A possibilidade de alteração das cláusulas pétreas

1 - INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo analisar se é possível alterar as cláusulas pétreas que não mais estejam de acordo com os objetivos da sociedade em que estão inseridas.

Baseando-se nos direitos acrescidos pela Constituição de 1988, a doutrina moderna, de um modo geral, preceitua que as cláusulas pétreas não podem ser suprimidas, nem mesmo por um novo poder constituinte originário.

A análise proposta tem importância fundamental, sobretudo no direito pátrio, pois as cláusulas pétreas, se modificadas, a fim de restringir direitos, podem mudar todo o ordenamento jurídico brasileiro. Apesar de serem somente quatro incisos, elencados no parágrafo 4° do artigo 60 da Constituição, elas servem de fundamento para as demais normas, constitucionais e infraconstitucionais.  

Em complemento ao objetivo deste trabalho, busca-se analisar a efetividade das cláusulas pétreas na atual Constituição e verificar quem seriam os legitimados a alterá-las, e como se daria essa alteração, caso fosse necessário.

 A fim de esclarecer tais questionamentos, foram consultadas obras de doutrinadores consagrados no Brasil e no direito internacional, buscando atingir de forma clara e precisa o posicionamento que melhor coadune com o direito pátrio. Foi necessário esclarecer alguns temas em apartado para que pudéssemos chegar a uma posição mais coerente com a realidade do nosso sistema jurídico.

Os temas da pesquisa foram assim divididos: Cláusulas pétreas, poderes constituinte e constituído, Limitações do poder constituinte, as concepções de Constituição e a judicialização da política.          

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2 - DAS CLAUSÚLAS PÉTREAS

As cláusulas pétreas não representam uma exclusividade da Constituição brasileira. Elas tiveram origem no século XVIII, com a Constituição norte-americana de 1787 que previu a impossibilidade de alteração na representação paritária dos estados-membros no Senado Federal.

No dizer de Uadi Lammêgo Bulos (2000), cláusulas pétreas:

São aquelas que possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia total, como é o caso do mencionado §4º do art. 60. Total, pois contêm uma força paralisante e absoluta de toda a legislação que vier a contrariá-las, quer implícita, quer explicitamente.

Hodiernamente, vários países têm, expressamente, em suas legislações limites materiais ao poder de reforma, como é o caso das Constituições francesa de 1958 (art. 89, alínea 5), italiana de 1947 (art.139), venezuelana de 1961 (art. 3º), portuguesa de 1976 (art. 290) e a Lei Fundamental da república alemã de 1949 (art. 79, alínea 3), além de vários outros países (KOEHLER, 2009).

No Brasil as primeiras cláusulas pétreas foram trazidas pela Constituição de 1824, que não trouxe de forma explicita nenhuma limitação material ao poder de reforma, contudo, trazia em seu preâmbulo, que Dom Pedro era o Imperador Constitucional e defensor perpétuo do Brasil, e que reinaria para sempre no país. Dessa forma, pode-se considerar esse reinado como a primeira cláusula pétrea do direito brasileiro.

As primeiras cláusulas pétreas explícitas surgiram em 1891, quais sejam, o regime republicano, a forma federativa de Estado e a igualdade de representação dos Estados no Senado (art. 90, §4º). A Constituição de 1934 (art. 178, §5º) retirou a igualdade de representação dos Estados no Senado, mas manteve as demais cláusulas, que tinham sido previstas pela Constituição anterior. A Constituição de 1937, por seu turno, foi a única da história brasileira que não trouxe previsão de cláusula pétrea. Já Constituição de 1946, retomando o caminho das duas primeiras constituições da república, acrescentou uma terceira cláusula pétrea, dando ênfase maior ainda à forma federativa e ao regime republicano, ao prever que propostas tendentes a abolir tais institutos não seriam admitidas como objeto de deliberação. Em seguida as Constituições de 1967 e 1969 mantiveram praticamente a mesma redação a essas três previsões, a forma federativa, o regime republicano e a inadmissibilidade de propostas tendente a abolir tais institutos (KOEHLER, 2009). 

Em 1988, foi promulgada a atual Constituição da República, que dentre as constituições brasileiras, foi a que trouxe o maior rol de cláusulas pétreas, disciplinando-as no art. 60, §4º:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Como bem asseverou Koehler (2009), a ampliação do rol de cláusulas pétreas pela Constituição de 1988 se deve a fatores históricos, ideológicos e também à influência de três grandes constitucionalistas portugueses que visitaram o Brasil durante os trabalhos constituintes, sendo eles: José Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda e Marcelo Rebelo de Souza, trazendo a experiência do processo constituinte português para o Brasil.

Segundo a doutrina, a Constituição Federal de 1988 é classificada como rígida, José Afonso da Silva (2014) define da seguinte forma essa característica: “Rígida é a Constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares”. Assim a Constituição por si só já traz consigo um processo de alteração mais rígido e complexo, ainda que esse mecanismo não consiga proteger matérias que para o constituinte originário são imutáveis.

Historicamente, os limites materiais das cláusulas pétreas visam a proteger os demais Poderes das ingerências do Executivo, por isso a imutabilidade dessas cláusulas é mais comum em Países que saíram de ditaduras e tentam se resguardar de uma volta ao passado.

Os defensores das cláusulas pétreas veem nelas a verdadeira essência da Constituição, e dessa forma não podem ser extintas, visto que elas tratam de direitos fundamentais, e assim sendo, são indisponíveis, não podendo nem mesmo o próprio homem abdicar dessa proteção.

Pode-se dizer que a essencialidade das cláusulas pétreas baseia-se no fato de que por serem as Constituições elaboradas pelo homem, que facilmente pode ser corrompido, deve-se tentar proteger a Constituição contra o próprio homem.

Toma-se por base esses argumentos para demonstrar que a petrificação das cláusulas, ainda que possa vir a atrasar a evolução histórica da legislação, é essencial para regular a vida em sociedade, impedindo abusos do Estado e garantindo a segurança jurídica necessária.

Nesse sentido, é o que afirma Nogueira (2005):

Trata-se de garantias ao próprio Estado Democrático de Direito, vez que pretendem assegurar a identidade ideológica da Constituição, evitando a violação à sua integridade e a desnaturação de seus preceitos fundamentais. Protegem, em verdade, seu núcleo intangível. Países onde os confrontos entre maiorias e minorias são muito intensos ou com fortes tradições autoritárias, como é o caso do Brasil, a rigidez constitucional parece essencial para preservar direitos e garantir a regra democrática.

Contudo, parte contrária da doutrina sustenta que, como o Direito é fruto da evolução histórica de seu povo, tachar cláusulas como imutáveis, é um obstáculo ao progresso social, visto que o ordenamento jurídico é que regulamenta os atos da vida cotidiana.

Conforme afirma Lima Filho (2004, p.12), as gerações futuras não podem ficar presas ao que o constituinte, em um dado momento histórico, entendeu como inalterável, pois isso atentaria contra a democracia.

Também nesse sentindo, Pedra (2006) afirma:

As normas constitucionais não podem ser consideradas perfeitas e acabadas, estando constantemente em uma situação de mútua interação e dependência e que cada Constituição integra tão-somente o status quo existente no momento de seu nascimento, não podendo prever o futuro.

Diante de tais argumentos, surge então a idéia de que as cláusulas pétreas são ineficazes para os fins que pretendem alcançar, visto que após algum tempo a sociedade terá evoluído e juntamente com ela os seus objetivos.

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3 – DOS PODERES CONSTITUINTE E CONSTITUÍDO   

Se, devido a sua rigidez, a atual Constituição brasileira tem um processo mais difícil de ser modificado pelo legislador ordinário e se as cláusulas pétreas não podem, em tese, serem modificadas por este, cumpre-nos analisar a competência de cada um dos Poderes, constituinte e constituído, na alteração e modificação de tais cláusulas. 

Primeiramente, deve-se analisar a obra de Emmanuel Joseph Sieyès, por ser este o grande responsável pela sistematização teórica do Poder Constituinte, sendo o primeiro a defender que a Constituição nada mais é do que obra do povo soberano.

Para Sieyès citado por Krol (2007) a nação é a titular do direito de elaborar a Constituição, representando assim a libertação da vontade nacional, que tem caráter absoluto. Analisando a formação das sociedades políticas, o autor identifica três etapas para compreensão de sua teoria: na primeira, têm-se um número considerável de indivíduos que deseja se reunir; na segunda, esses indivíduos, já associados, buscam uma vontade comum entre eles, no entanto, como estão dispersos e em grande número, separam os assuntos e dividem os Poderes  delegando parte deles para outros exercerem, nascendo assim a origem do governo por procuração; na terceira, ocorre o exercício dos Poderes, por parte desses delegados, que os exercem não em nome próprio e ilimitadamente, mas em nome de outros que impuseram a estes limites para exercê-los.

Através dessa análise, Sieyès passa a considerar o governo como um colegiado de delegados, visto que receberam delegações de poderes e atribuições que pertencem ao povo, passando dessa forma a serem os representantes da vontade popular, visto que uma grande nação não pode se reunir toda vez que precisar deliberar a respeito de um assunto.

Ainda segundo Sieyès, citado por Krol (2007), interpreta que os representantes ordinários estão encarregados de exercer a porção comum da vontade do povo, ficando a cargo dos representantes extraordinários exercerem, sem limitações, os demais poderes que lhe forem atribuídos, isso por que os representantes extraordinários serão convocados em casos excepcionais e somente exercerão seus poderes em assuntos e prazos determinados.  

Dessa forma, a constituição será, quando de sua promulgação, a legitima representação da vontade popular, visto que os representantes que a elaboraram foram escolhidos para este fim específico.

3.1 – PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO  

O poder constituinte originário é o responsável por elaborar uma nova Constituição, um novo Estado, visto que é a partir da Constituição que o Estado se organiza, por isso chamado também como Poder Constituinte Inicial. Sua principal característica é ser um poder político, por não se subordinar a nenhuma norma de direito positivo.

Manifesta-se basicamente sobre dois meios. Por outorga, quando a Constituição se estabelece por declaração unilateral do agente autoritário, que à impõe sobre os demais; ou por Assembléia Nacional constituinte, que nasce da deliberação da vontade popular, por meio da representação política democrática para estabelecimento do texto organizatório e limitativo do poder

3.2 – PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Conforme anota Moraes (2010, P.29) o poder constituído, também chamado de derivado, por se originar do Poder Constituinte originário, é subordinado, pois deve respeitar as normas expressas e implícitas da Constituição, e condicionado, pois se submete a regras previamente estabelecidas pelo texto constitucional.

Há neste Poder Constituinte uma divisão, entre o decorrente, que é o poder conferido aos Estados-membros de elaborarem e modificarem as suas constituições, e o reformador, que é o poder conferido ao legislador constituído de reformar e atualizar a Constituição Federal.

O Poder Constituinte Derivado tem as cláusulas pétreas como principal barreira, visto que elas foram inseridas na Constituição para, justamente, limitar à sua forma de atuação.

 Como o presente trabalho tem por objetivo analisar a alteração das cláusulas pétreas, não há que se detalhar a atuação do Poder Constituinte Derivado, visto que na doutrina não foi encontrado nenhuma referência à legitimidade de tal Poder para supressão das cláusulas pétreas.

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4 – LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO  

O Poder Constituinte tem como uma de suas principais características o fato de ser ilimitado, porém esse é o fator de divergência na doutrina, de um lado os mais conservadores que seguem a linha de pensamento positivista e defendem que o poder constituinte, se convocado novamente, teria poderes ilimitados, não se sujeitando a nenhuma regra de direito nacional ou internacional, pois segundo essa corrente trata-se de um poder meramente político baseado na soberania dos Estados.

Por outro lado, a corrente moderna defende que o Constituinte Originário está limitado a vários fatores, políticos, naturais ou até mesmo pelos Direitos Humanos. Para tal corrente essas limitações são anteriores ao Poder Constituinte, e não pode ser abdicada nem mesmo por ele.

4.1- DA LIMITAÇÃO POLÍTICA  

Parte-se da idéia de que o Poder Constituinte Originário está em total sintonia com as vontades do povo que representa, visto ter sido este o delegatário do poder que é exercido por aquele.

Assim a limitação política não será considerada no presente artigo, visto ser a premissa maior do Constituinte Originário, pois conforme bem asseverou, Mendes & Branco (2009), “o Poder Constituinte Originário é a expressão da vontade política da nação e não pode ser entendido sem os valores éticos, religiosos e culturais que motivam suas ações”.  

Se o Poder constituinte é a manifestação da vontade política da nação, não tem como aquele se desvincular da vontade desta, uma vez que se isso acontecer, passa-se a ter uma imposição política sobre o povo, o que caracterizaria uma autocracia.  

4.2 - DA LIMITAÇÃO PELOS DIREITOS NATURAIS  

Um dos adeptos da corrente jusnaturalista, Canotilho, citado por Lenza (2012), defende a ideia de que o Poder Constituinte Originário deve respeitar os princípios de justiça como limites da liberdade e onipotência do Poder Constituinte, pois o povo é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade.

Dessa forma, existem certas questões que devem ser ajustadas a todos os documentos constitucionais, como o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos individuais, a liberdade e a chamada justiça social (CAMPOS, 1972, p. 524).

A corrente que defende que os direitos naturais transcendem o próprio homem e, portanto, são indisponíveis, se baseia no princípio da vedação ao retrocesso. Tal princípio aduz que uma vez atingido seu grau de efetividade, esses direitos passam a ser considerados como direitos adquiridos e não podem ser alterados sem que se tenham outros meios alternativos de se garantir o gozo desses direitos. Essa corrente jusnaturalista limita o constituinte originário a respeitar os direitos naturais, como, por exemplo, o direito à vida, à liberdade e à igualdade.

Não se pode usar as crenças e valores de uma dada sociedade como pretexto para uma nova ordem constitucional, totalmente contrária aos conceitos adotados internacionalmente. Acima disso, estão os direitos humanos, que defendem a liberdade das várias concepções de vida. 

4.3 – DA LIMITAÇÃO PELOS DIREITOS HUMANOS  

O constitucionalismo moderno visa a estabelecer um equilíbrio entre as normas que limitam o poder do Estado e os direitos e garantias fundamentais da vida em sociedade. O constituinte impunha garantias que tinham por finalidade preservar a ordem jurídica que se inaugurava, ao mesmo tempo que impunha limites ao Estado para impedir o retrocesso das conquistas já alcançadas.

Conforme anota Ferreira Filho, citado por Oliveira (2014), os franceses em 1789, em plena revolução francesa, sustentavam que os direitos fundamentais são superiores e anteriores ao Estado que se destina protegê-los. Nota-se, pois, uma clara limitação à atividade do Poder Constituinte ditada pela defesa dos Direitos Humanos.

No entanto, a própria declaração dos direitos humanos, firmada em 1948, pelos países que fazem parte da ONU (Organização das Nações Unidas), declarou em seu art. VIII que “toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”. Dessa forma, a própria DUDH reconheceu, implicitamente, a supremacia absoluta da Constituição, negando a existência de direitos anteriores e superiores ao Direito Constitucional, em evidente posicionamento positivista que confere a Constituição uma supremacia absoluta (OLIVEIRA, 2014). 

Ferreira Filho citado por Oliveira (2014) salienta que, com o declínio do positivismo em face das barbáries verificas na Segunda Grande Guerra principalmente pelas nações totalitárias, renasceu a ideia de que “o direito não é meramente o comando do Poder, mas, para merecer o nome, há de ter um conteúdo de justiça, ou, se preferir, tem de respeitar os grandes princípios morais”.

Nesse sentido, verifica-se que o Constituinte Originário não está obrigado de forma explícita a seguir as normas contidas na DUDH, pois estas não se impõem de forma coercitiva em respeito a soberania nacional, sendo sua multiplicação, por parte do Estado, um conceito mais moral, do que propriamente uma regra imposta positivamente pelo Direito.

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5 – AS VÁRIAS CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO 

Não existe um conceito absoluto e imutável de Constituição, quando relacionado à noção de lei fundamental. A sua definição deve ser obtida a partir da análise de cada texto constitucional e dos valores por eles considerados como fundamentais.

Para entender as várias concepções de Constituição, Canotilho (1997, p.52) a conceitua de maneira ampla como sendo a ordenação sistemática e racional de uma comunidade política, mediante um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. Destarte, diversas são as formas para se entender a essência ou conceito de uma Constituição, podendo ser sociológica, política ou jurídica.

5.1 – CONSTITUIÇÃO SOCIOLÓGICA DE FERDINAND LASSALE 

Ferdinand Lassale, principal defensor da visão sociológica das normas constitucionais, assevera que a Constituição é a soma dos fatores reais de poder que predominam em uma comunidade.

Assim, nas palavras de lassale (2002, p.48):

Colhem-se estes fatores reais de poder, registram-se em uma folha de papel, se lhes dá a expressão escrita e, a partir desse momento, incorporados a um papel, já não são simples fatores reais do poder, mas que se erigiram em direito, em instituições jurídicas, e quem atentar contra eles atentará contra a lei e será castigado.  

Ainda segundo Lassalle, a Constituição seria produto da realidade social de um país (Estado), das forças de natureza social que detém poder de influência sobre os rumos da sociedade, os chamados “fatores reais de poder” que são uma espécie de “força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em apreço, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são” (LASSALLE, 2009, p. 22).

É possível deduzir que tais fatores reais de poder são forças que atuam de maneira predominantemente política e legítima, exercendo papel singular na determinação e conservação das instituições jurídicas em um determinado contexto social, tais como, na ótica de Lassalle, a monarquia, a aristocracia, a grande e pequena burguesias, os banqueiros, a classe operária e até mesmo, implicitamente, a consciência coletiva e a cultura geral.

Para Lassale, existiria, então, em uma sociedade duas espécies de Constituição: a real, que retira seu sustentáculo dos fatores reais de poder, e a escrita, a folha de papel, que é um mero documento, a materialização da Constituição real. A Constituição escrita, pois, somente será boa e duradoura quando corresponder à Constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país, pois se a primeira não corresponder à segunda, inevitavelmente haverá um conflito que resultará na sucumbência da Constituição escrita perante a Constituição real e as verdadeiras forças vitais do país (LASSALLE, 2009, p. 43).

É interessante perceber que Lassalle enxerga a Constituição real como uma expressão de ser, e não de dever ser, porque sempre que a Constituição escrita se projetar para modificar a realidade não surtirá qualquer efeito, ante a ausência de sua força de alterar a sociedade que se organiza e se regula, conforme os fatores reais de poder.

Em síntese a Constituição real será sempre um fato pré-normativo, sendo que “os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas de poder” (LASSALLE, 2009, p. 51). Portanto, pode-se deduzir que para Lassale, a Constituição deve refletir as forças sociais que estruturam e determinam o poder, ou seja, o comportamento do povo.

5.2 – CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DE CARL SCHMITT

Carl Schmitt se destacou como o maior expoente da concepção política da Constituição, em sua obra Teoria da Constituição (1828), esse autor considerou que o momento político de elaboração de uma norma sempre antecede a juridicidade da mesma.

Para Schmitt, citado por Santos (2014), a Constituição é uma decisão política sobre o modo e a estrutura de determinada unidade política, para ele o Poder Constituinte é formado por um ato que se originou de uma decisão política.

Desta forma pode-se extrair do pensamento de Schmitt, conforme dito por Varella (2010, p.131) que:

A Constituição não tem sua validade fundada na justiça de suas normas e muito menos em uma norma hipotética fundamental, como defendido por Hans kelsen, mas funda-se na decisão política que lhe confere existência, isto é, no ato do poder constituinte que dita politicamente como o Estado, equivalendo-se, nesse caso, o poder constituinte à vontade política.

Dessa forma, a Constituição passa a possuir sentido político absoluto, já que sua essência não se encontra em nenhuma lei ou norma, mas tão somente em seu profundo valor existencial. Sob essa ótica podemos afirmar que “a Constituição não vale porque vale ou porque uma norma hipotética diz que vale, mas porque é produto de uma decisão constituinte” (SAMPAIO, 2004, p. 5).

Schmitt (1932), citado por Varella (2010, p.131), também traz em sua obra a distinção entre Constituição e leis constitucionais, segundo ele:

A Constituição se destina a estabelecer normas unicamente sobre matérias de grande relevância jurídica, fruto da decisão política fundamental, quais sejam: a organização do Estado, o princípio democrático, os direitos fundamentais, etc. As demais normas integrantes do texto constitucional, portanto, denominam-se leis constitucionais.

Essa distinção acima repercute especialmente no aspecto da rigidez quanto à possibilidade de alteração das normas, pois enquanto as leis constitucionais estão sujeitas à modificação, por se tratarem de assuntos de menor importância, a Constituição não, pois além de ser oriunda da decisão política fundamental e, conseguintemente, intangível ela trata de assuntos de maior importância. (SCHMITT, 1992, p. 49-50, apud Varela, 2010, p.131)

5.3 – CONSTITUIÇÃO JURÍDICA DE HANS KELSEN  

Hans Kelsen, criador da Teoria Pura do Direito e precursor do positivismo jurídico, defende que o Direito é por si só autossuficiente, alheio à moralidade, religião, sociologia, cultura, etc.

Segundo Kelsen: “O Direito é sempre Direito positivo, e sua positividade repousa no fato de ter sido criado e anulado por atos de seres humanos, sendo, desse modo, independente da moralidade e de sistemas similares de normas” (KELSEN, 1992, p. 118).

Sendo o Direito uma estrutura unicamente normativa, Kelsen funda sua teoria na ideia da hierarquia das normas, uma vez que para ele o Direito é um sistema dinâmico de normas, ou seja, um sistema que se baseia na identificação de seus próprios elementos basilares por atos próprios de vontade de indivíduos autorizados, e não por evidência, próprio dos sistemas estáticos.

De acordo com o autor, a moral, como sistema estático de normas, pode ditar que não se deve mentir, sendo tal norma deduzida a partir de outra mais abrangente que dita que se deve ser honesto (operação intelectual de dedução); já o sistema jurídico, como sistema dinâmico de normas, pode conter normas de qualquer espécie e com qualquer conteúdo, desde que as normas sejam criadas em conformidade com o que foi definido em uma norma fundamental (KELSEN, 1992, p. 117-118).

A partir dessa estrutura hierarquizada do Direito, na qual se percebe que o fundamento de validade de uma norma será sempre outra norma superior, identificam-se vários graus no processo de criação do Direito, já que a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, mas sim um sistema cuja unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma e assim sucessivamente até se chegar à norma última, chamada de norma fundamental (KELSEN, 2000, p. 247).

Dessa forma, Kelsen tem duas concepções diferentes de Constituição: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo. O sentido lógico-jurídico se refere à norma fundamental hipotética, que é pressuposta, não positivada, e serve de fundamento lógico para a validade da Constituição jurídico-positiva. O sentido jurídico-positivo, por sua vez, se refere à norma positiva superior, o conjunto de normas que regulam a edição de outras normas jurídicas (Constituição material) e ao conjunto de normas que, apesar de não tratar propriamente da elaboração de outras normas, merecem um modo especial de alteração (Constituição formal). A utilização de ambas as concepções se justifica uma vez que Kelsen não admite interferência no sistema do Direito de valores morais, políticos, religiosos, culturais e dentre outros, pois para ele o Direito se funda em norma pura.

Porém, Kelsen não ignora por completo o fenômeno social, ele o admite como condição de validade das normas (não como fundamento), sendo a eficácia da ordem jurídica total, uma vez que a validade de uma ordem jurídica depende de sua concordância com a realidade. Assim, por se basear o Direito em norma, a justificação da validade da Constituição deve ser a norma fundamental hipotética pressuposta, porque sem essa pressuposição de validade todas as normas do sistema não fariam sentido, já que “nenhum ato humano poderia ser interpretado como um ato jurídico e, especialmente, como um ato criador de Direito” (KELSEN, 1992, p. 121).

Bobbio, por sua vez, afirma que a norma fundamental hipotética pressuposta é para o sistema jurídico o que os postulados são para os sistemas científicos: proposições primitivas de que se deduzem as outras, mas que por sua vez não são dedutíveis, sendo postos por convenção ou por suposta evidência. O conteúdo da norma fundamental, portanto, seria algo como “o poder constituinte é autorizado a emanar normas obrigatórias para toda a coletividade ou a coletividade é obrigada a obedecer às normas emanadas do poder constituinte” (BOBBIO, 2008, p. 208).

Cabe ressaltar que Kelsen defende que a Constituição é “puro dever ser”, e não somente “ser” como defendido por Lassale, pois “se a validade do Direito é identificada com algum fato natural, torna-se impossível compreender o sentido específico em que o Direito é dirigido à realidade e, assim, se sobrepõe à realidade” (KELSEN, 1992, p. 125). Dessa forma o Direito deve-se fundar na norma hipotética fundamental que serve de base a Constituição e esta, por sua vez, será à base de todo o ordenamento jurídico.

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6 – A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

A separação dos Poderes se baseia na independência e na harmonia entre os seus órgãos. Isso significa que, não há entre eles qualquer relação de subordinação no que tange ao exercício de suas funções. Neste sentido a Constituição instituiu um mecanismo de controle mútuo, no qual um Poder tem, dentre as suas atribuições, o direito de fiscalizar e corrigir eventuais abusos dos demais, visando o estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos.

No Brasil, esse sistema de controle mútuo é revelado, por exemplo pela competência que têm os órgãos do Judiciário de controlar a constitucionalidade e a legalidade das leis e dos atos do Executivo, além de ter o poder de iniciar o processo legislativo em determinadas matérias. Fenômeno análogo ocorre na atuação atípica dos outros Poderes.

Conforme dito por Dirley da Cunha Júnior (2017, p.152) “o que caracteriza a independência entre os órgãos do Poder político não é a exclusividade no exercício das funções que lhes são atribuídas, mas, sim, a predominância no seu desempenho”. Isso significa que as funções legislativa, executiva e judiciária são exercidas prioritariamente pelos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, respectivamente, contudo não são exercidas exclusivamente por eles, visto que todos os três Poderes possuem as três funções, porém exerce apenas uma de forma típica, sendo o exercício das outras, atípica.

Diante desse contexto, o Judiciário assume um caráter altamente político. A ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade fazem desse Poder um legislador negativo (no sentido de negar a existência de uma lei), em contrapartida a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção o tornam um legislador ativo (pois na falta da lei, o Judiciário é que regulamenta a matéria dentro do caso concreto).

Ante a inércia ou ineficácia dos Poderes Legislativo e Executivo no cumprimento de suas funções típicas, a sociedade percebeu que as suas demandas podem ser resolvidas pelo Judiciário, passando, assim, a ocorrer uma politização da atividade do Juiz.

Nas palavras de Cappelletti, citado por Junior (2016):

Não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua decisão de forma ‘neutra’. É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa. E a experiência ensina que tal abertura sempre ou quase sempre está presente.

 Essa politização do judiciário é fruto de sua independência aliado ao princípio do direito de ação previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 que aduz que, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, a politização do Juiz deve ser entendida como um aumento em suas possibilidades de escolha e não como forma de negar a legalidade de qualquer lei que seja, principalmente a Constituição.

Nesse sentido, Celso Campilongo, citado por Junior (2016) aduz que:

A função política do magistrado resulta desse paradoxo: o juiz deve, necessariamente, decidir e fundamentar sua decisão em conformidade com o direito vigente; mas deve, igualmente, interpretar, construir, formular novas regras, acomodar a legislação em face das influências do sistema político. Nesse sentido, sem romper com a clausura operativa do sistema (imparcialidade, legalismo e papel constitucional preciso) a magistratura e o sistema jurídico são cognitivamente abertos ao sistema político. Politização da magistratura, nesses precisos termos, é algo inevitável.

Com a crescente politização da justiça o Judiciário tem, cada vez mais, suprido a falta dos demais Poderes e essa nova perspectiva além de diminuir as atribuições do Legislativo e do Executivo, acaba por sobrecarregar o Judiciário o que pode, vir ferir a autonomia dos Poderes, vindo a ser prejudicial até mesmo a democracia, visto que esta se baseia no poder exercido pelo povo que o exerce através de seus representantes eleitos.

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7 – CONCLUSÃO

Ter um conteúdo materialmente imutável na Constituição é de extrema importância para evitar que esta não venha a ser alterada a cada evento de grande repercussão, a fim de atender aos anseios de parte da sociedade, que em dado momento, está em evidência. Portanto, com base no que foi apresentado é possível observar que as cláusulas pétreas no Direito brasileiro são de fundamental importância para impedir abusos e garantir a segurança jurídica. A Constituição deve manter sua essência, não podendo ficar à mercê de uma realidade social mal definida e imprecisa.

Nesses termos, a Constituição tem uma concepção mais política, conforme defendido por Carl Schmitt, visto que ela irá regular a vida cotidiana de uma determinada sociedade baseada em uma decisão política pré-estabelecida. Dessa forma, o Poder Constituinte Originário seria uma representação legítima desse Poder Político. 

A concepção de Constituição defendida por Kelsen não nos parece muito condizente com o direito brasileiro. O autor defende que a constituição se funda sobre uma norma hipotética, o que vem a contrariar o ordenamento jurídico pátrio, vez que em um País multicultural como o Brasil, não raras as vezes vemos a influência da cultura na aplicação do Direito.

Já Lassale, defende que a Constituição é fruto da realidade social de um país, devendo a Constituição escrita se adaptar a esta realidade. Tal posicionamento, em parte, faz sentido, visto que se a Constituição escrita não refletir a realidade social, ela passará a ser somente uma folha de papel. Porém, se ela atender a todos os reclames da sociedade, irá contrariar um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, a segurança jurídica, o que poderá gerar instabilidade nas relações sociais.

Por tudo isso, a concepção política de Constituição defendida por Schmitt é a que mais se coaduna com o ordenamento jurídico brasileiro, visto ser a atual Constituição uma representação do Poder Constituinte Originário, que à época de sua criação, exerceu seu Poder político de forma ilimitada, como defendido pela doutrina majoritária. 

Criado com o fim específico de elaborar a Constituição, o Poder Constituinte Originário só se limita pela vontade do povo que representa, não ficando adstrito a nenhuma outra norma de direito positivo. Tal Poder é o único legitimado a alterar as cláusulas pétreas, pois é convocado com poderes e prazos determinados, o que gera confiança na Constituição que será elaborada. Após promulgada a Constituição não poderá ser modificada deliberadamente, sem passar por um rigoroso processo de alteração, até mesmo o constituinte originário terá seu poder limitado pela própria Constituição, visto que seu Poder ilimitado, passa a se limitar por ela.

Assim, no momento em que é promulgada, a Constituição está, em tese, de acordo com a vontade soberana de seu povo, manifestada por meio de seus representantes. Porém, na vigência da Constituição, sem que haja um processo de alteração formal de suas normas, haverá uma grande influência do Poder Judiciário no processo legislativo. A competência desse poder vem se ampliando cada vez mais, ante a ausência do Legislativo, que, vez ou outra, deixa de legislar sobre determinada matéria, ou o faz de forma ineficiente. 

A influência do Poder Judiciário no processo legislativo só faz aumentar a importância das Cláusulas Pétreas na Constituição, uma vez que, por meios de suas sentenças, os magistrados acabam, de forma atípica, legislando. Essa usurpação de competência vem de encontro ao Princípio da Separação dos Poderes, sendo uma afronta à democracia uma vez que não são, os Juízes, os representantes escolhidos pelo povo.

A concentração de poder nas mãos do Judiciário, além de sobrecarregá-lo por ter que decidir questões jurídicas vinculado a questões políticas, faz com que suas decisões possam ser manipuladas politicamente. Apesar de os Magistrados continuarem vinculados à norma, passam a ter mais opções de escolha, dentre as permitidas por lei, gerando assim decisões contraditórias, para casos semelhantes, o que gera insegurança jurídica.

Por fim, após o estudo do tema proposto, sem a pretensão de esgotar o assunto, verifica-se a importância que as cláusulas pétreas têm na preservação dos preceitos constitucionais, não podendo ser alteradas, senão por um novo Poder Constituinte Originário, único legitimado para representar a sociedade neste ato jurídico fundamental.

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