Fundada suspeita: o mítico pressuposto processual que confere legalidade à busca pessoal

Resumo: O cerne do tema do presente artigo trata-se do elemento processual, de conteúdo impreciso, denominado fundada suspeita, requisito que autoriza a busca pessoal, sobretudo aquelas realizadas pelas polícias ostensivas. Ao se debruçar nesse requisito processual, o presente estudo trará à baila outras questões controversas que não foram (ou não quiseram ser) esclarecidas, como a tríade: dever, direito e responsabilidade, os limites e o alcance da busca pessoal, bem como os estereótipos sociais preconceituosos que formam o estigma da pessoa suspeita.

Palavras-chave: Fundada Suspeita; Busca Pessoal; Segurança Pública; Polícia Ostensiva; Dignidade Humana.

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INTRODUÇÃO

No âmbito das abordagens policiais, diversos fatores externos colocam em xeque a atuação do policial, tais como: o sensacionalismo midiático, a influência político-ideológica e, em especial, as divergências da doutrina e jurisprudência no que tange aos procedimentos policiais. Fala-se, com bastante frequência, do resquício da ditadura militar ou do ranço truculento e inquisitório que as forças policiais herdaram do regime que perdurou no Brasil até o ano de 1985.

O elemento processual penal denominado fundada suspeita é requisito motivador da busca pessoal, procedimento corriqueiro nas ações preventivas de segurança pública, especialmente pelas polícias ostensivas. A falta da fundada suspeita ou até mesmo a justificativa mal elaborada acerca desse elemento vem sendo questionada no âmbito dos tribunais brasileiros, conforme será explanado nos itens posteriores. Com o advento da audiência de custódia, os elementos objetivos e subjetivos da fundada suspeita vêm sendo analisados com maior rigor. Por conseguinte, prisões ou apreensões decorrentes de abordagens policiais são relaxadas em virtude de vício ou falta do requisito em apreço.

Embora seja pressuposto previsto no artigo 240 § 2º e 244 do Código de Processo Penal brasileiro (1941), a fundada suspeita não possui conceito jurídico definido, nem pelo legislador, nem pela doutrina e nem pela jurisprudência. Pode-se dizer que o arcabouço jurídico pátrio deixou de esclarecer a expressão, mas não se furtou dos excessos de proibições quanto à aplicação desse fundamento na prática policial.

O vago conteúdo abre ensejo a diversas interpretações preconceituosas da fundada suspeita, daquelas que se baseiam nos estereótipos do sujeito maltrapilho, ou até mesmo em função de raça, cor ou orientação sexual da pessoa a ser abordada, de modo a internalizar no pensamento social o estigma preconceituoso de pessoa suspeita.

As polícias ostensivas têm por finalidade precípua a prevenção e o procedimento mais eficaz é a busca pessoal. Por sua vez, a busca pessoal quando mal empregada, pode constituir violação à dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos atinentes à intimidade e privacidade, bem como à liberdade de locomoção.

Para alcançar a solução coerente entre a prática policial e a premissa legal da busca pessoal, faz-se necessário examinar o entendimento doutrinário e jurisprudencial em relação ao tema Fundada Suspeita: O Místico Pressuposto Processual que Confere Legalidade à Busca Pessoal. Posto isso, será possível traçar critérios mais tangíveis que servirão de base para a caracterização da fundada suspeita, com inteira observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos, rechaçando-se qualquer tipo de interpretação discriminatória.

Pretende-se utilizar os métodos: bibliográfico e instrumento descritivo de coleta de dados destinado aos policiais ostensivos, operadores do direito e a sociedade, no âmbito da Região Metropolitana de Belo Horizonte MG. Com isso, será possível identificar os anseios do público alvo acerca do tema do presente artigo e propor soluções a fim de alcançar eventual entendimento pacífico, fornecendo aporte jurídico, acadêmico e prático-policial.

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SEGURANÇA PÚBLICA E A TRÍADE: DEVER, DIREITO E RESPONSABILIDADE.

No centro dos problemas do Estado brasileiro está a pasta da segurança pública. Ela é sem dúvida um dos temas de maior preocupação do país. Rogério Greco (2010, p. 3) pontua que é por meio da segurança pública que o Estado tenta garantir o cumprimento de outros direitos sociais como saúde, educação, trabalho, moradia, lazer, dentre outros direitos, imprescindíveis para a sociedade.

Conceitualmente, segurança pública e ordem pública possuem laços estreitos. Segundo Álvaro Lazzarini (2011), aquela seria aspecto desta, pois para ele:

falar sobre segurança pública exige do doutrinador cauteloso a atitude de sempre reportar-se à ordem pública, em face da inter-relação existente entre esses conceitos. Igualmente a festejados administrativistas pátrios e europeus, entendo que a segurança pública é um aspecto da ordem pública, concordo até que seja um dos seus elementos, formando a tríade ao lado da tranquilidade pública e salubridade pública, como partes essenciais de algo composto. (LAZZARINI, citado por RAMOS; ROTH; COSTA, 2011, p. 387).

A Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 144, taxativamente, prevê quais são os sujeitos que têm o dever de garantir a ordem por meio da segurança pública, mas também dispõe daqueles que gozam desse serviço estatal:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Extraem-se do citado dispositivo constitucional três consequências jurídicas resultantes da segurança pública: dever, direito e responsabilidade. De acordo com José Afonso da Silva (2013, p. 785), “o dever de garantir a segurança pública é executado pelas forças policiais e corpos de bombeiros militares, cindindo-se a competência entre União e os Estados que compõe a federação tendo em vista a particularidade de cada região do país". Já o direito a tranquilidade pública é inerente a todos, incluindo àqueles que têm o dever.

A responsabilidade é o ponto de destaque entre direito e dever. O compromisso de zelar pela segurança pública também é de todos. Guilherme de Souza Nucci[3] (2016) eleva a responsabilidade com a segurança pública ao status de direitos humanos de terceira geração, em específico o direito à solidariedade, haja vista a importância do compromisso de todos enquanto sociedade com a segurança pública. No mesmo sentido, Silva (2013) se posiciona:

Mas a segurança pública não é só repressão e não é problema apenas de polícia, pois a Constituição, ao estabelecer que a segurança é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144), acolheu a concepção do I Ciclo de Estudo sobre Segurança, segundo o qual é preciso que a questão da segurança seja discutida e assumida como tarefa e responsabilidade permanente de todos, Estado e população[4]. (SILVA, 2013, p. 785).

Com efeito, a tríade: dever, direito e responsabilidade formam a perfeita combinação para se manter a ordem social. Notadamente, a responsabilidade ganha destaque em função do seu valor erga omnes, o que possibilita a participação social nas políticas públicas voltadas para a segurança, como ocorre na filosofia da polícia comunitária[5].

A importante missão das polícias ostensivas

Na linha de frente da segurança pública, as policias ostensivas: Polícia Militar (PM) dos Estados, Polícia Rodoviária Federal (PRF) e a pouco conhecida Polícia Ferroviária Federal (PFF), que assumem a difícil missão de combater ostensivamente a criminalidade que assola a sociedade brasileira. Silva (2013, p. 784) explica que a origem do termo polícia seria do grego polis que significava “o ordenamento político do Estado”. Lazarinni (2011), em profunda análise, registrou que,

As origens do poder de polícia remontam às cidades gregas da Antiguidade (polis), onde a vigilância pública fora tão necessária como o é, presentemente, nas modernas metrópoles. Da polis grega esse poder de vigilância se trasladou para a urbs romana, sob a designação latina politia, que nos deu o vocábulo português polícia. (LAZZARINI, citado por RAMOS; ROTH; COSTA, 2011, p. 385).

A correlação existente entre a palavra polícia e segurança enseja o conceito de polícia ostensiva ou polícia de segurança:

A polícia de segurança que, em sentido estrito, é a polícia ostensiva tem por objetivo a preservação da ordem pública e, pois, as medidas preventivas que em sua prudência julga necessárias para evitar o dano ou o perigo para as pessoas. (SILVA, 2013. p 784)

O Código Penal (BRASIL, 1940) elenca situações que fazem surgir o dever de agir, impondo aos policiais a condição de garantidor. Caso o policial incumbido do dever de agir vier a se omitir, poderá ser responsabilizado pelo resultado danoso. Todavia, o dever de agir encontra limite na possibilidade de agir, visto que o policial só agirá se for fisicamente viável. “O que a lei faz é despertar o agente para a sua obrigação, e se ele realiza tudo o que estava ao seu alcance, a fim de evitar o resultado lesivo, mas, mesmo com seu esforço, este vem a se produzir, não poderemos a ele imputá-lo”. (GRECO, 2010, p. 140).

Dessa forma, ao se deparar com uma pessoa que se faz presumir a fundada suspeita, levando-se em consideração a particularidade do policial observador (elemento subjetivo), a atitude da pessoa e circunstâncias do local (elementos objetivos), estará o policial incumbido de cumprir seu dever de abordar e efetuar a busca pessoal de maneira preventiva. Não obstante a árdua missão de prevenir qualquer ato atentatório contra a incolumidade pública, o policial ostensivo deve colocar-se à frente do perigo concreto a fim de coibi-lo, mas desde que a sua intervenção seja possível e conveniente. Para tanto, o policial faz uso do seu poder de polícia discricionário.

Poder de polícia e poder discricionário

No exercício de suas funções o policial ostensivo faz uso do poder-dever não só nos casos de flagrante delito, mas em quase todas suas ações. Ao se deparar com alguma pessoa em atitude suspeita, como dito, estará o agente ostensivo obrigado a fazer uso do seu poder para evitar que algum delito aconteça. Dessa forma, o policial ostensivo deverá intervir preventivamente, cerceando certos direitos do cidadão abordado, em especial, a liberdade de locomoção. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2012) assinala que:

O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia. (PIETRO, 2012, p. 5).

A luz dessa dicotomia ressalta-se a linha tênue existente entre a ação legítima e o abuso de autoridade que os policiais sujeitam-se. É plenamente possível que ao cercear o direito de ir e vir de outrem para realizar busca pessoal, mediante fundada suspeita, poderá o policial ostensivo equivocar-se quanto ao possível objeto ilícito oculto que pudesse ensejar perigo para a sociedade. Tal hipótese poderia configurar também violação à dignidade humana, sobretudo à intimidade e privacidade se não fosse o estrito cumprimento do dever legal[6].

O poder de polícia em sua essência tem caráter vinculado, pois geralmente as ações policiais estão adstritas ao que está previsto em lei. O problema é quando o legislador deixa lacunas sujeitas a interpretações subjetivas e conflitantes, como ocorre com o pressuposto da fundada suspeita. Nesse caso, a solução dada pela própria lei está na utilização do poder discricionário inerente ao poder de polícia. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2014),

Costuma-se afirmar que o poder de polícia é atividade discricionária. Obviamente, tomada à expressão em seu sentido amplo, isto é, abrangendo as leis condicionadoras da liberdade e da propriedade em proveito do bem-estar coletivo, a assertiva é válida, desde que se considere a ação do legislativo como gozando de tal atributo. (MELLO, 2014, p. 854)

Mas é importante que não se confunda discricionariedade com arbitrariedade. Afinal, essa é a linha estreita entre a legalidade e o abuso do poder.

Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. (MEIRELLES, 2011, p. 122 e 123).

Portanto, essa força coercitiva conferida às polícias ostensivas representa o interesse da coletividade em face do individual, cujo objetivo é a preservação da ordem e tranquilidade pública. Ao atuar em conformidade com os mandamentos legais, o policial ostensivo poderá fazer uso do poder discricionário, ainda que seja para cercear direitos alheios. Contudo, os atos contrários à lei e os excessos configuram abuso desse poder. Por tal motivo é importante conhecer os aspectos legais que norteiam o instituto da busca pessoal.

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PRINCIPAIS ASPECTOS DA BUSCA PESSOAL

A prevenção é a atribuição mais importante e eficiente que as polícias ostensivas utilizam para garantir a tranquilidade social. Dentre as ações preventivas de segurança pública destaca-se o procedimento de busca pessoal, o qual tem o condão de localizar qualquer material ilícito ocultado pelo abordado. Mas é importante que se diferencie as duas espécies de busca pessoal existentes no mundo jurídico, uma de natureza contratual e a outra processual.

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 1044), a busca pessoal (contratual) seria aquela motivada por controle e/ou segurança de ambientes privados ou públicos em que o sujeito passivo consente a se submeter ao procedimento de revista. De outro modo, a busca pessoal (processual), que será objeto do presente estudo, está prevista na lei processual penal. Lima (2011) enfatiza que:

A busca pessoal de natureza processual penal será determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção. (Lima, 2011, p. 1044).

No tocante ao alcance da busca pessoal de natureza processual, Júlio Fabbrini Mirabete (2008) destaca que, não obstante seja pessoal, a busca poderá afetar tudo aquilo que estiver sob o domínio da pessoa, pois "consiste ela na inspeção do corpo e das vestes de alguém para apreensão dessas coisas. Inclui, além disso, toda a esfera de custódia da pessoa, como bolsas, malas, pastas, embrulhos etc., incluindo os veículos em sua posse”. (MIRABETE, 2008, p. 323).

Já para Assis, Neves e Cunha, (2008, p. 50), a “busca pessoal é aquela efetuada especificamente na pessoa”. Essa questão desperta no imaginário jurídico a possibilidade da busca pessoal extrapolar ou não os limites do corpo humano. A doutrina pouco se importou com o alcance da busca pessoal, mas, ainda que se importasse, seria outro dilema a se resolver.

A dubiedade relativa alcance da busca pessoal é reforçada pelo Código de Processo Penal (1941), pois no artigo 240, § 2º o legislador utilizou o vocábulo “oculte consigo” ao passo que no artigo 244, do mesmo diploma legal, registrou-se o termo “esteja na posse”, ambos como elementos que podem ensejar a fundada suspeita. Acredita-se que a segunda opção melhor se encaixa com a realidade prática, haja vista que por ser mais abrangente, a posse abarca tanto aquilo que a pessoa oculta consigo, como aquilo que esteja sob o controle e domínio dela.

Busca pessoal: (Des) necessidade de ordem judicial

A busca pessoal deve ser realizada mediante o requisito da fundada suspeita constatada pelo policial ostensivo. Essa é uma das condições impostas pela lei processual que afasta a necessidade de ordem judicial para o procedimento de revista pessoal, nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal[7] (BRASIL, 1941).

Fazendo-se a releitura (contrario sensu) do dispositivo processual em tela, a busca pessoal, via de regra, depende de mandado judicial, já a busca sem ordem judicial é exceção. Tal pensamento é corroborado por Assis, Neves e Cunha (2008, p. 51): “entendemos que a busca pessoal sem mandado judicial é exceção e somente deve ser realizada quando houver fundada suspeita”. De igual modo, a busca pessoal também pode ser realizada, sem necessidade de mandado, nas seguintes condições: no caso de prisão ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

De acordo com o art. 244 do CPP, a busca pessoal independe de mandado nas seguintes hipóteses: a) no caso de prisão; b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (...); c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (LIMA, 2011, p. 1044).

Observa-se que Lima (2011, p. 1044), no item “c” destaca a admissibilidade do procedimento de busca pessoal quando no curso da busca domiciliar. Para ele, “no cumprimento da busca domiciliar, as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal, mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa”.

Em posicionamento contrário, Paulo Rangel (2014, p. 158) assevera que “pode haver busca pessoal domiciliar, porém, neste caso, mister se faz a expedição da competente ordem judicial, pois a Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, estabeleceu como direito e garantia individual a inviolabilidade do domicílio (...)”.

Insta salientar que o entendimento de Lima (2011) tende a enquadrar-se melhor com a realidade prática e jurídica, já que ao examinar a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal[8] (BRASIL, 1941), o legislador cuidou de destacar a distinção entre a busca pessoal e a domiciliar, conforme de vê no inciso VII: “(...) ao regular a busca, como expediente de consecução de prova, distingue‑se em domiciliar e pessoal, para disciplinar diversamente, como é justo, as duas espécies”. Nas palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho (2004, p. 585): “Há uma diferença bem grande entre uma e outra no que respeita ao grau. A primeira exige uma suspeita séria e grave; a pessoal, não obstante deva ser fundada, não reclama tanta gravidade ou tamanha seriedade quando a domiciliar”.

Superadas tais particularidades, cumpre enfatizar que o instituto da busca pessoal, em regra, depende de autorização judicial já que a lei processual dispôs expressamente as exceções que afastam a necessidade do respectivo mandado, ainda que o procedimento de revista corporal se dê no âmbito da busca domiciliar. Ambos os institutos são distintos e seus pressupostos devem ser analisados separadamente. Assim, no cumprimento de ordem judicial de busca em domicílio, poderá o policial revistar o morador que recair sobre ele o requisito da fundada suspeita.

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O MISTÉRIO DA FUNDADA SUSPEITA

A fundada suspeita é requisito obrigatório para realização do procedimento de busca pessoal. Desta forma, os agentes ostensivos devem fazer uso de critérios subjetivos (técnica policial, poder discricionário, experiência, sensibilidade do observador, 'tirocínio ou tino policial', etc.) e critérios objetivos que formam a atitude suspeita (localidade, características, tamanho, detalhes, condições do ambiente, descrição, etc.).

Embora seja pressuposto processual, a fundada suspeita não possui um conceito jurídico definido. A lei, a doutrina, a jurisprudência e qualquer outra fonte de direito não conceitua com clareza o que seria a fundada suspeita.

Fundada suspeita no Código de Processo Penal (CPP)

A vagueza do requisito da fundada suspeita pode ser constatada conforme a leitura dos artigos 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal[9] (BRASIL, 1941). Ao analisar ambos dispositivos é possível vislumbrar que o pressuposto da fundada suspeita condiciona o procedimento de busca pessoal. Alexandre Morais da Rosa (2016) destaca essa condicionante ao dizer que: “Do ponto de vista normativo, o teor do art. 240, § 2º, do CPP, somente (condição, pois) quando houver fundada suspeita de quem alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior (...).” (ROSA, 2016, p. 273).

A caracterização da fundada suspeita como pressuposto para busca pessoal mostra-se assunto de extrema relevância no mundo jurídico, acadêmico e prático-policial. Todavia, a imprecisão desse termo enseja notórias divergências na doutrina e na jurisprudência o que recai sobre a atividade preventiva de maior incidência do universo policial, a busca pessoal. Por isso, questões controversas e obscuridades deixadas pelo legislador devem ser no mínimo repensadas.

Fundada suspeita na doutrina

Como dito, nem a Doutrina contemporânea é capaz de esclarecer ou pontuar aspectos que caracterizam a fundada suspeita. Essa incerteza é ratificada por Lopes Junior (2016), o qual declina:

Assim, a autoridade policial (militar ou civil, federal ou estadual) poderá revistar o agente quando houver “fundada suspeita”. Mas, o que é “fundada suspeita”? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial. (LOPES JUNIOR, 2016, p. 544).

A imprecisão da fundada suspeita coloca em dúvida o serviço desempenhado pelas forças policiais, visto que a lei não estabeleceu qualquer parâmetro tangível que pudesse configurar o comportamento humano suspeito. Paulo Rangel (2014, p. 158) aponta que “há uma carga de subjetividade quando na ação policial que objetiva a busca em determinada pessoa, pois quando alguém será suspeito? A lei não diz. Alguém pode parecer suspeito para o policial X e não parecer para o policial Y”.

Ao analisar a fundada suspeita, Lopes Junior (2014) refere-se ironicamente ao utópico ‘mundo de fantasia’ da lei processual penal:

Mas, voltando ao mundo (de fantasia) do processo penal, a busca pessoal somente pode(ria) ser feita quando houver a “fundada suspeita” de que alguém oculte consigo arma proibida (ou sem o porte regular), ou, ainda, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; colher qualquer elemento de convicção. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 563).

A incerteza deixada pelo legislador é enfatizada por Rosa (2016):

A denominação “atitude/fundada suspeita” é mantra entoado e que quando se pergunta, “mas especificamente em que consistia a atitude/fundada suspeita?”, o agente não sabe responder. Quando falei sobre a percepção (5.7.), deixei sugerido que a prática da profissão e treinamento pode gerar a capacidade de os profissionais compreenderem melhor os sinais e também a leitura corporal das pessoas (5.11.). Mas a pergunta é se esse “tino”, essa “capacidade sensorial” é suficiente para a legitimidade de uma abordagem pessoal, muitas vezes humilhante, violadora, mesmo que, momentaneamente do direito de ir e vir. (ROSA, 2016, p. 273):

A reflexão doutrinária acerca do vago conteúdo da fundada suspeita enseja o elemento subjetivo daquele que detecta a atitude de suspeição. De fato a experiência e a técnica não são o bastante para autorizar o policial a abordar e realizar busca em qualquer pessoa, simplesmente pela mera suspeita. Essa, por sua vez, deve basear-se também em critérios objetivos, caso contrário, a ação policial estará eivada de ilegalidade, incorrendo, inclusive, em abuso de autoridade, nos termos da lei 4898/65[10].

Fundada suspeita na jurisprudência

Tamanha é a incerteza quanto ao pressuposto da fundada suspeita que esse assunto alcançou discussão junto ao Supremo Tribunal Federal (STF). Em resumo, o impetrante do Habeas Corpus (HC) 81.305, sentiu-se extremamente humilhado com uma suposta situação vexatória em função de uma abordagem e busca pessoal policial que se submeteu. Tal situação chegou ao Supremo que determinou o arquivamento do processo. Na dicção do STF:

A fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade de revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um blusão suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder[11].

Com efeito, caracterizar a fundada suspeita sob o enfoque exclusivamente subjetivo do policial ostensivo não basta para legitimar a busca pessoal. Contudo, a vagueza do termo inevitavelmente ensejará interpretações equivocadas dos agentes ostensivos, o que não quer dizer que o possível vício de interpretação configure arbitrariedade.

No acórdão proferido pelo Relator: Silvio Barbosa dos Santos da 2ª turma do TJDFT[12] foram apontadas quatro vertentes para motivar o livre convencimento daquele julgador:

APELAÇÃO CRIMINAL. DESOBEDIÊNCIA. SUBMISSÃO DE TODOS OS FREQUENTADORES DO LOCAL A BUSCA PESSOAL. NEGATIVA DO RÉU A PERMITIR A REVISTA. DÚVIDA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA AUTORIZAR A BUSCA.  DENÚNCIA ANÔNIMA. RECURSO PROVIDO.

1. A busca pessoal é um meio de prova previsto no artigo 240, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado (artigo 244 do Código de Processo Penal), condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo arma proibida ou objetos ou papeis que constituam corpo de delito.

2. Em atenção ao aspecto invasivo e vexatório do procedimento, a própria lei reforça que a suspeita de que o indivíduo esteja ocultando consigo algum dos materiais previstos no dispositivo deve ser "fundada", ou seja, é necessário que exista indício concreto de ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, evitando-se submeter pessoas aleatoriamente a revista pessoal.

3. Embora a suspeita de porte de substância entorpecente ilícita possa justificar a adoção dessa medida, não se pode considerar a comunicação genérica de que havia pessoas consumindo drogas em determinado bar como indício concreto de que o apelante estava nessa situação, pois não consta dos autos que tenham sido informadas características dos suspeitos para que os policiais pudessem identificar o recorrente como um deles. Tampouco há relato de que a equipe tenha realizado alguma diligência antes da abordagem a fim de que, diante dessa informação imprecisa, eles concluíssem que o apelante poderia ser uma daquelas pessoas que supostamente estariam consumindo drogas no bar. Também não há notícia de que havia poucos clientes no estabelecimento, reunidos numa mesma mesa, de modo que aquela comunicação não poderia ser referente a outros indivíduos, senão àquele único grupo ali reunido.

4. Uma vez que não existe nos autos prova suficiente de que havia suspeita fundada de que o apelante estava em alguma das situações que justificam a busca pessoal, há dúvida acerca da legalidade da própria ordem emanada pelos policiais, de modo que o recorrente deve ser absolvido com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em consonância com o princípio in dubio pro reo.

Verifica-se que o provimento do recurso baseou-se no princípio da dúvida em benefício do réu. Igualmente, pode-se concluir que se houve dúvida acerca da fundada suspeita que autorizasse a busca pessoal, também não se pode afirmar que os policiais cometeram abuso. A imprecisão do requisito que autoriza a busca pessoal carece de solução que atenda aos interesses do cidadão e que ofereça segurança jurídica para ao policial ostensivo, que rotineiramente realiza revistas em pessoas sob a fundada suspeita de que poderiam praticar ato danoso à sociedade.

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5.         FATORES QUE INFLUENCIAM A SUSPEITA INFUNDADA

É preciso extirpar do contexto da fundada suspeita toda e qualquer forma pejorativa, preconceituosa e discriminatória que por ventura esteja arraigada no consciente social, sobretudo no elemento subjetivo incutido na mente do agente encarregado de fazer cumprir a lei. Aqui cumpre ressaltar que diversos fatores como a influência midiática e os discursos políticos-ideológicos corroboram para a formação desses estigmas sociais depreciativos.

A escola positivista proporcionou o estudo da criminologia, tendo como um dos principais expoentes Cesare Lombroso (1835-1909). “Lombroso pertenecía a la escuela positivista, y su novedad fué precisamente fundar um nuevo derecho penal sobre esa escuela”. (LOMBROSO, [1909], p. 20.). Por meio do método empírico, Lombroso realizou diversas pesquisas para traçar feições humanas que ensejavam o estereótipo do criminoso nato. Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli (2007),

Suas ideias desencadearam um verdadeiro escândalo ideológico e, ainda que as tenha matizado e temperado prudentemente ao longo de sua vida, sempre estiveram circunstâncias em um biologismo sumamente reacionário, que terminou oferecendo uma base às teorias racistas do crime do nacional-socialismo. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 258).

Ao promover seu estudo, Lombroso inseria na sociedade um novo (pré) conceito de criminoso, baseando-se em fatores genéticos do indivíduo, o que serviu de fundamento para a mais famosa teoria lombrosiana, a do criminoso nato. “A delinquência era, pois, para Lombroso, um fenômeno atávico: o delinquente era uma specie generis humani diferente”. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 258). Suas pesquisas acabaram por influenciar outros pensadores da escola positivista, como Enrico Ferri (1856-1929).

Segundo Zaffaronni e Pierangeli (2007), Ferri admitia a existência de um criminoso predestinado a praticar delitos, mas o foco do seu estudo não era biologista, como o de Lombroso, era sociológico. Para Ferri, “em condições sociais favoráveis, o criminoso nato poderia não cometer crime algum”. Tal afirmação permite-se cogitar que em condições sociais desfavoráveis, o ‘honesto’ desprivilegiado poderia praticar crimes.

A criminologia, portanto, tivera suas origens a partir de Lombroso, contudo o caráter biologista cedeu espaço ao enfoque sociológico de Ferri que acabou evoluindo até chegar à criminologia de reação social nos Estados Unidos, onde surgiu a Labeling Approach Theory ou Teoria do Etiquetamento Social.

Esta teoria é a que pôs em relevo importantes críticas às instituições totais (GOFFMAN), ao condicionamento de carreiras criminosas, como parte do processo interativo de criminalização (BEKER, LEMERT, MATZA, CICOUREL), e a criação de um estereótipo criminoso com que se orienta a criminalização (CHAPMAN). (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 276).

Portanto, seguindo o entendimento de Zaffaroni e Perrangeli (2007), a teoria do etiquetamento social consiste nos rótulos preconceituosos atribuídos a certos indivíduos que a sociedade entende como delinquentes. O comportamento delituoso seria aquele que estivesse catalogado nas leis, e a interpretação ficaria a cargo das instituições de controle social, como o judiciário e as forças de segurança. Assim, os rótulos estipulados pela sociedade e aplicados por tais instituições contribuem para a criação do estigma social do “criminoso nato”, o qual recai sobre certos grupos sociais menos favorecidos como ocorre no Brasil.

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UM (DES) RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Como se não bastasse à teoria do etiquetamento imposta pela sociedade, não se pode negar a existência de certas condutas arbitrárias por parte das forças policiais, violadoras dos direitos do cidadão, sobretudo a dignidade. A característica extremamente religiosa da idade média, também chamada de época das trevas, impedia a difusão da dignidade humana como valor inerente a todos. Com a formação das sociedades, concentradas nas grandes cidades, a característica teocêntrica foi dando espaço para a valorização do homem como indivíduo, o individualismo. Para Karina Salgado (2011, p. 67) na concepção individualista “cada indivíduo expressa sua unicidade e independência, autonomia em relação ao restante”. Todavia, “mesmo a mudança de perspectiva e a valorização do indivíduo, isto é, uma visão e um comportamento mais individualista, não permitem a afirmação de um valor intrínseco ao homem e, consequentemente, a concepção da dignidade humana”. (SALGADO, 2011, p. 66).

Reflexo dos pensamentos filosóficos da época surge o humanismo. A pessoa humana passa a ser o centro das atenções, trazendo consigo a dignidade. Esse período coincide com as grandes revoluções dos Estados Unidos e da Europa, onde os pensamentos iluministas se sobrepuseram aos absolutistas. Foi nessa época que a dignidade humana adquiriu novos contornos. “Os séculos XVII e XVIII foram de fundamental importância não somente ao efetivo reconhecimento, como para a consolidação da dignidade da pessoa humana como um valor a ser respeitado por todos”. (GRECO, 2010, p. 7).

Por conseguinte, consolida-se o modelo de Estado de Direito e a dignidade humana ganha primazia sobre o poder estatal. Warley Belo (2012, p. 61) assevera que:

O princípio da dignidade humana é o valor máximo do nosso modelo de Estado de Direito. O mandamento mais nuclear do Direito Penal porque é o que lhe dá o substrato essencial para a constituição de qualquer norma, seja ela penal, processual penal ou de execução da pena propriamente dita. Seria um paradoxo de primeira envergadura constatar o menosprezo das leis frente às pessoas, porque se lei há ele deve se envergar para a proteção da dignidade humana. (BELO, 2012, p. 61).

De fato, a dignidade humana é a barreira mais importante que impõe limites ao Estado e contra seus desmandos e imposições abusivas. A atuação da polícia ostensiva como força estatal de preservação da ordem deve ser condicionada à dignidade humana. Mas, resta salientar que a dignidade humana e seus desdobramentos não têm caráter absoluto, ou seja, poderão ser relativizados nas situações que colocam em choque o interesse individual e o coletivo. O direito a liberdade de locomoção, a intimidade e privacidade, com maior frequência, são relativizados pela atuação policial, sobretudo nas ações preventivas de abordagem e busca pessoal.

A interferência da abordagem policial no direito de ir e vir

A liberdade de locomoção sofre constante interferência das ações preventivas e repressivas de segurança pública. Sob a égide do Direito Constitucional e Administrativo, guias norteadores das ações policiais, impera o interesse público em relação do individual. Assim, no cumprimento do seu estrito dever, o policial poderá abordar e cercear a livre locomoção de outrem em beneficio da segurança coletiva.

 O direito de ‘ir e vir’ está consagrado no artigo 5º, XV da Constituição da República de 1988: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. (BRASIL, 1988).

O pacto social foi (e continua sendo) a solução que as pessoas em sociedade encontraram para garantir a manutenção da ordem, impondo limites aos poderes do Estado. Segundo Jean Jacques Rousseau (1762):

Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum à pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente. Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo Contrato Social. (ROUSSEAU, 1762, p.10).

Por força do contrato social, o Estado criou a ferramenta da segurança pública que além de deter poderes para a proteção da sociedade, também tem autonomia para limitar as liberdades individuais. Essa limitação à liberdade individual em benefício do interesse público tem como finalidade assegurar o bem comum, consequentemente a própria livre circulação de pessoas.

Relativização da Intimidade e privacidade

O instituto da busca pessoal em matéria processual pode ser considerado meio para se buscar a prova. O policial ostensivo realiza busca pessoal focado em localizar possível objeto ilícito oculto no corpo, nas vestes ou em algo que tenha conexão com o indivíduo. Para isso, a lei, independentemente de autorização judicial, permite que o policial relativize a intimidade e privacidade do abordado. Eugênio Pacelli (2017, p. 448) destaca que “a busca pessoal, a nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no artigo 5º, X da CF”. (PACELLI, 2017, p. 448).

Diferentemente da dignidade humana em sua plenitude e da liberdade de locomoção, os direitos relativos à intimidade e à privacidade receberam proteção jurídica mais tardia. No âmbito nacional, foi a Constituição de 1988 que trouxe a expressa proteção a ambos, como integrantes dos direitos e garantias individuais. De acordo com a pesquisa de Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes, nas cartas anteriores, a tutela da intimidade ficava restrita à proteção genérica da personalidade[13].

Geralmente as revistas pessoais são realizadas em vias públicas, expondo o abordado em ambiente público, relativizando-se a privacidade. No entanto, quando se tratar de fundada suspeição que algo esteja oculto nas genitálias do abordado, poderá o policial ordenar a retirada das roupas em ambiente fechado, realizando-se a busca pessoal mais completa ou minuciosa. Nota-se que privacidade e intimidade foram relativizadas. Outro exemplo seria o acondicionamento de drogas, armas e munições proibidas na cavidade bucal ou no orifício do órgão excretor.

No tocante da busca pessoal mais invasiva, em que suspeita-se que a pessoa tenha ingerido algum ilícito, a intervenção corporal deve-se restringir apenas a revista exterior. Em virtude do princípio da nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, o policial não poderá forçar a busca. Para Rosa (2016, p. 274),

Na extensão da revista íntima, realizada, portanto, com possível intervenção em cavidades corporais, surge a discussão da legitimidade da extração, à força, de produtos ou material ilícito ingerido ou trazido pelo revistado, como nos casos de “mulas”. A garantia do nemo tenetur se detegere (15.11), estende-se aos casos de revista corporal, constituindo-se em providência abusiva, embora tolerada pela jurisprudência, a extração (por introdução de instrumentos, cirurgias, remédios), com intervenção corporal, do corpo. (ROSA, 2016, p. 274).

Todavia se o abordado em espontânea vontade expelir o ilícito ou se ele consentir que seja procedida a intervenção intracorporal para retirada do material ilegal, o interventor poderá realizar tal procedimento. “Claro que se houver concordância informada (depois de se aconselhar com defensor) poderá ser realizada”. (ROSA, 2016, p. 274). No mesmo sentido posiciona Lopes Júnior (2016) ao afirmar que, em regra, não será autorizada a intervenção intracorporal mediante o instituto da busca pessoal, “salvo se houver o consentimento válido do agente”. (LOPES JUNIOR, 2016, p. 546).

Chega-se a conclusão que a garantia da intimidade e a privacidade como desdobramentos inerentes a dignidade humana não podem obstar a ação policial ancorada na legalidade, visto que tais direitos podem ser relativizados em benefício do bem comum. De igual conteúdo, as abordagens policiais, especialmente a busca pessoal, devem ser realizadas de maneira que não seja vexatória para o indivíduo, com integral respeito a sua dignidade enquanto pessoa humana.

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QUESTIONÁRIO-PESQUISA: BUSCA PESSOAL E FUNDADA SUSPEITA

A falta de precisão do requisito fundada suspeita ensejou a ideia de se produzir o singelo questionário de pesquisa, cujo nobre intuito é fornecer aporte jurídico à prática policial ostensiva e difundir o conhecimento produzido à sociedade. Foram elaboradas doze perguntas objetivas (obrigatórias) e duas discursivas (facultativas), destinadas aos seguintes grupos: Operadores do Direito (Magistrados, membros do MP e advogados), Policiais Ostensivos (PM e PRF) e Sociedade (outros). Ao término da pesquisa, obtiveram-se vinte respostas de cada grupo, totalizando sessenta participações. A pesquisa foi realizada no âmbito da Região Metropolitana de Belo Horizonte-MG, nos meses de setembro, outubro e novembro de 2017. Os dados estão disponíveis na plataforma on-line Google Formulários[14].

A despeito da participação predominante do público até 60 (sessenta) anos de idade, depreende-se dos dados a seguir à essencialidade do elemento processual fundada suspeita como requisito obrigatório do procedimento de busca pessoal. Embora a maioria dos participantes já tenha deparado com pessoa em atitude de suspeição, ou seja, comportamento que pudesse ensejar a fundada suspeita, infere-se, de igual proporção, a necessidade de se esclarecer (desmistificar) tal pressuposto.

Observa-se a hipótese de criar-se um rol exemplificativo (lista ou catálogo com exemplos) dos elementos objetivos da fundada suspeita, visto que os elementos subjetivos não permitem interferência externa, pois são intrínsecos do policial observador.

A pesquisa também elencou opções com elementos subjetivos e objetivos que pudessem ensejar uma forma de percepção discriminatória para definir uma pessoa como suspeita. Num total de onze respostas discursivas, constatou-se que os elementos isoladamente percebidos podem se tornar discriminatórios. Entretanto, confrontando esses dados com as respostas de 31 (trinta e um) participantes que descreveram os elementos que formam atitude suspeita, sob a percepção pessoal de cada um, verificam-se grandiosas divergências interpretativas.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que o indivíduo em sociedade carece do sentimento de segurança, por isso a Constituição Federal (1988) tratou de estabelecer a proteção aos direitos e garantias fundamentais, em especial à dignidade da pessoa humana. Nesse diapasão, o dever das polícias ostensivas em promover a segurança pública somente alcança sua plenitude quando a sociedade atua em parceria, sob a perspectiva da responsabilidade com a segurança pública.

A caracterização equivocada do elemento processual ensejador da busca pessoal acarreta relevante prejuízo a todo o sistema de controle social e, por conseguinte, ofensa à dignidade humana e seus desdobramentos atinentes à liberdade, à intimidade e à privacidade. Esse limbo existente entre a abordagem policial e a busca policial provoca diversas divergências na doutrina, na jurisprudência e na sociedade em geral, sem qualquer preocupação em sanar tal problema.

Com efeito, o vago conteúdo da fundada suspeita carece de esclarecimento que possa torná-lo objetivo e preciso. O questionário de pesquisa evidenciou essa necessidade. Pelo exposto, acredita-se que a criação de um rol exemplificativo (descritivo), não taxativo, que possa nortear as ações da polícia ostensiva e evitar equívocos, seja a solução mais palpável para a incerteza do termo fundada suspeita, possibilitando melhor controle de legalidade das ações policiais. Dessa forma, o policial ostensivo que ordinariamente executa busca pessoal terá segurança jurídica para consecução do seu dever de garantidor, a fim de manter a ordem e a tranquilidade das pessoas, evitando-se sanções quando ensejar dúvida acerca da caracterização da fundada suspeita.

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REFERÊNCIAS

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Notas

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Segurança Pública: um dever de todos. 2016. Disponível em: <http://www.guilhermenucci.com.br/artigo/seguranca-publica-um-dever-de-todos>. Acesso em: 20 set. 2017.

[4] Cf. “25 sugestões para uma polícia melhor”, Polícia Militar, Revista da PMERJ, outubro/85, 4/26, citado por (SILVA, 2013, p.7875).

[5] Polícia comunitária é uma filosofia e uma estratégia organizacional que proporciona uma parceria entre a população e a polícia, baseada na premissa de que tanto a polícia quanto a comunidade devem trabalhar juntas para identificar, priorizar e resolver problemas contemporâneos, como crimes, drogas, medos, desordens físicas, morais e até mesmo a decadência dos bairros, com o objetivo de melhorar a qualidade geral de vida na área. TOCANTINS, Polícia Militar do. Polícia Comunitária. 2017. Elaborada por Coronel QOPM Henrique de Souza Lima Júnior. Disponível em: <http://pm.to.gov.br/policia-comunitaria/>. Acesso em: 30 out. 2017.

[6] “É uma exclusão de ilicitude, que consiste na realização de um fato típico por força do desempenho de uma disposição jurídico-normativa”: (BARROS, 2004, p. 339). Código Penal, Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III - em estrito cumprimento de dever legal. (...). (BRASIL, 1940).

[7] Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (BRASIL, 1941).

[8] BRASIL. Exposição de Motivos do Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 08 set. 1941. Disponível em: http://honoriscausa.weebly.com/uploads/1/7/4/2/17427811/excpp_processo_penal.pdf. Acesso em: 30 out. 2017.

[9] Artigo 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior; Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. BRASIL. Decreto Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 25 out. 2017.

[10] BRASIL. Lei nº 4.898, de 09 de dezembro de 1965. Lei de Abuso de Autoridade. Brasília, DF, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4898.htm>. Acesso em: 10 out. 2017.

[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hc nº 81305. Relator: MIN. ILMAR GALVÃO. Coord. De Análise de Jurisprudência. Brasília. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78693>. Acesso em: 25 out. 2017.

[12] Acórdão n.869366, 20100410089483APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/05/2015, Publicado no DJE: 29/05/2015. Pág.: 88. Disponível em: https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-869666. Acesso em: 02 nov. 2017.

[13] Evolução constitucional do direito à intimidade. MENDES, Maria Gilmaíse de Oliveira. Direito à Intimidade e Interceptações Telefônicas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 62.

[14] ROSA, Renato Medeiros (2017), disponível em: <https://docs.google.com/forms/d/15wNM87hfP6oQ9N37r6Cm-Hph3fPh1J47KaLseHBDGiE/viewanalytics>