Uma aplicação do princípio constitucional da individualização da pena

I – O PRECEITO CONSTITUCIONAL

O princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, garante aos indivíduos no momento de uma condenação em um processo penal, que a sua pena seja individualizada, isto é, levando em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso em concreto. A aplicação do princípio da individualização da pena pode ser dividida em três etapas diferentes. O primeiro momento é uma etapa que se chama de fase in abstrato. O legislador faz a aplicação deste princípio para elaboração do tipo penal incriminador, com a determinação das penas em abstrato estabelecendo os patamares mínimo e máximo de pena que poderá ser aplicado pelo juiz a cada caso concreto. A segunda fase, a individualização judiciária, é o momento em que o juiz faz a aplicação do tipo penal ao ato que o acusado cometeu, verificando qual será a pena mais adequada, levando em conta as características pessoais de cada réu. E a última fase, quanto à aplicação da sanção, é aquela em que o magistrado responsável pela execução da pena do apenado vai determinar o cumprimento individualizado da sanção aplicada.

Na matéria, observe-se o que determina o artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal quando prescreve:

A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

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II – AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A lei penal, especificamente, o artigo 59 do Código Penal, fala em circunstâncias judiciais:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 O sistema penal nessa linha de entendimento estabelece balizamentos plenamente razoáveis.

Observa-se que embora subsista a margem de discrição judicial ela não vai ao ponto de deixar a atuação judicial sem limites. Pelo contrário, nunca poderá o magistrado sair da pena máxima e mínima impostas pela lei.

É muito revelador o que se observa na Exposição de Motivos do Código Penal:

“Para a individualização da pena, não se faz mister uma prévia catalogação, mais ou menos teórica, de espécies de criminosos, desde que ao juiz se confira um amplo arbítrio na aplicação concreta das sanções legais. Neste particular, o projeto assume um sentido marcadamente individualizador. O juiz, ao fixar a pena, não deve ter em conta somente o fato criminoso, nas circunstâncias objetivas e consequências, mas também o delinquente, a sua personalidade, seus antecedentes, a intensidade do dolo ou grau de culpa e os motivos determinantes(artigo 42). O réu terá de ser apreciado através de todos os fatores, endógenos e exógenos, de sua individualidade moral e da maior ou menor intensidade da sua mens rea ou da sua maior ou menor desatenção à disciplina social. Ao juiz incumbirá investigar, tanto quanto possível, os elementos que possam contribuir para o exato conhecimento do caráter ou índole do réu – o que importa dizer que serão pesquisados o seu curriculum vitae, as suas condições da vida individual, familiar e social, a sua conduta contemporânea ou subsequente ao crime, a sua maior ou menor periculosidade(probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar fato previsto como crime)."

À vista da legislação infraconstitucional, o artigo 59 do Código Penal reconheceu ao juiz, na aplicação da pena, larga margem de discricionariedade. Para que não se venha, porém, a atentar contra o princípio da legalidade, a discricionariedade não poderá ser livre, mas haverá de ser vinculada. Com efeito, discricionariedade não significa arbitrariedade.

Limitações são impostas ao arbitrium judicis, na fixação da pena. Deverá fazê-lo, primeiramente, dentro das balizas estabelecidas pelas margens do tipo. Deverá, ademais, levar em consideração os fatos elencados de maneira taxativa pelo dispositivo em foco. Finalmente a pena deverá ser escolhida e dosada de molde a reprovar e a prevenir, necessária e suficientemente o crime.

É certo que o ato judicial de aplicação da pena, que é um mixtum compositum, contém componente individual, de difícil controle, sobretudo na mensuração da culpabilidade. O juiz deve motivar a sentença. Deverá dar os motivos de ter optado por este ou aquele fator determinante da quantidade sancionatória, justificando ainda as razões de ter chegado àquele resultado dosimétrico.

Deverá a pena ser necessária e suficiente para a reprovação  e prevenção do crime.

A reprovação do crime há de levar em conta, para a sua mensuração definitiva e concreta da pena, há de levar em conta um sistema pluridimensional de valorações que deverão fundamentar a pena.

A culpabilidade há de estabelecer o limite máximo de aplicação da pena, oferecida in abstrato, que não poderá ser transposto.

A pena terá função repressiva e preventiva. A pena deverá de um lado desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática criminosa, devendo ressocializar o delinquente.

Por certo, a matéria que envolve circunstâncias judiciais não poderá ser oferecida em Habeas Corpus ou ainda em recurso especial, onde se procure revolver provas. A Súmula n. 7 do STJ é um evidente limite a tal intenção.

Na fixação da pena levará em conta o magistrado:

1. Antecedentes: São todos os fatos ou episódios da vita anteacta do réu próximos ou remotos, que possam interessar de qualquer modo à avaliação subjetiva do crime(JTACrim, 39:167).

Observe-se o que entendeu o STJ:

EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017.
Ramo do Direito	DIREITO PENAL
Tema	Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Dedicação à atividade criminosa. Utilização de inquéritos e/ou ações penais. Possibilidade.
Destaque
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Informações do Inteiro Teor
A divergência existente no âmbito da Terceira Seção do STJ consiste na possibilidade (ou não) de utilização de inquéritos e processos penais em tramitação para avaliar a possível dedicação do réu a atividades criminosas, de modo a afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Enquanto a Quinta Turma entende plenamente possível a utilização de inquéritos e ações penais em andamento para afastar a causa de diminuição, a Sexta Turma tem entendimento oposto. A Lei 11.343/06 inovou na ordem jurídica em diversos fatores, dentre eles, inseriu uma causa de diminuição de pena para o delito de tráfico de drogas e equiparados, prevista no § 4º do artigo 33. Os requisitos cumulativos previstos para diminuição de pena são: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não se dedicar às atividades criminosas; iv) não integrar organização criminosa. A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. Ademais, como os princípios constitucionais devem ser interpretados de forma harmônica, não merece ser interpretado de forma absoluta o princípio da inocência, de modo a impedir que a existência de inquéritos ou ações penais impeçam a interpretação em cada caso para mensurar a dedicação do Réu em atividade criminosa. Assim não o fazendo, conceder o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para aquele que responde a inúmeras ações penais ou seja investigado, é equipará-lo com quem numa única ocasião na vida se envolveu com as drogas, situação que ofende o princípio também previsto na Constituição Federal de individualização da pena. Por fim, mister salientar que não se pretende tornar regra que a existência de inquérito ou ação penal obste o benefício em todas as situações, mas sua avaliação para concluir se o réu é dedicado a atividades criminosas também não pode ser vedada de forma irrestrita, de modo a permitir a avaliação pelo magistrado em cada caso concreto. É indevida a manutenção na folha de antecedentes criminais de dados referentes a processos nos quais foi reconhecida a extinção da pretensão punitiva estatal. Não há por que serem mantidos os registros do investigado ou processado no banco de dados do instituto de identificação nos casos de arquivamento do inquérito policial, absolvição, reabilitação ou extinção da punibilidade pelo advento da prescrição, porquanto as referidas informações passam a ser de interesse meramente eventual do juízo criminal. A manutenção dos dados na folha de antecedentes criminais nessas circunstâncias constitui ofensa ao direito à preservação da intimidade de quem foi investigado ou processado. Assim, os dados deverão ficar apenas registrados no âmbito do Poder Judiciário e disponibilizados para consultas justificadas de juízes criminais. Precedentes citados: RMS 32.886-SP, DJe 1º/12/2011; RMS 35.945-SP, DJe 3/4/2012; RMS 25.096-SP, DJe 7/4/2008; Pet 5.948-SP, DJe 7/4/2008. RMS 29.273-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/9/2012. Por sua vez trago entendimentos do STF: HC 151431 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUSRelator(a):  Min. GILMAR MENDESJulgamento:  20/03/2018           Órgão Julgador:  Segunda Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088  DIVULG 07-05-2018  PUBLIC 08-05-2018 Parte(s) PACTE.(S)  : EDNILSON JOSÉ DOS SANTOS IMPTE.(S)  : MARUZAN ALVES DE MACEDO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 420.209 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. RE 1012344 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a):  Min. DIAS TOFFOLIJulgamento:  05/05/2017           Órgão Julgador:  Segunda Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104  DIVULG 18-05-2017  PUBLIC 19-05-2017 Parte(s) AGTE.(S)  : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S)  : CLAUDECY DE OLIVEIRA ADV.(A/S)  : LUIS CESARIO DE MIRANDA MARQUES ADV.(A/S)  : KARINE FARIA BRAGA DE CARVALHO Ementa EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos LVII, XLVI e LXXVII, da Constituição Federal. Repercussão geral reconhecida. Tema 129. É entendimento consolidado da Corte que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes no cálculo da pena. Precedentes. Regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está assentada no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (v.g. RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/2/15). 2. Ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG. 3. Agravo regimental não provido. HC 126501 / MT - MATO GROSSO  HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIORelator(a) p/ Acórdão:  Min. EDSON FACHINJulgamento:  14/06/2016           Órgão Julgador:  Primeira Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211  DIVULG 03-10-2016  PUBLIC 04-10-2016 Parte(s) PACTE.(S)  : CLAISSON ROCHA ARAÚJO IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa Ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRISÃO EM FLAGRANTE. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE FRAUDE, ESCALADA OU DESTREZA. ART. 155, §4º, I E II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO CALCADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. REGISTROS DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. COMPROVAÇÃO. AVERIGAÇÃO DE ANOTAÇÕES CRIMINAIS PELO JUIZ DA CAUSA. ATUAÇÃO EX OFFICIO DENTRO DOS LIMITES JURISDICIONAIS. ART. 156 DO CPP. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário, sob pena de ofensa ao regramento do sistema recursal previsto na Constituição Federal. 2. A periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de mausantecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva. 3. Diante do disposto no art. 156 do CPP, não se reveste de ilegalidade a atuação de ofício do Magistrado que, em pesquisa a banco de dados virtuais, verifica a presença de registros criminais em face do paciente. 4. Writ não conhecido, com revogação da liminar anteriormente deferida. RE 925299 ED / SP - SÃO PAULO EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVORelator(a):  Min. GILMAR MENDESJulgamento:  01/12/2015           Órgão Julgador:  Segunda Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018  DIVULG 29-01-2016  PUBLIC 01-02-2016 Parte(s) EMBTE.(S)  : NELSON NICACIO DE LIMA ADV.(A/S)  : PAULO ANTONIO COSTA ANDRADE EMBDO.(A/S)  : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Ementa Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Art. 90 da Lei 8.666/93 (fraude à licitação). Condenação. 4. Violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Ausência de repercussão geral da matéria (Tema 660). 5. O Ministério Público tem poder de promover a investigação criminal, observados direitos e garantias constitucionalmente assegurados às pessoas submetidas à investigação pelo Estado (tema 184). 6. A existência de inquéritos policiaisou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes (tema 129). Agravo em recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. HC 125586 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUSRelator(a):  Min. DIAS TOFFOLIJulgamento:  30/06/2015           Órgão Julgador:  Segunda Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251  DIVULG 14-12-2015  PUBLIC 15-12-2015 Parte(s) PACTE.(S)  : RODOLFO IUAN NETO IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa EMENTA Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais,processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida. 1. Inquéritos policiais,processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. 2. O legislador ordinário, dentro de sua liberdade de conformação, estabeleceu que o decurso do prazo de mais de cinco anos, contado da data do cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP), é suficiente para expiar qualquer consequência negativa da condenação criminal que pudesse repercutir na dosimetria da pena. 3. Se condenações alcançadas pelo quinquênio depurador não geram reincidência, também não podem ser valoradas negativamente na dosimetria da pena a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada à prática de crimes. Precedente. 4. A valoração negativa de um mesmo fato, na fixação da pena-base, como circunstância do crime e como personalidade desfavorável constitui indevido bis in idem. 5. Ordem de habeas corpus concedida para se decotar da pena-base os vetores da conduta social e personalidade desfavorável, determinando-se ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas ao paciente.

1. Conduta social:

Por conduta social deverá entender-se o papel que o acusado, teve, em sua vida pregressa, na comunidade onde se houver integrado. Necessário saber se o acusado mostrava-se social, cordial, educado, prestativo ou introvertido, ríspido, egocêntrico, egoísta, agressivo para com as pessoas.

1. Personalidade: Esta está intimamente ligada à conduta. Há de se distinguir entre constituição e personalidade, tendo a primeira um significado exclusivamente morfológico-funcional, enquanto a segunda é também integrada por elementos psicológicos, derivados de forças hereditárias ou de elementos adquiridos por influência ambiental. Em função da personalidade poderá o juiz exacerbar ou atenuar a sanção imposta.
2. Motivos do crime: são os precedentes causais de caráter psicológico da ação. No direito penal costuma-se distinguir o motivo do escopo. Enquanto este dispõe de natureza predominantemente cognoscitiva(o agente representa a finalidade que busca atingir), o motivo é essencialmente psicológico. Mas essa valoração dos motivos não poderá ser feita segundo as ideias morais do juiz, ou de uma doutrina ou tendência filosófica, mas conforme as normas ético-sociais. Por sua vez, a premeditação é fruto da personalidade do agente, fazendo emergir os aspectos de maldade e de deslealdade, passíveis de maior reprovação.
3. Circunstâncias e consequências do crime: São aqueles elementos meramente acessórios, que não integram o crime, mas influem sobre sua gravidade, deixando inalterada a sua essência. As circunstâncias previstas na lei poderão ser obrigatórios ou legais, arrolados na Parte Geral pelos artigos 61, 62 e 65. Poderão ser encontrados na parte especial, qualificadoras ou atenuantes outras, igualmente obrigatórias, chamadas especiais. Afora as circunstâncias legais há as judiciais referidas no artigo 59 do Código Penal. Por sua vez, consequência do crime é o mal causado pelo crime que transcende ao resultado típico. Assim um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito, como se lê da Ap. 221.881 – 3, 6ª Câmara, 22 de maio de 1997.
4. Comportamento da vítima. Segundo Miguel Reale Jr., René Ariel Dotti, Ricardo Andreucci e Sérgio Pitombo(Penas e Medidas de Segurança no novo Código, páginas 162 e 163), o comportamento da vítima constitui inovação com vistas a atender aos estudos de vitimologia, pois algumas vezes o ofendido, sem incorrer em injusta provocação, nem por isso deixa de acirrar os ânimos; outras vezes, estimula a prática do delito.

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III – O MODELO TRIFÁSICO

Quanto a individualização da pena, adotou-se o critério trifásico, com a reforma penal de 1984, Lei 7.209/84, a partir do modelo pensado pelo Ministro Nelson Hungria. Alerte-se que todas as decisões que forem tomadas para individualização da pena devem ser fundamentadas. Se a pena for acima do mínimo, seja de multa, seja privativa, tal deverá ser devidamente motivado, sob pena de nulidade.

Na primeira fase, será fixada a pena-base, com fundamento nas circunstâncias do artigo 59, caput.

Serão consideradas, na segunda fase, as circunstâncias atenuantes e agravantes dos artigos 61 a 67 do Código Penal.

Uma circunstância que foi usada para qualificadora não pode ser usada, mais uma vez, para agravar a pena. Do mesmo modo, uma circunstância que possibilitou a desclassificação não pode ser usada para atenuar.

As penas não podem ser fixadas abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.

Os aumentos e diminuições serão feitos de forma cumulativa, devendo um segundo aumento, ou diminuição, incidir sobe a pena resultante da primeira majorante ou minorante.

Havendo concurso formal, crime continuado ou aberratio ictus, o aumento deve operar-se depois de fixada a pena para cada crime concorrente como se não houvesse o concurso.

Por fim, com relação a pena de multa, o juiz deve em primeiro lugar fixar o numero de dias-multa, levando em conta as circunstâncias do artigo 59, caput, do Código Penal, a gravidade do crime, agravantes, atenuantes e as causas especiais de aumento e de diminuição.

Se for imposta pena privativa de liberdade mister se faz fixar o regime(artigo 59, III, do Código Penal).

Se for possível, a pena privativa deve ser substituída por outra espécie de pena(artigo 59, IV, do Código Penal).

Quando não seja indicada ou cabível a substituição da pena privativa por outra(artigo 77, III, do Código Penal), se preenchidos os requisitos da lei pode ser suspensa a pena privativa. O artigo 78, § 1º, do Código Penal impõe fixação de condições obrigatórias no primeiro ano do prazo. O parágrafo segundo do mesmo artigo permite, preenchidos os requisitos ali especificados, a substituição de exigências obrigatórias por outras que relaciona.

Por fim, o juiz, a teor do artigo 92, I, II e III, do Código Penal irá declarar os efeitos decorrentes da sentença como a perda de bens;há uma alteração inadmissível quando se fala em denúncia falando em crime consumado e condenação por crime tentado ou vice-versa.

Dentre as circunstâncias agravantes assume importância a reincidência, que deve ser entendida pela situação do agente que pratica um fato punível quando já considerado por crime anterior, mediante sentença com trânsito em julgado. São requisitos para a reincidência: a sentença condenatória a pena privativa de liberdade(e não pecuniária), transitada em julgado, por crime(não contravenção) que não seja propriamente militar ou político. São vários os efeitos da reincidência: agrava a pena, em quantidade indeterminada(artigo 61, I); configura uma das circunstâncias preponderantes, no concurso de agravantes(artigo 67); impede a concessão da suspensão condicional da pena, quando se tratar de crime doloso(artigo 77, i); obsta a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou pecuniária(artigo 44, II, e 60, § 2º); impede que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semiaberto(artigo 33, § 2º, b e c), a menos que se trate de pena detentiva; se dolosa, aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional(artigo 83, II); aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória(art.110); acarreta ainda a revogação obrigatória do sursis(forma de cumprimento da pena) em condenação por crime doloso(artigo 81, I) e facultativa se o crime for culposo ou por contravenção(artigo 81, § 1º); revogação obrigatória do livramento condicional sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade(artigo 86), e, facultativa, em caso de crime ou contravenção, quando não aplicada a pena privativa de liberdade(artigo 87); revogação da reabilitação, quando sobrevier condenação diversa da pecuniária(artigo 95); impede o reconhecimento de certas causas de diminuição da pena(artigo 155, § 2º, 170 e 171, § 1º); interrompe a prescrição(artigo 117, VI); impede a prestação da fiança em caso de condenação por delito doloso(CPP, artigo 323, III).

Registre-se ainda que o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais entende como reincidente quem praticou uma contravenção, após condenação anterior definitiva por crime, ou ainda, se há prática de novo crime, após a sentença condenatória por crime. O problema é importante nos casos de quem praticou jogos de azar, previstos na Lei de Contravenções Penais, após condenação anterior por crime inserido na Lei de drogas.

A Lei nº 6.416, de 25 de maio de 1977, que deu nova redação ao disposto no artigo 46, parágrafo único do CP, dispôs: “Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior não tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos”. Necessário estudar o artigo 64 do CP, onde se vê que  a contagem do prazo de cinco anos começa a fluir da data do cumprimento da pena ou da extinção da punibilidade. O período em que o réu permanecer preso não poderá ser computado no prazo mesmo porque, enquanto detido dificilmente irá praticar outras infrações, como disse Eduardo Correia(Direito criminal, pág. 165). Na linha de Alberto Silva Franco(Código penal e sua interpretação jurisprudencial, comentários ao artigo 64 do CP), a teor da jurisprudência do Tribunal de Alçada de São Paulo, se vê: “Para que os efeitos da reincidência deixem de prevalecer, é necessário o transcurso de mais de cinco anos entre o cumprimento e a extinção da pena pelo crime anterior(computados nos prazos o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não revogados) e a data da prática do delito em julgamento”. Com a reincidência revela o agente desprezo pela lei. Discute-se o dies a quo: se da audiência admonitória(JTACrim , 68: 332, 70/88, 73/382)e que se realiza após trânsito em julgado da sentença condenatória(artigo 160 da Lei nº 7.210/1984); se da data do trânsito em julgado da decisão(JTACrim 73/347).  

No julgamento recente do HC 453.437, dentro do que expõe o site do tribunal em 9 de outubro do corrente ano, o STJ afastou a reincidência do delito de porte de droga para uso pessoal: 

"Apesar de sua caracterização como crime no artigo 28 da Lei 11.343/06, o porte de drogas com a finalidade de consumo pessoal tem previsão de punição apenas com medidas distintas da restrição de liberdade, sem que haja possibilidade de conversão dessas medidas para prisão em caso de descumprimento.

Além disso, considerando que mesmo contravenções penais puníveis com pena de prisão simples não configuram hipótese de reincidência, seria desproporcional considerar delito anterior de porte de entorpecente como óbice para, após condenação por novo crime, aplicar a redução da pena estabelecida pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

Ao adotar essa tese, já aplicada pela Sexta Turma, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou seu entendimento sobre o tema e pacificou a jurisprudência da corte. No caso analisado, os ministros da Quinta Turma afastaram a reincidência com base no delito de porte de drogas para consumo próprio e, em virtude das circunstâncias pessoais favoráveis do réu, reduziram para um ano e oito meses de reclusão a pena que lhe havia sido imposta pelo tráfico de 7,2 gramas de crack.

Por unanimidade, o colegiado estabeleceu o regime inicial aberto para cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo juízo das execuções criminais.

A reincidência tinha sido reconhecida pela Justiça de São Paulo em razão do cometimento anterior do delito previsto pelo artigo 28 da Lei de Drogas. Com o afastamento da possibilidade de redução da pena, a condenação foi fixada em cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Despenalização

Em habeas corpus, a defesa buscava o reconhecimento da ilegalidade da condenação do réu pelo crime de tráfico. De forma subsidiária, também pedia o afastamento da reincidência e a aplicação da redução prevista pelo parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), com a consequente nova dosimetria da pena.

Em relação à caracterização do crime de tráfico, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator, apontou que o Tribunal de Justiça de São Paulo firmou sua convicção sobre a ocorrência do delito com base em amplo exame das provas, e sua reanálise não é possível em habeas corpus.

O relator também destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 430.105, entendeu que a conduta de porte de substância para consumo próprio foi despenalizada pela Lei de Drogas, mas não descriminalizada.

Desproporção

Segundo o ministro, ainda que não tenha havido abolitio criminis, a legislação prevê a punição da conduta apenas com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou participação em curso educativo. Além disso, lembrou, não existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento.

“Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade”, disse o ministro.

Após afastar os efeitos da reincidência, Reynaldo Soares da Fonseca ressaltou que, para ter direito ao reconhecimento da redutora prevista pelo parágrafo 4º do artigo 33, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais – ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosa nem integrar organização criminosa.

“No caso, verifico que a redutora não foi aplicada apenas em razão da reincidência e, tendo em vista o afastamento dessa agravante, a benesse deve ser reconhecida e aplicada na fração máxima de dois terços, sobretudo em razão da não expressiva quantidade de droga apreendida (7,2 gramas de crack)”, concluiu o ministro ao redimensionar a pena e fixar o regime inicial aberto."     

Discute-se, ainda, o conceito de primariedade.

Sabe-se que o Código Penal reformado repetiu o critério esposado pela Lei nº 6.416/1977, rejeitando a reincidência específica, que foi objeto de cogitação no texto penal anterior. Nele considerava-se específica(e não genérica) a reincidência quando os dois crimes praticados fossem da mesma natureza. A antiga parte geral considerava tais aqueles delitos que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam caracteres comuns, quer pelos fatos que os constituíam, quer pelos motivos determinantes(artigo 46, § 2º). Eram consequências da reincidência específica: aplicação da pena privativa de liberdade acima de seu grau submáximo(soma do máximo com o mínimo dividida por dois); aplicação da pena mais grave, dentre as cominadas alternativamente. Mas não definiu o que era criminoso primário.

Uma primeira corrente entendia como primário aquele que não é reincidente(RTJ 62/182; RT 367/192, dentre outros). A corrente oposta entendia como primário aquele que jamais sofreu uma condenação definitiva. Já o reincidente é aquele que praticou um novo crime, após sentença condenatória irrecorrível. Isso porque aquele que pratica novo crime após o decurso dos cinco anos já aludidos será considerado “não primário”. Há, pois, uma diferenciação entre os primários: aqueles que são verdadeiramente primários , que jamais cometeram crime algum anteriormente; e aqueles que já o praticaram, mas não chegaram a ser condenados, ou então se beneficiaram da reabilitação(RTJ, 71:840).

Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume I, pág. 295) disse optar pela segunda orientação, que distingue entre os réus primários os verdadeiramente primários. Paulo José da Costa(obra citada, pág. 332), ao pôr em discussão dispositivos da parte especial(artigos 160, § 2º, 170, 171, § 1º) com a parte geral, conclui que o primário será não apenas o que jamais sofreu condenação alguma, como aquele que, embora condenado irrecorrivelmente não é reincidente.

Entre as demais agravantes, presentes no artigo 61 do Código Penal, podem ser destacados o motivo fútil e torpe; o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; abuso de poder ou violação de dever; crime contra criança, velho ou enfermo; ofendido sobre proteção de autoridade; calamidade pública ou desgraça popular e ainda a embriaguês, sem esquecer a traição, emboscada, dissimulação e os meios além da conexão.

 Motivo fútil é aquele que se apresenta, como antecedente  psicológico, desproporcionado com a gravidade da reação do agente, tendo-se em vista a sensibilidade moral média(RDP, 9/96).

Fútil é o motivo insignificante e mesquinho, de manifesta desproporção com relação ao resultado, em que se demonstra uma insensibilidade moral do agente(RDP 9/998).

A agravante prevista na letra b do inciso II, artigo 61, pressupõe a existência de dois crimes: o crime-fim, que projeta sua sombra sobre o outro crime(crime-meio), ao qual imprime sua coloração moral, como ensinava Maggiore(DIritto penale, pág. 501), havendo em ambos os crimes uma conexão que pode ser teleológica ou consequencial.

O meio pode ser insidioso ou cruel quando se aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum sem que possa haver qualquer piedade.

O crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge revela uma insensibilidade que revela o agente ao atingir pessoas que a ele deveriam estar ligadas por afeto. Porém, se os cônjuges estão separados por ocasião do crime, a maioria da jurisprudência entende não subsistir a agravante(RT 565/322).

Na hipótese da letra f do inciso II, artigo 61, do Código Penal, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, diminuindo-lhe a defesa.

No que concerne ao abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou função,  não se deverá tratar de crime próprio , pois somente o crime comum , se praticado com abuso de autoridade, será agravado. Será o abuso de poder além dos limites legais, enquanto que a violação do oficio diz respeito ao uso ilegítimo do poder inerente ao oficio, como ensinaram Bettiol(Diritto Penale, pág. 505) e Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 338).

É extremamente censurável se o crime for contra criança, velho ou enfermo, em razão da perversidade e covardia do agente. Os conceitos de velho e de criança estão submetidos aos estatutos a eles inerentes. O enfermo é pessoa que padece de moléstia física ou mental e os deficientes físicos(cegos, paraplégicos etc).

O crime praticado contra ofendido sob proteção de autoridade revela o atrevimento, o desrespeito à autoridade a quem estava a vítima confiada. No caso o ofendido deverá estar sob a proteção imediata da autoridade.

A embriaguês detalhada no artigo 61 é a preordenada que agrava o crime.

Dentre as agravantes no concurso de agentes(artigo 62), observa-se que o chefe da associação criminosa deverá ser punido de forma mais severa, pois é lógico que assim seja. A pena será igualmente agravada em relação ao agente que coage ou induz outrem à execução do delito. Na lição de Aníbal Bruno(Direito penal, Parte Geral, pág. 111), a coação pode-se se dar por ameaça ou violência física, que pode chegar, na vis absoluta, a excluir totalmente a responsabilidade do executor, ao qual não se pode atribuir nem a vontade nem sequer a própria ação. Se irresistível a coação, exclui-se a punibilidade do coagido. Se resistível, a pena do coactus será atenuada(artigo 65, III, c). A pena deve ser exacerbada se for verificado que houve instigação de outrem, reforço do propósito já existente, ou ainda a determinação. Por fim, a torpeza do crime mercenário  agrava o crime, quando alguém executa mediante paga ou promessa de recompensa.

Emerson Santiago abordando sobre as circunstâncias atenuantes as detalhou, na linha do exporto por Leonar B. Medeiros( Circunstâncias atenuantes):

“No campo do Direito são conhecidas como circunstâncias atenuantes da pena determinados fatores previstos na lei que reduzem o período de condenação até o limite mínimo legal. Praticamente todo o país elabora em meio às suas leis uma série de possibilidades que contribuem para que a pena do réu seja abreviada, dependendo, claro, de fatores sociais, políticos e culturais. Tal instituto tem como objetivo um convite, ou um estímulo ao réu para que este possa cumprir sua pena e adaptar-se o mais rapidamente possível à sociedade.

No Código Penal, em seu artigo 65, estão previstas as seguintes atenuantes de pena:

• ser o agente menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 na data da sentença – ao menor de 21 anos, é importante analisar a idade que este tinha na época da prática do crime, dada a sua presumível imaturidade e inconsequência. No caso do maior de 70 anos, a atenuante é uma questão de piedade e humanidade, em razão da própria velhice.
• o desconhecimento da lei – trata-se de uma circunstância de aceitação bastante limitada, pois geralmente entende-se que o desconhecimento da Lei não se justifica após esta ter sido publicada. A ignorância deve se dar por um fator que fuja às possibilidades do réu.
• ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral. - O motivo de relevante valor social é aquele realizado em prol da coletividade e o de valor moral é aquele que se afigura justo pela visão da coletividade, validando a conduta do autor.
• ter o agente procurado, por espontânea vontade, e com eficiência, evitar ou minorar as consequências do crime, logo após sua prática. - trata-se do cuidado do autor em evitar as consequências do crime, logo após a prática deste.
• ter o agente reparado o dano antes do julgamento. - o autor repara o dano causado antes do julgamento da ação penal.
• ter o agente cometido o crime sob coação moral resistível; em cumprimento de ordem de autoridade superior; sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Coação resistível é aquela situação na qual se espera alguma oposição do autor. Obediência hierárquica é o comando de autoridade funcionalmente superior. Caso a ordem não seja ilegal, o réu é beneficiado pela hipótese do artigo 22 do Código Penal. A violenta emoção decorre de ato injusto da vítima.
• confissão espontânea. – é aquela que não decorre de fatores externos ao agente.
• ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não foi o causador do mesmo. – tal atenuante só incide quando não se tratar de tumulto provocado pelo próprio agente.”

Quanto as causas de aumento de penas na Lei de drogas, tem-se:

Aplica-se causa de aumento de pena de 1/6 a 2/3 aos crimes previstos nos artigos 33 a 37, nos seguintes casos:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Como é cediço, para reconhecimento da transnacionalidade do tráfico, não há necessidade da efetiva transposição das fronteiras nacionais, bastando que as circunstâncias de fato a evidenciem, como se disse no AgRg no AREsp 225.357/SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Ademais, há o entendimento de que a simples utilização do transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento.

Já o diploma anterior prescrevia que agrava a pena do crime praticado, em qualquer de suas fases, no interior ou nas proximidades de estabelecimento de ensino ou hospitalar, nas sedes de entidades estudantis , sociais, culturais, recreativas, esportivas,  ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de estabelecimentos penais, ou de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza. Entende-se que nesses locais, o perigo da difusão da droga é maior. Disse Vicente Greco Filho(Tóxicos, 1977, pág. 109), “o termo imediações não pode ser convertido em medida métrica rígida, mas deve ser entendido dentro do critério razoável em função de perigo maior que a lei procura coibir; as imediações, portanto, abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal de pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirijam”. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 121.793/SP, 31 de agosto de 2011, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, entendeu  que é dispensável a prova da efetiva venda de droga a estudante para que incida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, bastando que o tráfico seja realizado próximo às escolas. Por certo, o elenco de hipóteses trazidas no inciso III é taxativo.

Na hermenêutica do artigo 40, III, da Lei de drogas, entende-se que foi estabelecida tal causa de aumento de pena, visando coibir o tráfico em ônibus, trens, metrôs e similares, frente à dificuldade do Estado em fiscalizar e inibir o crime em transportes públicos. É certo que no HC 1.095.538/MS, Relator originário Ministro Luiz Fux, Relator para o acórdão, a Ministra Rosa Weber, 15 de maio de 2012, entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal sem que nele o tivesse vendido.

No julgamento do HC 114.146/SC, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 221, publicado em 9 de novembro de 2012, ficou consignado que a circunstância judicial mal causado pelo tóxico, valorada negativamente pelo juiz sentenciante é ínsita à conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a proporcionar a majoração da reprimenda, sob pena de indesejado bis in idem.

No caso de emprego de arma e crimes da Lei de drogas, há uma pergunta: O porte de arma estaria absorvido pelo crime de tráfico de drogas? Três são as correntes que tem se firmado nesse sentido: a) o porte de arma estará absorvido pelo crime de tráfico, com o aumento do artigo 40, inciso IV; b) o crime de porte de arma somente estará absorvido para constituir causa de aumento de pena do crime de tráfico da Lei nº 11.343/2006, na hipótese de o porte se dar com a finalidade única de cometimento do tráfico. No caso de não ser usado com meio para o tráfico, deverá o agente responder pelos dois crimes, em concurso material de delitos; c) o aumento de que trata o inciso somente tem incidência em se tratando de crime de associação para o tráfico, consoante ocorre com o crime de associação criminosa, previsto no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, na medida em que revelaria um maior perigo à paz e à tranqüilidade públicas, expostas a maior perigo quando se trata de grupo armado. Para tanto, entende-se que o traficante não precisaria intimidar quem quer que seja para que essa pessoa compre, adquira a droga; armas e processos de intimidação se prestariam a garantir a hegemonia do traficante contra outros traficantes e a comunidade local sob seu poder, ou seja, teriam outras finalidades que não o tráfico em si.

Especificamente no que concerne a causa de aumento de pena, envolvendo o uso de violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação física, deve-se levar em conta que é sabido que, nas periferias, em favelas, os traficantes impõem os mais diversos métodos de intimidação e violência aos moradores e os obrigam à guarda de entorpecente do crime organizado para transação futura. É comum se saber de casos em que há ameaça de morte a familiares.

Em interessante artigo sobre o “financiamento ou custeio para o tráfico e violação ao princípio “ne bis in idem”, Pablo Rodrigo Alflen da Silva, após discutir os termos do artigo 36 da Lei de drogas, lança interessante questão com relação a causa de aumento de pena lançada no artigo 40, VII, da Lei 11.343/2006. Entendeu ele que o legislador incorreu em erro. Disse ele: “No art. 36 da Lei, como dito, já foram previstas as condutas de financiar e custear, sendo que, pela análise do tipo objetivo, constata-se que em qualquer hipótese o agente que financiar ou custear a prática das condutas previstas nos arts. 33 caput e § 1º e 34 será submetido às penas previstas no referido dispositivo. Nesse sentido, o comportamento consciente e voluntário de financiamento ou custeio para o tráfico conduzirá à caracterização do indivíduo como autor, desde que possua o domínio do fato(previsto no art. 36)”. Prossegue Pablo Rodrigo para concluir que “a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei de drogas, jamais poderá ser aplicada ao agente do crime tipificado no art. 36, posto que conduzirá à flagrante violação do princípio ne bis in idem”. Correta a observação, pois em nome do direito à liberdade, deve-se evitar uma dupla punição, razão pela qual é inconstitucional o dispositivo inserido no artigo 40, inciso VII, da Lei nº 11.343/2006.

O artigo 41 da Lei de drogas prescreve que o indiciado ou acusado que colaborar, de forma voluntária, com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3.

São exemplos de causas de aumento e diminuição de pena: artigo 14, parágrafo único, art. 157, 2º e artigo 226,

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IV - ISENÇÃO DA PENA 

  Mas deve-se ver o artigo 45 da Lei nº 11.343/2006, onde se diz:

Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Tal dispositivo contém regra sobre a imputabilidade e a semi-imputabilidade, em razão de dependência ou de efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Já entendia Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 260), ao estudar o artigo 19 da Lei nº 6.368/1996, que se tratava de disposição inútil já que coberta pelas regras específicas  da parte geral do Código Penal. Assim a declaração expressa de que a dependência também pode conduzir a inimputabilidade(quando exclui a capacidade de entendimento ou de autogoverno) veio apenas tornar claro que o viciado é um doente e que a intoxicação crônica constitui doença mental. 

V - COLABORAÇÃO PREMIADA

É nítida a importância da colaboração premiada: a uma, na identificação dos demais coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações penais praticas; a duas, na revelação da estrutura hierárquica e sua divisão de tarefas na organização criminosa; a três, na recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; a quatro, na localização de eventual vítima com sua a sua identidade física preservada.

Pode o Ministério Público deixar de apresentar denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou ainda for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos da lei.

Mas, nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador.

O artigo 5º da Lei 12.850/2013 enumera alguns direitos do colaborador, que não são taxativos, destacando-se o direito a proteção pelas autoridades e ainda não ter a sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografo ou filmado sem sua autorização por escrito, e participar de audiências sem contato visual com os outros acusados.

Distingue-se o instituto da confissão espontânea(artigo 65, III, d), que posta, diante dos termos da Lei 7.209/1984, exige confissão perante a autoridade(policial ou judiciária) e espontaneidade. Estimula-se o agente a reconhecer a autoria do fato punível para que se possa receber, em contrapartida, a redução da sanção punitiva. Trata-se de circunstância atenuante que se soma a outras previstas no artigo 65 do Código Penal., onde se destaca, dentre outras, o arrependimento do agente(artigo 65, III, alínea b), que não é o arrependimento eficaz, mas que exige: arrependimento logo após o crime; espontaneidade; eficácia.

VI  – CASO CONCRETO ENVOLVENDO O PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Em recente julgamento do HC 460.286, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a violação ao princípio da individualização da pena e concedeu habeas corpus para reduzir a condenação de 40 anos de reclusão imposta pela Justiça de São Paulo a um homem envolvido com tráfico de drogas.

O juiz aplicou ao acusado, flagrado transportando cerca de 50 quilos de cocaína, pena similar à do corréu, que mantinha guardados em depósito, além de grande quantidade de armas de fogo de uso restrito e munições, aproximadamente 647 quilos da droga. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.

Seguindo o voto da relatora, ministra Laurita Vaz, a Sexta Turma decidiu readequar a pena para 14 anos e nove meses, visto que não havia na denúncia indicação da participação do paciente nos crimes atribuídos ao corréu.

“Sem necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, é de ser reconhecida ofensa ao princípio da individualização da pena na primeira etapa da dosimetria, haja vista inexistir nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, e tampouco nos fatos imputados pela denúncia, nenhuma menção ou fundamentação expressa no sentido de que o paciente tinha conhecimento das drogas que estavam armazenadas na residência do corréu (total de 647 kg de cocaína), tampouco, por extensão, de que teria participado dos núcleos do tipo de guardar ou ter em depósito os referidos entorpecentes. Ao contrário, no que se refere ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/06, imputou-se ao paciente apenas a conduta de transportar 50 kg de cocaína”, afirmou a ministra.