucional.

Assim, se uma política pública, ou mesmo qualquer decisão sobre essa matéria, é determinada de forma específica e direta pela constituição ou por leis válidas, a ação ou omissão correspondente a tal postulado poderá ser objeto de controle jurisdicional, em função da ínsita e precípua função judicial de aplicar e tornar efetiva a lei (latu sensu).

Porém, a estudada efetividade advinda da normatividade das disposições constitucionais estabeleceu novos patamares para o constitucionalismo no Brasil e propiciaram uma virada jurisprudencial (CANOTILHO, 1998), no sentido de estabelecer a primazia da intervenção estatal em situações envolvendo direitos sociais, direito à saúde ou mesmo o fornecimento de medicamentos, que, todavia, não ficou imune às críticas, conforme confrontado no capítulo dois do presente trabalho.

Contudo, tais críticas não possuem o condão de tornar sem efeito a proteção outorgada pela constituição ao direito à saúde, reconhecido como nítido direito de índole fundamental, apenas tendo por objetivo a estipulação de parâmetros tendentes a inibir a ausência de legitimidade democrática, capacidade técnica e de politização do judiciário.

Por questões didáticas, os parâmetros para a tutela jurisdicional serão abordados de acordo com as ações individuais a serem propostas, ainda que plúrimas, bem como as ações coletivas ajuizáveis.

4.1 DOS PARÂMETROS PARA AS AÇÕES INDIVIDUAIS

No âmbito das ações individuais, a atividade jurisdicional deve se limitar à realização das opções já formuladas pelos entes federados e veiculados nos programas e políticas de saúde, bem como na regulamentação das competências do Sistema Único de Saúde.

Tal constatação decorre da exegese do art. 196 da Constituição Federal, ao associar a garantia da saúde às políticas públicas e econômicas instituídas pelo Estado, com intuito de assegurar a universalidade das prestações e preservar a isonomia no atendimento aos cidadãos, independentemente de seu acesso ou não à jurisdição (BARROSO, 2009).

Presume-se que o Legislativo e o Executivo, quando da elaboração dos programas e políticas públicas, assim como na regulamentação das competências do Sistema Único de Saúde, avaliaram, com primazia e legitimidade, as necessidades prioritárias a serem supridas e a previsão dos recursos disponíveis necessários para sua efetivação, sob a ótica da visão técnica e sistêmica que tem de toda a problemática envolta à saúde.

Dessa forma, ao instituir dada política pública, está o Estado vinculado finalisticamente à sua concretização, nascendo ao cidadão o direito subjetivo à prestação asseguradora desta política.

Esse parâmetro privilegia tanto a legitimidade democrática, como torna inoponível à cláusula de reserva do possível, pois a primazia do direito fundamental à saúde, bem como a legitimidade da escolha realizada pelo legislador, ou mesmo o administrador, garantem a preferência da utilização de despesas sob tal finalidade em detrimento dos demais custos da máquina pública.

Ademais, é importante frisar que os recursos necessários ao custeio do sistema de saúde são obtidos através da cobrança de tributos, portanto, ao instituir uma determinada demanda ao Estado brasileiro, há a necessidade de previsão da sua respectiva fonte de custeio, cujo encargo e responsabilidade, ainda que por sua insuficiência, é atribuído exclusivamente ao Estado.

Essa linha de conclusão foi esposada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Suspensão de Segurança nº 3073/RN, de relatoria da Ministra Ellen Grace, para quem a norma do artigo 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde.

Igual decisão, com eficácia vinculante, foi resultante do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, distribuída sob o nº 45, por meio da qual Sua Excelência, o Ministro Celso de Mello, entendeu que o encargo governamental de tornar efetiva as aplicações dos direitos sociais devem respeitar a cumulatividade do binômio da razoabilidade da pretensão e da disponibilidade orçamentária, tornada concreta mediante a estipulação de políticas públicas determinadas.

De forma contemporânea, o Pretório Excelso da República, quando do julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada nº 145, de relatoria do Eminente Ministro Gilmar Mendes, entendeu que o direito subjetivo público do cidadão é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a promoção, proteção e recuperação da saúde, independente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo às políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde.

Como se vê, quando o Estado brasileiro, por qualquer de seus entes federados ou instituições, edita uma determinada política de saúde pública, nasce ao cidadão o direito subjetivo à sua concretização, reivindicável por meio de ações individuais ou plúrimas perante o judiciário.

Desta forma, a viabilidade de ajuizamento de ações individuais, ainda que plúrimas, privilegia a legitimidade para a tomada das decisões, vez que previamente haveria o comprometimento do legislador ordinário e do administrador público; a capacidade institucional do judiciário para concretização das políticas públicas anteriormente estabelecidas (juízo de efetivação); e não resultará em politização da justiça, ante o caráter de mera efetivação da vontade concreta do legislador e administrador público.

4.2 DOS PARÂMETROS PARA AS AÇÕES COLETIVAS

O caráter potestativo proposto do parâmetro anunciado acima decorreria da presunção legítima, considerada a separação funcional dos poderes, de que os poderes públicos, ao elaborarem as políticas públicas, fizeram uma avaliação adequada das necessidades prioritárias, dos recursos disponíveis e da eficácia dos tratamentos.

Todavia, tal determinismo não pode ficar alheio à apreciação judicial, pois embora não caiba ao judiciário refazer as escolhas dos demais poderes, impõe-se sua atuação para coibir excessos e suprir omissões (BARROSO, 2009).

Por tais razão, é bom que se diga, a impossibilidade normativa de pronunciamento judicial deferindo prestações em saúde não contempladas em políticas públicas não impede a apreciação judicial sobre esta omissão, se deliberada ou inconsciente.

Ocorre que tal revisão somente pode ser realizada por meio de ações de índole coletivas, para efeitos de direitos difusos ou coletivos, cuja decisão produzirá efeito erga omnes nos limites da jurisdição de seu prolator.

E isso se afirma, primeiramente, em razão da necessidade de aferição sobre o contexto global das políticas públicas pretendidas (impossível de ser realizada em âmbito das ações individuais), que poderá ser demonstrado por aqueles que possuam a legitimidade ativa para sua propositura, como ocorre com o Ministério Público, tendo maior possibilidade de demonstrar a dimensão da necessidade daquela política, bem como a disponibilidade orçamentária para sua concretização.

Deste modo,  há como se privilegiar a universalidade enquanto característica essencial dos direitos fundamentais, como leciona Daniel Sarmento:

“[O] Estado não deve conceder a um indivíduo aquilo que ele não tiver condições de dar a todos os que se encontrarem na mesma posição. Esta é uma exigência fundamental imposta pelo princípio da igualdade, que não pode ser postergada (SARMENTO, 2010, p. 199).

Tal ilação é corroborada por Luigi Ferrajoli, para quem:

[...] são ‘direitos fundamentais’ todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a ‘todos’ os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou pessoas com capacidade para agir; entendendo por ‘direito subjetivo’ qualquer expectativa positiva (de prestações) ou negativa (de não sofrer lesões) atribuída a um sujeito por uma norma jurídica; e por ‘status’ a condição de um sujeito, prevista assim mesmo por uma norma jurídica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situações jurídicas e/ou autor dos atos que são exercício destas (FERRAJOLI, 2007, p. 199)

Ademais, a decisão tomada no âmbito de uma ação coletiva produzirá efeitos erga omnes, preservando e impondo a igualdade de tratamentos a toda população, bem como não ocasionará o desperdício de recursos públicos, nem a desorganização da máquina administrativa, por permitir o planejamento estatal.

Na mesma linha, Ricardo Perlingeiro pertinentemente afirma que:

[...]em matéria de direito público à prestação de serviços e produtos de saúde, reconhecer o comando judicial apenas em favor dos demandantes significaria fragmentar, ou mesmo desestruturar, o sistema público de saúde, evidenciando um modelo excludente das minorias, daqueles que não tem acesso à justiça, e rompendo com a ideia de um sistema de saúde universal e igualitário. Portanto, tais questões necessitam ser decididas uma única vez e com eficácia erga omnes (PERLINGEIRO, 2012, p. 221)

Por fim, a implementação de tal parâmetro coletivo resultará em maior racionalidade e operacionalidade ao sistema, vez que não induzirá à proliferação descontrolada de ações individuais. Culminando com a maior eficácia, tanto das políticas públicas deferidas (em âmbito judicial, legislativo ou administrativo), quanto das decisões a serem efetivadas por meio de simples cumprimento de sentença.

Indubitavelmente, a implementação do parâmetro da necessidade de ações coletivas para os casos de ausência de políticas públicas ocasionará a legitimidade na tomada das decisões, ante o diálogo institucional que será travado entre o executivo, as entidades representativas da sociedade, o legislativo e o poder judiciário; a capacidade institucional do judiciário para solução do conflito, amparada pela gama de elementos contextuais da necessidade de realização da política pública e sua possibilidade concreta de implementação; e inexistência da politização do judiciário, vez que as políticas públicas serão decididas em ambiente plural e em contexto global, mediante a concretização dos mandamentos constitucionais.

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CONsiderações finais

A ascensão da jurisdição constitucional, mediante o reconhecimento da normatividade do texto constitucional e de sua centralidade no ordenamento jurídico, vivido a partir do período pós-guerra, culminou com a judicialização das escolhas políticas da sociedade.

Em que pesem os evidentes efeitos benéficos de tal fenômeno, a delimitação da área de legítima atuação do poder jurisdicional se impõe enquanto requisito de preservação do próprio Estado Constitucional Democrático de Direito, vez que não é lícito a sobreposição de qualquer dos poderes constituídos por outro, em razão da hegemonia apenas e tão somente da própria norma constitucional.

De outra ponta, a mesma ascendência normativa constitucional impõe não só o respeito aos direitos fundamentais, enquanto limitadores da ingerência estatal, mas, igualmente, de mesmo modo, a eficácia e concretização destes mesmos direitos, por meio de um agir positivo centrado na razão de existir do próprio estado, quando em jogo está o direito fundamental à saúde enquanto corolário lógico da própria vida.

Assim, o dilema entre um agir ilegítimo da atividade judicante e uma necessária efetivação dos direitos fundamentais expressamente reconhecidos pelo poder constituinte originário faz emergir a necessidade de estipulação de parâmetros tendentes a harmonizar esta suposta colisão normativa.

Todavia, estes parâmetros devem ser estipulados visando a legitimidade nas tomadas de decisões, a capacidade institucional do órgão cuja atribuição foi reconhecida e a não politização da justiça, enquanto sobreposição ativista dos poderes cuja chancela popular foi outorgada pelo voto.

Nesse cenário, concluiu-se que para correta delimitação do âmbito de atuação da atividade estatal há a necessidade de se limitar as ações individuais para a garantia apenas das políticas públicas, programas de governo e competência já reconhecidas pelo Sistema Único de Saúde, por meio da prévia opção realizada por aqueles que detêm a legitimidade democrática para a alocação dos recursos públicos e a capacidade institucional para análise dos efeitos sistêmicos da adoção de uma determinada política pública em face de outra, ante escassez dos recursos públicos.

Ademais, conclui-se pela ampla possibilidade de um diálogo institucional, no âmbito de ações coletivas, com seus respectivos entes legitimados, para os casos de a ausência de políticas públicas ou sua insuficiência injustificada ocasionar vulneração direta ao postulado da saúde, possibilitando a legitimidade na tomada das decisões, a capacidade institucional do judiciário para solução do conflito, amparada pela gama de elementos contextuais da necessidade de realização da política pública e sua possibilidade concreta de implementação e a inexistência da politização do judiciário, vez que as políticas públicas serão decididas em ambiente plural e em contexto global, mediante a concretização dos mandamentos constitucionais.

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