Arbitragem por eqüidade ou de direito

            As partes poderão escolher, com ampla liberdade, a forma pela qual se realizará a arbitragem, segundo determinação do artigo 2º da Lei de Arbitragem – L de A (Lei 9307/96), in verbis: "A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes."

            Também, poderão escolher as regras de direito que se aplicarão à arbitragem, em consonância com os bons costumes e a ordem pública. A lei, porém, autoriza que a arbitragem se realize também, em conformidade com os princípios gerais de direito, os usos, os costumes e as regras internacionais de comércio.

            O compromisso arbitral – convenção por meio da qual as partes se submetem à arbitragem para a solução de litígio, cometendo a uma ou mais pessoas esse encargo – poderá autorizar o árbitro ou o tribunal arbitral julgar o dissídio por eqüidade ⁽⁰¹⁾.

            A arbitragem far-se-á, em harmonia com o que for estipulado pelas partes na convenção de arbitragem. Havendo omissão quanto ao procedimento, este será disciplinado pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral. ⁽⁰²⁾

            Excelente modelo a seguir está consubstanciado na Lei federal 9099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais. A Seção VIII trata da Conciliação e do Juízo Arbitral. O juiz togado ou leigo incentivará as partes a conciliar-se, demonstrando-lhes que a composição constitui a melhor opção, mercê das vantagens que lhes advém da conciliação.

            Nesse caso, as partes elegerão o árbitro, dentre os juízes leigos, o qual conduzirá o processo, segundo os mesmos critérios do juiz e poderá decidir por eqüidade.

            Os critérios indicados por esse diploma legal, estão previstos nos artigos 5º e 6º, vg.: liberdade para ordenar a produção de provas e apreciá-las. Para a decisão, o juiz fará prevalecer as regras de experiência comum ou técnica, adotando a decisão que lhe parecer mais justa e equânime, com vistas ao bem comum e aos fins sociais da lei.

            Os juízes leigos são escolhidos, dentre advogados com mais de 5 anos de experiência, e os conciliadores são recrutados, de preferência, entre bacharéis em Direito. Ambos são considerados auxiliares da justiça.

            As partes escolherão, então, o árbitro, dentre os juízes leigos. Aquele conduzirá o processo, segundo os mesmos critérios do juiz e poderá decidir por eqüidade.

            A arbitragem poderá ser realizada por eqüidade ou de direito, ou ainda levando-se em consideração ambos os critérios, que não são antagônicos.

            As partes devem, desde logo, anuir à forma que desejam, com a condição de não violar os bons costumes e a ordem pública. Elas podem, porém, delegar ao árbitro ou ao tribunal regular o procedimento.

            Miguel Reale conceitua, com precisão, princípios como sendo enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais assertivas que compõem o campo do conhecimento.

            Os princípios gerais do Direito, acrescenta o mestre, são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico. ⁽⁰³⁾

            Vale dizer: os princípios são postulados que servem de ancoradouro para o entendimento da ciência e do sistema jurídico, ou seja, são normas gerais, que constituem o sustentáculo das demais.

            A arbitragem é um instrumento altamente salutar, pois exclui, de imediato, o formalismo, realizando-se de forma sigilosa e célere. Demócrito Ramos Reinaldo Filho assegura que o instituto do juízo arbitral tem, na simplificação do procedimento, a nota marcante, porque produz a celeridade. ⁽⁰⁴⁾ Cláudio Vianna de Lima enxerga, na processualização, a pena de morte da arbitragem. ⁽⁰⁵⁾

            A flexibilidade é essencial, sem embargo de o árbitro dever pautar-se, de acordo com as normas legais. Não poderá, obviamente, violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes. No Estado de Direito, tudo se faz, de conformidade com o sistema jurídico.

            A eqüidade é a humanização do Direito. É a mitigação da lei, segundo Aristóteles. Por meio dela, o juiz ameniza o rigor das regras jurídicas, tempera com justiça a rigidez da norma de direito, foge da norma escrita, pois o direito é bom senso, na acepção sempre atual do jurisconsulto romano Cícero.

            O juiz deve fazer as adaptações possíveis à realidade social, na busca de uma solução mais justa e equilibrada, sem desprezar, naturalmente, a ética, a boa razão e, sem dúvida, a moral, princípio basilar, que atualmente, está expresso na Constituição.

            Carlos Maximiliano, apoiado em Coelho da Rocha, Trigo de Loureiro e Chironi, leciona que a eqüidade objetiva atenuar o rigor de uma norma, interpretando-a de forma compatível com o progresso e a solidariedade humana, e acomodada ao sistema jurídico, de conformidade com a gravidade e importância do negócio, as circunstâncias das pessoas e dos lugares. ⁽⁰⁶⁾

            Aliomar Baleeiro, comentando o artigo 108 do Código Tributário (este dispositivo trata da utilização da analogia, a ser adotada pela autoridade competente, ao aplicar a legislação tributária), traz, à tona, o artigo 1040 do antigo Código Civil, que prevê a autorização outorgada aos árbitros para julgarem por eqüidade, "fora das regras e formas do direito," ou ex aequo et bono, na decisão fora das normas. ⁽⁰⁷⁾ Este precioso ensinamento não perdeu atualidade.

            O jurista Capitant, citado por José Náufel, estabelece dois sentidos para eqüidade: 1. justiça alicerçada na igualdade e no respeito ao direito de cada um e 2. justiça não inspirada nas regras de direito em vigor. ⁽⁰⁸⁾

            Chaim Perelman ensina: a eqüidade visa a reduzir as desigualdades resultantes da justiça formal e opõe-se frontalmente ao formalismo. ⁽⁰⁹⁾

            Para Alípio Silveira, a eqüidade está intimamente relacionada com a noção de justiça, como idéia ou princípio e, com fundamento, na melhor doutrina, ensina que fazer uso da eqüidade não significa julgar contra a lei, mas sim atenuar a dureza da lei, conciliando-se com as lições de Clóvis Beviláqua.

            Considera, ademais, a eqüidade como um princípio geral de direito, em que se assenta o julgador, para proferir uma decisão justa, no caso concreto. ⁽¹⁰⁾

            Decidir pela eqüidade, na arbitragem, é dar uma solução que atenda as partes, onde a mútua concessão esteja presente, sem, porém, induzi-las ao dano irreparável. A conciliação, desde o primeiro momento, ⁽¹¹⁾ deverá estar sempre presente.

            O artigo 28 da Lei aventa a hipótese de as partes chegarem a acordo, no curso da arbitragem. In casu, deverá o juiz arbitral declarar tal fato mediante sentença, se assim desejarem as partes conflitantes. Se houver descumprimento do acordo, a sentença – título executivo judicial - poderá ser executada, nos termos do artigo 31 da L de A. ⁽¹²⁾ O simples fato de, através do juízo arbitral, obterem as partes uma solução, em tempo curto, significa, sem dúvida, benefício incomensurável.

            A submissão da arbitragem às regras de direito não prescinde da eqüidade, sob pena de frustrar a vontade da lei e os princípios que regem a arbitragem. Na verdade, qualquer ato submete-se às normas de Direito, ao sistema jurídico. Entretanto, a lei, ao ordenar que, a critério das partes, o juiz realize a arbitragem, segundo as regras de direito, não pretendeu, absolutamente, jungi-lo ao formalismo extremado, que é incompatível com o juízo arbitral.

            Joel Dias Figueiredo Junior, interpretando a Lei de Arbitragem, com muita sensibilidade, responde a uma indagação que vem afligindo os intérpretes. Afiança que o árbitro, como juiz de fato e de direito, autorizado apenas a julgar com base nas regras de direito, poderá também decidir com alicerce na eqüidade, porque, de há muito, se ultrapassou a barreira da mera subsunção, para atingir-se, finalmente, uma interpretação e aplicação da norma jurídica ao caso concreto, dentro dos padrões sociológicos e axiológicos de exegese, à medida que o árbitro, na qualidade de juiz de direito e de fato, deverá atender os fins sociais da lei e às exigências do bem comum. ⁽¹³⁾

            Não se admite a procrastinação que atenta contra os princípios da presteza e da lealdade.

            Por isso mesmo, Ovídio Batista da Silva escreveu que, entre a eqüidade e a aplicação das regras de direito, há apenas distinção de grau ou de intensidade e não de qualidade. ⁽¹⁴⁾

            O árbitro deve julgar tendo como fundamento o Direito, sem deixar-se levar pelo odiento formalismo desgastante do juízo arbitral. O julgador, sem dúvida, deve ter bom senso, discernimento e conhecimento.

            O artigo 2° da lei de Arbitragem deve ser interpretada, de conformidade com a realidade e os ensinamentos doutrinários A exegese literal desnaturará o instituto, tornando-se o inócuo. Será apenas um frasco sem perfume, sem conteúdo , vazio, ou com o universo sem o ser o humano.

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PARTE PRÁTICA

            ATA DA 1ª AUDIÊNCIA DO TRIBUNAL ARBITRAL DA CÂMARA DE ARBITRAGEM DA ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DO DISTRITO FEDERAL ⁽¹⁵⁾

            Processo nº 2020/04/21.10.0123-9

            PARTES:

            Requerentes: Casa do Papagaio S/A, Casa Para Todos Os Gostos Ltda. e Empório dos Fofinhos S/A

            Requerida: Têxtil Ana Karenina S/A

            Às nove horas do dia dezoito de julho de dois mil e quatro, na sala de audiências da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal, situada na SCS, Quadra 2, Ed. Palácio do Comércio, 1º andar, o Juiz Arbitral, Dr. Pedro Paulo Silvers, ⁽¹⁶⁾ procedeu a abertura da audiência, ⁽¹⁷⁾ com fundamento na Lei 9307, de 23 de setembro de 1996, e no Regulamento da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal – ACDF, com o comparecimento das requerentes, a seguir citadas: Casa do Papagaio S/A, Casa Para Todos Os Gostos Ltda. e Empório dos Fofinhos S/A, por seus representantes legais, Mauricinho Dias de Todos os Santos, Pedro Marcos Antonio do Lavradio Souza e Menelau Cardoso Canarinho Escolado, respectivamente, e por seus advogados, Drs. Tibúrcio Penépolis Mattos e Pedro Santesteban de Melo, conforme mandatos juntados aos autos

            Presente, também, a requerida Têxtil Ana Karenina S/A, representada pelo presidente, Dr. Kryvos dos Santos, e por seus advogados, Drs. Ângelo Paulino Médici Suplício e Silva e Maria Tereza Santana Perfeita, que juntaram aos autos as respectivas procurações. O árbitro – presidente designou o Dr. Achiles Yamaguchi, secretário, nos termos do § 5º do artigo 13 da L de A. Tendo em vista a omissão da cláusula compromissória, o tribunal arbitral disciplinou, com o consentimento das partes, o procedimento a ser seguido, durante a arbitragem, elegendo a eqüidade e as regras de direito. O Juiz arbitral, Dr. Pedro Paulo Silvers, com a palavra, esclareceu que, nos contratos entre as partes, existe expressa a cláusula compromissória, tendo, todavia, uma das partes, in casu, a requerida, Têxtil Ana Karenina S/A, se recusado a submeter-se à arbitragem.

            Com fundamento no artigo 7º da Lei de Arbitragem - Lei 9307, de 1996, a requerimento de Casa do Papagaio S/A, Casa Para Todos Os Gostos Ltda. e Empório dos Fofinhos S/A (requerentes), a ilustre Juíza de Direito da 8ª Vara Cível, Dra. Eliana MargaridaVianna do Patrocínio, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, julgou procedente o pedido de instauração do juízo arbitral, declarando instituída a arbitragem eleita pelas partes litigantes, suprindo, assim, o consentimento da requerida, para firmar o compromisso arbitral. Nomeou o Dr. Pedro Paulo Silvers, árbitro, dentre os relacionados na lista de árbitros da Câmara de Arbitragem da ACDF. Este, com base na v. sentença, assinou o compromisso, em 19 de julho de 2004. A magistrada nomeou, ainda, os Drs. Dario Clementino de Souza e Achiles Yamaguchi, também participantes da referida Câmara de Arbitragem, para comporem o tribunal arbitral, sob a presidência do primeiro antes nominado. Estes assinaram o compromisso nessa mesma data.

            O Presidente do tribunal arbitral ⁽¹⁸⁾, Dr. Pedro Paulo Silvers referiu-se ao juízo arbitral, sua importância no mundo moderno, sua aceitação pelo universo jurídico brasileiro, inclusive por eminentes magistrados, ⁽¹⁹⁾ como instrumento auxiliar do Poder Judiciário, na solução de questões que exigem presteza e alta especialização, ou, como escreveu o Presidente da OAB, de São Paulo, no Suplemento Direito & Justiça, do dia 16 de julho de 2001, a propósito da mediação: "uma sociedade plural necessita de soluções diferenciadas e criativas para vencer, que possam atender todas as demandas, vencendo alguns problemas cruciais da Justiça, como a morosidade dos processos".

            O Dr. Pedro Paulo Silvers acrescentou que tudo isso deve ser debitado à falta de recursos do Poder Judiciário e a um direito processual cartorário, sumamente carregado, complexo e moroso, eis por que a arbitragem se vem mostrando instrumental sumamente eficaz, no mundo todo, visto que o tempo é precioso demais e as distâncias deixaram de existir. Os negócios exigem soluções imediatas. Enumerou as preliminares levantadas pela requerida, tais como a suspeição, o impedimento, a competência e a independência da Câmara e dos árbitros. Refutando todas as preliminares, com fulcro no art. 20 da L de A e no § 2º deste dispositivo legal e na decisão judicial, que lhe deu legitimidade, deu prosseguimento à arbitragem.

            Referiu-se ainda à amplitude e à autonomia da cláusula arbitral que subsiste até em caso de nulidade ou extinção do contrato. ⁽²⁰⁾ Com respeito ao pedido de desdobramento do processo, foi recusado pelo juízo arbitral, tendo em vista o sentido finalístico da arbitragem, que elege a brevidade como um dos seus pilares, de sorte que a ação coletiva e o litisconsórcio não são vedados.

            Solicitou a colaboração dos eminentes advogados das partes, no sentido de se alcançar uma solução justa que venha atender os interesses de todos, dentro do estreito limite de tempo necessário para proferir a decisão final, até 10 dias antes de 15 de outubro do corrente ano. Entretanto, tem certeza de que não será preciso chegar a este ponto, já que este processo se calca na tentativa de conciliação, que é a essência da lei de arbitragem.

            Asseverou ainda que se pautará, de acordo com as determinações da Constituição, de modo que ninguém fique limitado ou impedido no direito à mais ampla defesa e ao contraditório.

            A seguir, com fundamento no § 3º do artigo 21 da L de A, que permite as partes postularem por intermédio de advogado, concedeu a palavra aos advogados das requerentes, Drs.Tibúrcio Penépolis Mattos e Pedro Santesteban de Melo. Estes expuseram a pretensão de suas clientes, o objeto do litígio, demarcando com precisão o pleito (fazer a descrição dos fatos e do direito pretendido, juntada de documentos, se for o caso. Exemplo: quebra de contrato, descumprimento de cláusula contratual, não pagamento de parcelas avençadas, atraso na entrega do objeto do contrato, objeto do contrato não realizado de acordo com o pactuado, defeitos percebidos após a entrega. Em se tratando, de prestação de serviços, pode ter ocorrido que parte de serviço não tenha sido executado ou os serviços tenham sido executados em desacordo com o ajustado).

            Pronunciou-se, em seguida, a advogada da requerida, Dra. Maria Tereza Santana Perfeita, contestando os fatos apresentados e dando a versão de sua cliente, que destoa totalmente do pedido preambular.

            Prosseguindo a audiência, o Dr. Pedro Paulo Silvers solicitou às partes a apresentação de uma proposta de conciliação ⁽²¹⁾. O Dr. Kryvos dos Santos, presidente da requerida, narrou o interesse da empresa em manter um bom relacionamento com as requerentes. Aduz, ainda, que, sem embargo dos naturais riscos e ganhos de um contrato comercial, a requerida sempre teve o propósito de beneficiar e não agravar a situação de qualquer pessoa e, em especial, de seus clientes. Enfatizou, ainda, que entende como aberração o valor solicitado pelas Requerentes. Sublinhou, mais, que, segundo os Estatutos da empresa, não tem poderes para qualquer acordo acima de R$ 300.000 (trezentos mil reais). Para qualquer ajuste que ultrapasse este valor, depende de autorização do Conselho Administrativo da empresa que representa, envolvendo a manifestação de 20 (vinte) membros. Considerando o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), como proposta de conciliação, o juiz arbitral, Dr. Dario Clementino, indagou se essa quantia se destinava a todas as requerentes ou a cada uma delas. O advogado da requerida respondeu que, tendo em vista a unidade do litisconsórcio, essa proposta destinava-se a todas. Com a palavra o advogado das requerentes, Dr.Tibúrcio Penépolis Mattos, afirmou que como contra-proposta só poderia admitir receber 80% (oitenta por cento) sobre o valor do montante pleiteado na inicial, ou seja, sobre a importância de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). O Presidente, com o assentimento de todos, designou nova audiência para o dia 13 (treze) de agosto próximo futuro, às 9:00 (nove) horas, afim de que nova proposta pudesse ser apresentada, para a conciliação, que é o mote da arbitragem. ⁽²²⁾ Para que o processo não ficasse parado, perdendo-se tempo em vão, e, para facilitar as partes, na apresentação de nova proposta com base nos laudos dos peritos e, portanto, numa realidade inequivocamente precisa, acordou-se que se fará, neste ínterim, a perícia, através de perito escolhido pelo árbitro, com experiência em análise contábil e mercadológica e de peritos assistentes indicados pelas partes, se assim lhes aprouver.

            Os laudos deverão ser apresentados 72 (setenta e duas) horas antes da nova audiência designada para o dia 13 de agosto p.p, para ciência das partes. Os advogados das requerentes e da requerida deverão elaborar os quesitos até cinco dias após a assinatura do compromisso pelos peritos.

            Na nova audiência, fixar-se-ão os futuros passos processuais, ficando dispensada, de comum acordo, a oitiva de testemunhas. O depoimento das partes deverá ocorrer no início da audiência do próximo dia 13 de agosto, se não tiver sido possível a conciliação entre os litigantes.

            As partes deram-se por cientes dessa designação, com a dispensa de qualquer notificação ulterior. ⁽²³⁾ O Dr. Pedro Paulo Silvers, Presidente do tribunal arbitral, agradeceu a presença de todos, bem como a colaboração dos árbitros, dos ilustres advogados e das partes, declarando encerrados os trabalhos, às 16:00 (dezesseis) horas.

            Eu, Dr. Achiles Yamaguchi, Secretário designado, lavrei a presente ata que vai por mim assinada _____________________, pelos juízes arbitrais........................................ .................................,.. . ............................................................................................................. e... ...............................................................,.pelas partes ____________________________e pelos procuradores das partes.... ................................................................................

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Notas

            1 Cf. artigo 11, II, da L de A.

            2 Cf. artigo 21, caput e § 1º, da L de A.

            3 Cf. Lições Preliminares do Direito, José Bushatsky editor, 1973.

            4 Cf. Juízo Arbitral, in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, de 21 de julho de 1997.

            5 Cf. Suplemento Direito & Justiça cit., de 25 de agosto de 1997.

            6 Cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Freitas Bastos, 1957, 6ª edição, p. 217 e segs.

            7 Cf. Direito Tributário Brasileiro, revista e atualizada por Flávio Bauer Novelli, Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 440.

            8 Cf. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, 2ª edição, José Konfino, 1959, volume II.

            9 Cf. Ética e Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1999. p. 33.

            10 Cf. Hermenêutica jurídica, brasiliense coleções, 2ª edição, 4º volume.

            11 Cf. artigo 21, § 4º, da L de A.

            12 Cf. os artigos 26 e 28 da L de A.

            13 Cf. Manual de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, páginas 161 a 172.

            14 Cf. Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, I, II e III, Sérgio Fabris Editor, Porto Alegre, edições de 1991, 1993 e 1996, respectivamente.

            15 Os nomes das partes, dos advogados, do árbitro-presidente e os fatos relatados, bem como o número do processo e da juíza de direito, são fictícios. Qualquer semelhança com fatos reais é mera coincidência.

            16 Sobre a escolha do árbitro e a constituição do juízo arbitral e o modelo de despacho do árbitro ou do tribunal arbitral decidindo as questões incidentais, consulte-se O árbitro e o Tribunal Arbitral, in Prática Jurídica, Editora Consulex, nº 28, de 31 de julho de 2004. Sobre as primeiras noções de arbitragem e o modelo de cláusula compromissória, consulte-se a Prática Jurídica cit., nº 27, de 30 de junho de 2004.

            17 As audiências serão sempre a portas fechadas (artigo 26, § 6º, do Regulamento da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do DF), pois mandamenta o § 6º do artigo 13 da L de A que o árbitro deverá atuar com discrição, dando a entender que o sigilo é um dos pontos altos da arbitragem. Entretanto, esse Regulamento abre exceção, se houver deliberação em contrário das partes àquela determinação (cf. § 6º do artigo 26 do cit. Regulamento).

            18Sobre a instituição do tribunal arbitral, consulte-se O ÁRBITRO E O TRIBUNAL ARBITRAL, in Prática Jurídica, Editora Consulex nº 28, de 31 de julho de 2004.

            19Neste sentido, a opinião dos doutos, destacando-se: Célio Borja, Roberto Rosas, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, atualmente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Cláudio Vianna de Lima, Fátima Nancy Andrighi, Cláudio Santos, Carlos Pinto Coelho Motta, Carlos Mário da Silva Velloso, Stefânia Guimarães, Demócrito Ramos Reinaldo Filho, Regis de Oliveira, José Augusto Delgado, Asdrúbal Júnior, Martin Della Valle, Nelson Cayres, Ildemar Egger, Sálvio Figueiredo, Luiz Flávio D’Urso, Carlos Eduardo Caputo Bastos, Humberto Gomes de Barros, Eduardo D. Gonçalves, Oswaldo O. de Pontes Saraiva, Pedro Batista Martins, Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira, Carlos Alberto Carmona, Leandro Vieira, Carlos Mafra de Laet, Sidnei Agostinho Beneti, Carmen Tibúrcio, Dalmo de Abreu Dallari, José Maria Rossani Garcez, Airton Nóbrega, Luiz Otavio de Oliveira Amaral, Celso Barbi Filho^,, Arnoldo Wald, Regina Michelon e Jones Figueiredo Alves. Este jurista considera a arbitragem como equivalente jurisdicional, tendo caráter público, conquanto se trate de instrumento privado de solução de conflitos.,

            20 Cf. artigo 8° da L de A, in verbis: "a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória".

            21 Cf. artigo 21, § 4º da L de A. Esse dispositivo dispõe que o árbitro ou o tribunal arbitral, no início do procedimento, tentará a conciliação das partes.

            22 Cf. artigo 21, § 4º, cit.

            23 O artigo 29 da L de A comanda que, proferida a sentença de arbitagem, o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral deverá enviar cópia da sentença às partes, por via postal ou por outro qualquer meio de comunicação ou entregando-a diretamente às partes. Conseqüentemente, por analogia, a ciência direta às partes de qualquer ato é perfeitamente lícito, em homenagem à economia processual, à rapidez e à desburocratização.