Chovendo no molhado

O artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, diz o seguinte:

“Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

 I - ...  

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: 

 a) .... 

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto." 

Há alguns dias, por 8 votos a 1, o Supremo Tribunal Federal repetiu, com ares de grande novidade, isso que está pacificado no mundo jurídico há pelo menos trinta anos: que a dispensa arbitrária da gestante fica proibida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto[1].

O que levou a mais alta Corte do país a perder seu tempo discutindo questão tão bizantina nem foi tanto a complexidade da matéria, que isso, viu-se, desde 1988 já não representa mais nenhuma novidade para os juízes do trabalho e para todos os que militam na Justiça do Trabalho. Essa questão está, inclusive, sumulada no TST[2].

O que levou o processo até o STF foi outra questão ainda mais simplória, e que não passaria sequer da admissibilidade de um hipotético recurso de revista para o TST se a discussão tivesse sido bem compreendida ainda no primeiro grau de jurisdição. Discutiu-se, nesse processo, o momento inicial em que a garantia de emprego deveria começar a ser contada, isto é, se o momento mesmo da gravidez ou o momento em que o patrão tivera ciência da gravidez da empregada.

Numa palavra: o que é confirmação da gravidez? O momento em que a mulher se descobre grávida ou o momento em que a notícia da sua gravidez é dada ao patrão?

Trata-se de uma falsa questão porque em muitos casos nem mesmo a mulher sabe que está grávida.

Dá-se a “confirmação da gravidez” no momento em que o médico declara, com base em exames clínicos, laboratoriais e ultrassonográficos, que a mulher está grávida.

A CLT nunca exigiu que a mulher comunicasse a sua prenhez ao patrão para que fizesse jus à estabilidade provisória no emprego porque isso está na Constituição Federal. É uma consequência in re ipsa, isto é, decorre da coisa mesma. O patrão que dispensa empregada grávida sem ter conhecimento da sua gravidez age com culpa in eligendo. O art.168 da CLT diz:

“Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho: (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

I - a admissão; (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

II - na demissão; (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

III - periodicamente. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

§ 1º - O Ministério do Trabalho baixará instruções relativas aos casos em que serão exigíveis exames: (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

a) por ocasião da demissão; (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

b) complementares. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

§ 2º - Outros exames complementares poderão ser exigidos, a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)”

Certo ou errado, essa e mais duas outras questões relacionadas à rescisão do contrato de trabalho de mulheres grávidas estão pacificadas pelo TST. Sempre discutiu-se no foro o efeito jurídico da gravidez contraída no curso do aviso prévio ou da gravidez advinda no curso de um contrato de prazo determinado. Sobre a gravidez contraída no curso do aviso prévio, a Lei nº 12.812/2013 acrescentou o art.391-A à CLT, dispondo o seguinte:

“A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

Em relação ao contrato de prazo determinado, a Súmula nº 244,III, do TST disse o seguinte:

“III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (Alteração dada pela Resolução TST 185/2012 de 14.09.2012)."

A NR-7, do Ministério do Trabalho e Emprego, regulamentado o art.168, da CLT, estabelece a periodicidade dos exames médicos, desta forma:

..........................................................

Admissional	Deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades.
Periódico	Deverá ser realizado de acordo com os intervalos mínimos de tempo abaixo discriminados: a) para trabalhadores expostos a riscos ou às situações de trabalho que impliquem o desencadeamento ou agravamento de doença ocupacional, ou, ainda, para aqueles que sejam portadores de doenças crônicas, os exames deverão ser repetidos: a cada ano ou a intervalos menores, a critério do médico encarregado, ou se notificado pelo médico agente da inspeção do trabalho, ou, ainda, como resultado de negociação coletiva de trabalho; de acordo com a periodicidade especificada no Anexo n.º 6 da NR 15, para os trabalhadores expostos a condições hiperbáricas;  b) para os demais trabalhadores: anual, quando menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 45 (quarenta e cinco) anos de idade; a cada dois anos, para os trabalhadores entre 18 (dezoito) anos e 45 (quarenta e cinco) anos de idade.
Retorno ao trabalho	Deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.
Mudança de função	Deverá ser realizado antes da mudança de função ou antes de qualquer alteração de atividade, posto de trabalho ou de setor que implique a exposição do trabalhador a risco diferente daquele a que estava exposto antes da mudança.
Demissional	No exame médico demissional será obrigatoriamente realizada até a data da homologação, desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de: 135 (centro e trinta e cinco) dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o Quadro I da NR 4; 90 (noventa) dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o Quadro I da NR 4.

Se o patrão descumpre nessa regra, e não manda fazer o exame demissional, age com culpa in diligendo, e aquele que age com culpa na gestão do contrato de trabalho responde pela obrigação de reintegrar o empregado. Presume-se, sempre, a dispensa imotivada, e não se admite defesa alegando “desconhecimento da gravidez”.

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Notas

[1] RE 629.053

[2] Súmula nº 244/TST.