Os limites da transação penal

1 INTRODUÇÃO

A sociedade atual clama por um Direito Penal mais efetivo e que, de fato, puna e reduza a criminalidade. A sensação de impunidade é latente, sendo que, aparentemente, o crime compensa no Brasil, sobretudo para aqueles que possuem os meios de encontrar as “saídas” que a legislação oferece.

Recentemente, parece que a situação está mudando no que se refere aos crimes praticados por políticos e outros com considerável possibilidade de conhecer as “saídas” legais. Isso tudo graças à atuação importante do Ministério Público e das Policias, integrados na investigação de tais crimes.

Porém, não se assentam nesta temática as breves considerações a seguir expostas, as quais tratam de tema específico afeto à Lei dos Juizados Especiais, no âmbito criminal, ao qual, no art. 76, confere ao Ministério Público a possibilidade de oferecimento de proposta de transação penal, em crime de ação pena pública incondicionada, a suposto infrator de crime de menor potencial ofensivo, consistente na aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas.

O problema enfrentado é qual a limitação deste poder conferido ao Ministério Público para propor pena antecipada, e se é possível que esta pena, que não decorre de condenação, pode ser mais gravosa que a pena imposta em sentença judicial. E, caso possível tal superação do jus puniendi, se há legalidade na medida e impossibilidade de intervenção judicial para rever proposta que aplica pena ilegal.

Neste intento, discorre-se sobre Política Criminal, Ministério Público, Jus Puniendi, Transação Penal e Pena Restritiva, buscando firmar a tese de limitação contida no sistema jurídico penal, a partir de análise de caso concreto, tecendo ao final considerações sobre resultados do estudo.

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2 POLÍTICA CRIMINAL

Numa época em que a corrupção corroeu as instituições e poderes constituídos e que a violência e a criminalidade crescem em todos os setores, parece não haver solução quando o Direito e sua função de pacificação social não são cumpridos a contento.

Em tal época, é natural que se cogite e clame por uma legislação penal menos branda, cujo poder coercitivo se amplifique, diante da severidade das penas a serem aplicadas.

Nesse contexto, o Direito cede a pressões e não são devidamente ponderados os desdobramentos de tais medidas, pois uma lei impensada, considerando a amplitude de sua repercussão, pode trazer mais prejuízos do que vantagens a médio e longo prazo.

  A realidade Brasileira, por certo, exige que em determinados casos as penas correspondam à gravidade e conseqüências do crime a se punir. Todavia, pelos reflexos que determinadas condutas provocam nas mais diversas áreas aliada à sensação de impunidade adquire razão o inverso da máxima e crê-se que “o crime compensa”. É nesse ponto que reside o descontentamento com o Direito Penal.

Com efeito, o crime não deve compensar e as penalidades devem, de fato, punir e coagir para o não cometimento de delitos. Porém, a experiência demonstra o fracasso do sistema punitivo de nosso país, seja pela precariedade da Justiça[1], incapaz de levar a termo o volume absurdo de processos, desde a investigação até o julgamento e execução das penas (sensação de impunidade), seja pela “cultura criminosa” que colhe a juventude de maneira tão eficaz. Soma-se a isto, sem duvidas, a arcaica legislação penal que não evoluiu com a sociedade, salvo raras exceções.

Cientes de que a mera punição não é o único, e nem tampouco, o melhor mecanismo de combate à criminalidade, fruto, também, da sociedade extremamente desigual e ausência de educação de qualidade, oportunidades adequadas que ofereçam uma expectativa de vida digna em que respeitados os direitos individuais se possa respeitá-los de volta em face do outro – algo distante e quase utópico, porém indispensável como ideal perseguido – coloca-se em destaque a política criminal como contraponto racional e de efeitos práticos salutares, em oposição às ideias extremadas, por vezes impensadas, de recrudescimento penal como penas mais severas e redução de maioridade penal, medidas que, no momento, ao invés de solucionar, criarão ainda mais problemas.

Falar em política na atualidade já inspira certo repúdio de todos, pois esta, diferente de sua concepção originária, passou a ser sinônimo de corrupção e desonestidade. Porém sem a discussão e o resgate do político não poderemos clamar pelo ético e pelo justo, por não nos pronunciamos sobre o que entendemos como tal.

A política criminal implica em modernidade e racionalização com intuito de celeridade punitiva, uma resposta mais eficiente aos desvios de conduta ilegais.

Assim, no Brasil, a lei 9.099/95, que contempla os Juizados Especiais Criminais, corporifica a política criminal quando institui a composição civil, a transação penal e a suspensão do processo. Traz assim dinamismo ao Direito Penal e pune de fato, quando devidamente fiscalizado o cumprimento das medidas aplicadas, os delitos de menor potencial ofensivo. Nessas situações a resposta é dada, de forma extremamente célere ao suposto autor do fato delituoso.

Inexistente essa possibilidade legal, tida como benefício aplicado em crimes de menor potencial ofensivo com dependência da verificação de determinadas condições pessoais específicas, instaurar-se-ia a persecução penal, com um longo processo- fadado muitas vezes à prescrição - em que a resposta final, após todo dispêndio, seria praticamente a mesma obtida numa transação penal, acrescida dos efeitos negativos de uma condenação, ou, carente de provas robustas, culminaria com a absolvição do acusado.

Esclareça-se que o foco deste artigo é a transação penal. Sendo assim não serão tecidas considerações sobre a composição civil e a suspensão do processo.

Pois bem, nesse intento temático restrito, problema há quando a transação penal, mecanismo de política criminal, dada a sua natureza distinta, rompe a fronteira do jus puniendi estatal e, não sendo consideradas penas as suas disposições, impõe medidas, na prática, piores que as derivadas da condenação, por vezes arbitrárias e ilegais, a ferir direitos individuais de caráter fundamental.

Ainda mais preocupante o fato de o questionamento da legalidade das medidas esbarrar na falta de disposição legislativa específica a balizar os limites da proposta pelo Ministério Público, os quais, por certo e necessariamente, devem existir, sob pena de atribuir excessivos e injustificáveis poderes ao Ministério Público, pois onde não há limitações, há arbítrio, mesmo em um órgão como este tão responsável e importante à Justiça.

2.1. Ministério Público       

Particularmente me manifesto a favor da atuação do Ministério Público e seu importante papel atualmente na sociedade, seja em seu viés investigativo, recentemente muito criticado, seja em seu viés de defensor da validade e eficácia legislativa, pela punição dos infratores e realização dos direitos fundamentais de determinadas classes como crianças e idosos, bem como ambientais. Tem-se que o dinamismo da instituição presta grande serviço à sociedade como um todo, entretanto a atribuição de poderes amplos e ilimitados, a qualquer instituição que seja, deve ser vista com cautela.

Investigar e acusar podem ser tarefas correlatas de uma atividade, ainda que isso seja questionável, porém julgar e punir são situações dificilmente atreláveis às anteriores e não correspondentes à dinâmica do devido processo legal dos estados democráticos atuais, cuja separação dos poderes orienta para uma Justiça e Direito possíveis. Toda concentração de poder oferece riscos, sobretudo quando não se observam limites intrínsecos e extrínsecos ao exercício desses poderes.

Com efeito, a questão da limitação é complexa e enfrentada como ameaça à democracia, assim como seu oposto o é, nesse momento de crise da liberdade. Há uma linha por demais tênue entre o insuficiente e o excessivo.

 A instituição do Ministério Público é função essencial à Justiça na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, como diz o art. 127, da Constituição Federal de 1988. Portanto é uma voz que não pode se calar na busca do cumprimento das funções que lhe incumbem.

Nesse contexto, a crítica possível ao Ministério Público refere-se à eventual ofensa à ordem jurídica, regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo que a limitação estaria mais na ineficiência do cumprimento do seu mister do que em uma atitude comissiva concreta.

Diante disso, dentro da temática do presente estudo, um poder atribuído ao Ministério Público não é superior à Constituição que o determina, nem mesmo à ordem jurídica que a segue e à qual deve obediência. É a instituição Ministerial uma das potências para o ato da Justiça e não da Injustiça ou ilegalidade. Nesta esteira não pode ou deve romper, por falta de limitação imediata específica e expressa, a fronteira da legalidade.

O Judiciário, por sua vez, não deve acovardar-se de julgar de acordo com a legislação quando se lhe apresenta uma demanda, sob pena de não cumprir com o dever jurisdicional.

Eventual discricionariedade do Ministério Público em propostas de transação penal, acordo com suposto infrator, não se reveste do poder de imposição de medida denominada pena restritiva com caráter supralegal que ultrapasse o jus puniendi, único poder legítimo na esfera penal para coação na relação Estado-indivíduo.           

2.2. Jus Puniendi

A natureza precípua do conceito de Direito Penal não é a de impor penalidades, mas sim limitar o poder do Estado enquanto único detentor da prerrogativa de aplicar punição àqueles que cometem infrações. Nesse sentido, Nucci assevera que o conceito de Direito Penal “é o conjunto de normas jurídicas voltadas à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como as regras atinentes à sua aplicação.”[2]

O corpo de normas jurídicas de natureza penal que se volta ao combate da criminalidade e à defesa da sociedade é denominado direito penal objetivo, enquanto o direito de punir do Estado é considerado direito penal subjetivo. Entretanto, não se pode entender a mera oposição entre o direito do indivíduo e o direito do Estado, bem como que o poder em questão é restrito à legalidade objetiva do Direito Penal.[3]

Damásio considera que “a mais severa das sanções é a pena, estabelecida para o caso de inobservância de um imperativo”[4]. Conforme lecionava Fragoso[5], o jus puniendi não se refere ao direito do Estado de editar a norma penal, mas ao direito de punir decorrente da norma penal e que é atingido pela ação delituosa.

Todavia, o que nos interessa no presente trabalho é a predominante conclusão Doutrinária, Legislativa e Jurisprudencial de que “não se compreende um jus puniendi ilimitado” [6], pois está este contraposto ao direito de liberdade do indivíduo, tendo limites no próprio direito penal objetivo.

A limitação do jus puniendi é encontrada no ordenamento jurídico, ou seja, no direito penal objetivo. Desta forma há taxatividade, um campo restrito de punições e de formas como elas se dão. A nível constitucional temos o art. 5º, XLVI, já a nível infraconstitucional, as disposições do Código Penal quanto às penas estão nos artigos 32 e seguintes.

Por esta razão, há de entender-se como ilegal e inconstitucional qualquer pena que extrapole a regulamentação jurídica existente. Não importa a qualificação ou entendimento que se queira dar à responsabilização penal, ao sentido de pena, o seu delineamento está no Código Penal, ou outra legislação que trate em específico do tema e não seja contraditória aos conceitos gerais estabelecidos e aos princípios que regem o Direito Penal.

2.3. Transação Penal e Penas Restritivas de Direito

A interpretação teleológica há de se aliar com a sistemática para a apreciação da questão da natureza jurídica das medidas decorrentes da transação penal, pois elas não devem extrapolar os limites da legalidade, tendo em vista que sejam consideradas penas ou não derivam do âmbito penal.

Deste modo, quando o artigo 76 da lei nª 9.099/95, que trata dos juizados especiais criminais estabelece que “(...) o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta (...)”, este poder, derivado do direito objetivo que é, não representa a liberdade de exceder-se ao jus puniendi e romper com as limitações estabelecidas no direito objetivo, pois o Estado- Juiz, na figura do Poder Judiciário, não é competente para ceder a outro órgão poder que não possui.

Logo, a coação exercida pelo Ministério Público em sua proposta de transação penal não pode exceder a capacidade coativa da pena, o que obrigaria o infrator a não aceitar a proposta e desvirtuaria a finalidade do instituto da transação penal em todos os seus aspectos.

Ainda, registre-se que, se a Lei 9.099/96, ao tratar de matéria relativa ao Direito Penal, menciona que se pode aplicar “pena restritiva de direitos”, o conceito espécies e restrições a estas penas devem ser encontradas no próprio sistema legislativo penal e não há discricionariedade quanto a isto, pois o que é e como se aplica uma pena restritiva de direitos está disposto expressamente no artigo 43 e seguintes do Código Penal.

A transação penal e o Ministério Público, embora apresentem peculiaridades, não estão fora do sistema jurídico penal, ou seja, submetem-se aos ditames legais em disposições de que não tratam especificamente.

A situação é similar à consideração Aristotélica, em sua obra política, de que não existe homem fora da Pólis, o qual seria um deus ou animal selvagem, não podendo atingir o seu telos, a finalidade para a qual está potencialmente tendente. Da mesma forma, a utilização do instituto da transação penal pelo Ministério Público além da possibilidade legal configura aberração jurídica que não deve ser admitida.

2.4. Caso Concreto – Delineação de Limites por Interpretação Sitemática.

No caso concreto que se põe em análise, o indivíduo é acusado do cometimento de contravenção penal de perturbação do sossego, cuja pena é de “prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis”. Não há vítima declarada do crime, o que poderia ensejar a absolvição por atipicidade, porém não é a questão posta.

Diante do risco de eventual condenação, está disposto a aceitar o benefício da transação penal a que faz jus, diante das suas circunstâncias pessoais favoráveis. Todavia, lhe são propostas duas penas restritivas de direitos, sendo a prestação pecuniária e a perda do bem, aparelho de som que teria sido o objeto do crime.

Assim, o Noticiado quer aceitar apenas parcialmente a proposta de transação penal, porque não aceita a penalidade adicional (restritiva de direito) de perda de bem lícito e cuja destinação em si não é ilícita! Exemplifica-se com outra situação similar: Se uma parte da casa desaba sobre alguém e provoca lesão corporal leve, isso implica na possibilidade de propor-se transação como pena de “confisco”, da perda da casa? Onde iremos chegar?

Embora a legislação preveja a tal perda de bens e valores, assim como a Jurisprudência e Doutrina não descartem tal medida restritiva, tem-se nítido que sua aplicação desordenada e aleatória em todo e qualquer caso não deve ser admitida, pois viola direitos fundamentais.

Nota-se da Jurisprudência a existência de situações e situações em que se afigura como lícita e adequada a penalidade de perda de bens, isto no caso de condenação, quando os instrumentos do crime e sua posse constitua ilícito, sendo que, ainda assim, é ressalvado o direito do lesado e de terceiro de boa-fé (art. 91, II, a e b, do Código Penal).

Ex.: Arma roubada de policial colecionador, ou autorizado a portá-la e utilizada por criminoso, sua restituição é viável. Se acelerar o carro insistentemente de modo a perturbar outrem, sendo o carro instrumento do ilícito, poderá perdê-lo como pena restritiva? A perda de bens e valores prevista no art. 43 do CP não é indiscriminada!

A própria contravenção que embasaria a futura acusação fala em “abuso de instrumento sonoro” logo o uso do som não é ilícito, apenas se torna, quando abusivo! E mais, quando perturbe alguém.

O art. 43, II, do CP, não é uma ilha isolada, insere-se no tópico das Penas e liga-se ao art. 91, II, a e b, do CP, há um sistema, o qual não pode contradizer-se em si mesmo para acolher uma ou outra interpretação. O jus puniendi é limitado e opõe-se ao arbítrio estatal, não para defender o interesse de um ou outro, mas de todos.

Seria flagrante ilegalidade autorizar a perda de bens em favor do estado de maneira arbitrária. O mesmo se pode dizer no que tange a utilizá-la como restritiva de direito para fins de transação penal, se não o pode ser na hipótese de condenação, menos ainda nesse benefício da política criminal.

Entendo que é na melhor das intenções que o Ministério Público, a fim de coibir ilícitos do gênero, inclui a perda do bem na proposta de transação penal e que muitos a acatam, mas deve reconhecer em seu íntimo que a medida não é em si condizente com o ordenamento jurídico vigente e que, havendo um Advogado a representar o Noticiado, este, no exercício de seu mister, não deve admitir tal excesso, embora lhe fosse muito mais fácil e cômodo sugerir ao cliente a aceitação da proposta. Porém, a cada vez que se cede ao arbítrio, deixa-se de ser útil e perde-se a razão de existir e de cumprir o papel da Advocacia.

Parece bobagem discutir tudo isso. Mas iniciar a persecução penal por mera intransigência, por excesso de preciosismo, é inaceitável.

Compreensível a preocupação do valoroso Ministério Público em coibir as contravenções de perturbação do sossego ou tranqüilidade com maior rigor, todavia, cria-se uma aberração jurídica que viola o Direito e a Justiça, similar à mãe que nega o direito de visita ao pai quando este não paga a pensão do filho. Uma via extra-legal não pode sobrepor-se ao que é o Direito. O correto não deixa de ser correto, ainda que em termos justificado o deslize.

Saliente-se que não houve recusa de aceitação da proposta de transação penal (ainda que entenda ser possível a absolvição e seja beneficiário de posterior suspensão, quando do oferecimento da denúncia), o noticiado não quer mais problemas. Apenas prefere a transação para não ocupar a Justiça com algo tão ínfimo e que lhe gera tanta preocupação, apenas discorda quanto à condição excessiva, cujo embasamento legal, embora “existente”, carece de proporcionalidade e não resiste a uma análise mais aprofundada, além de consistir flagrante ofensa ao art. 5º, XXII, da CF.

Toda regra, toda lei, traz em si um significado, necessita ser interpretada de acordo com o sistema no qual está inserida, não pode opor-se a normas hierarquicamente superiores, não deve ceder à arbitrariedade.

Nesse contexto, os Direitos e Garantias Fundamentais não servem apenas a um ou outro cidadão, as próprias prerrogativas institucionais do MP e do Judiciário restam ameaçadas quando um Direito Fundamental é violado, inicia-se de baixo, com pequenos desvios, mas que vão autorizando invasões maiores.

Simplesmente, colocar-se na mesma situação de perda de bem lícito e que não tem, em si, qualquer ilicitude originária, leva, por si só, à conclusão da impropriedade da medida. Assim, em face do exposto, requer em audiência, a propositura da transação penal, em termos que afastem a perda do bem. O Ministério Público insiste na proposta e requer vista para oferecimento de denúncia.

O Noticiado sustenta que, por força do art. 44. § 2º, do Código Penal, que se refere às penas alternativas, “na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos”. Constata-se, portanto, a ilegalidade da proposta, pois deve restringir-se aos termos legais que regem as “penas restritivas de direito”, por força do art. 76, da Lei 9.099/95.

Apela-se ao Juiz, que diz que o Ministério Público cumpriu o seu papel ao oferecer a proposta e que a aceitação parcial pelo Noticiado é impossível, pois só ao Ministério Público cabe decidir acerca dos termos da proposta e que ao Juiz cabe apenas e tão comente homologá-la, uma vez aceita. Indeferido o pedido formulado determina a abertura de vista ao ministério público para o oferecimento de denúncia.

Após, recorre-se da decisão, sendo que o recurso não é recebido por ausência de previsão legal. Diante do quadro em questão, aceita a proposta, mesmo sendo parcialmente ilegal e asseverando o descontentamento, para conseguir a abertura da via recursal com base no 76, § 5º da Lei 9.099/95, o qual prescreve que “da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta lei”, o parágrafo anterior, 4º, trata da sentença que “acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa”, o presente recurso já fora interposto e não recebido por faltar cabimento, pois não há hipótese legal para a interposição de apelação no caso específico, quando a transação feita pelo Ministério Público não é aceita pelo autor da infração.

Pois bem, uma vez aceita a transação e homologada, preenchido o requisito anteriormente ausente, qual seja, o cabimento, é recebido o recurso, nos termos do art. 82, da Lei 9.099/95, ainda não julgado. O qual em síntese traz a seguinte fundamentação:

a) o art. 76 da Lei 9.099/95 permite a proposta de transação penal consistente na aplicação de pena restritiva de direitos ou multa;

b) Pena restritiva de direitos e sua aplicação é regulada e prevista no Código Penal art. 43 e seguintes;

c) As penas restritivas de direitos são: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana;

d) a autonomia do Ministério Público para propostas de transação penal deve seguir o ordenamento jurídico, sob pena de ser ilegal, ao exceder o “jus puniendi;

e) o § 2º do art. 44, do Código Penal dispõe que: “na condenação igual ou inferior a 1(um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1(um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.

 f) a infração de que é acusado o Apelante (42, da LCP – 3.688/41) possui como pena máxima em caso de condenação prisão simples de 3 (três) meses ou multa, portanto inferior a 1(um) ano;

g) Portanto, a pena restritiva aplicável em sede de transação penal restringe-se a: multa ou uma pena restritiva de direitos, sob pena de ser ilegal;

h) A transação homologada nos autos aplica: “PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA e RESTRITIVA DE DIREITOS” (PERDA DE BEM), portanto se excede ilegalmente ao impor duas penas restritivas de direitos. Há ofensa aos dispositivos do Código Penal que tratam das penas restritivas de direitos e à Constituição ao invadir injustificadamente o direito de propriedade, art. 5º, XXII. III.

Isto posto, requer seja dado provimento à APELAÇÃO para reformar a r. sentença de primeiro grau julgando procedente o pedido do apelante para declarar ilegal/inconstitucional a transação que tem como termo a cumulação de 2 (duas) penas restritivas de direito, em caso que por força do art. 44, § 2º do Código Penal, apenas 1 (uma) deve ser aplicada, afastando a perda do bem lícito, não autorizada pelo art. 91, II, a, do Código Penal, subsistindo o dever de cumprimento nos termos propostos pelo Ministério Público a apenas uma pena restritiva, legal e aceita, qual seja, a prestação pecuniária.

O Ministério Público, em contrarrazões, diz que há falta de interesse recursal, tendo em vista a aceitação da proposta, pois a transação penal não é antecipação de pena; ofensa à boa-fé objetiva, que veda o comportamento contraditório visualizado na aceitação da proposta para recorrer da parte que considera ilegal; não há sanção penal nem processo penal e suas garantias no caso de transação, pois não há aplicação de pena e, assim, impossível o paralelo entre a proposta de transação e uma pena possível; legalidade da pena restritiva de perda de bem.

O âmago da discussão a esta altura é a violação da literalidade do disposto no artigo 44, § 2º do Código Penal, que estabelece que, no caso de condenação – hipótese pior que a transação -, a substituição da pena no caso concreto é feito por “ multa ou por uma pena restritiva de direitos”.

Assim, não se discute a possibilidade de aplicação da pena de perda de bem, mas sim, a cumulação dessa pena restritiva com a prestação pecuniária, outra pena restritiva de direitos. Ou uma ou outra pena restritiva de direito pode ser aplicada, mas não ambas, o que caracteriza o debatido rompimento da limitação do jus puniendi estatal na transação penal.

Embora pareça por demais pequena a probabilidade da ocorrência de situações tais e forçoso o raciocínio, como digladiar-se com moinhos de vento, a situação é juridicamente relevante, pois de desvios pequenos como este, é tomando proporções maiores que se passa ao domínio do arbítrio.

Ferrajoli chama a atenção para este fato em sua grandiosa obra penal, ao observar a “ampliação desmesurada do índice de discricionariedade da administração da justiça penal, desvinculada de qualquer critério legal, e conferida ao Ministério Público antes que ao juiz e à autoridade da execução depois do juízo”.[7]

A transação penal é identificada como cumprimento antecipado da pena. A pena não é legítima se ultrapassa os limites da lei. Se a transação é mais gravosa que a pena, logo é ilegal. Entendimento diverso e o permitir da violação identificada no presente caso abre precedente para abusos ainda maiores.

Cita-se a obra de Celso Lafer, quando revisita o pensamento de Hannah Arendt, ao identificar a ruptura que permitiu o ocorrido no estado nazista[8]. Assim, quando o direito vai se emaranhando numa formalística que obscurece o próprio objetivo e razão de ser do conteúdo material da norma, a permitir a justificação “legal” de normas e entendimentos notadamente contrários à Constituição e à Justiça, limitadores do poder arbitrário das instituições estatais, deparamo-nos com pequenos “monstros” que podem vir a se tornar gigantescos, quando se abdica da razão e da humanidade.

Já se tem ocorrido muito isso quando o direito processual, ou normas regulamentares, distorcem ou impedem a efetivação de direitos fundamentais que gozam de absoluta ineficácia quando submetidos ao crivo da discricionariedade judicial em métodos burocráticos que facilitam o julgamento como poda de galhos sem atingir sequer o tronco e menos ainda a raiz do conflito levado à apreciação.

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3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho desenvolvido é restrito, deixando várias temáticas a serem exploradas e melhor discorridas. Entretanto, permite a possibilidade de verificação da polêmica instaurada e da qual se deve encontrar soluções.

As premissas postas parecem cientificamente comprovar a tese proposta e demonstrar a limitação do poder do Ministério Público no teor das propostas de transação penal quanto estas destoam da legalidade e constitucionalidade previstas na ordem jurídica atual.

É possível seguir por caminhos diferentes e chegar-se a conclusões diversas das aqui expostas, todavia uma remissão legal deve ser absoluta e não apenas parcial, de acordo com o interesse de quem a invoca. Se a lei diz aplicação imediata de pena restritiva de direitos e o Ministério Público se vale do Código Penal e dos conceitos ali estabelecidos para firmar a possibilidade da perda de bem como pena restritiva de direito, não há como, simultaneamente, dizer que a pena restritiva de direitos não é pena e que, portanto, não é limitada pela mesma regra que limita o jus puniendi estatal.

Distorcer a natureza das coisas para fazer caber nelas o que o seu conceito estrito não comporta não é das melhores alternativas para o Direito, que deve oferecer segurança jurídica aos jurisdicionados, sob pena de, carecendo de legalidade e por consequência de legitimidade, caracterizar não Direito, mas sim, injustiça.

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NOTAS E REFERÊNCIAS

[1] Aqui dita num sentido amplo de toda a estrutura Estatal de investigação, processo, julgamento e execução de penas.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, p. 53.

[3] Id., p. 53-54.

[4] JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5.

[5] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 4.

[6] JESUS, 2003, p. 7

[7] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 693.

[8] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 35-113.