A disciplina civil da publicidade no Código de Defesa do Consumidor

A moderna sociedade de consumo é acentuadamente marcada pela publicidade, que exerce poderosa influência sobre a vida das pessoas, seus padrões de comportamento, seus hábitos, suas idéias e seus valores, atingindo homens, mulheres e crianças. Outras vezes, a mensagem publicitária tem o condão de angariar simpatia por um produto ou serviço, além de formar ou orientar a opinião do consumidor acerca de uma empresa. Nesse contexto sócio-econômico, o indivíduo é considerado em função de suas possibilidades de consumir produtos e serviços. Alguns vislumbram um aspecto negativo no sistema publicitário capitalista, ao passo que outros apontam o seu caráter de utilidade no quadro social consumerista, porque " as necessidades humanas podem ser mais bem atendidas com um sistema de informação adequado sobre os bens e serviços colocados à disposição do consumidor (1). De todo caso, o fato é que a publicidade exerce significativa influência sobre os componentes psicológico e emocional de seres humanos, e não de meros consumidores autômatos. E tudo que interesse ao homem conclama o manto normativo do direito. Ubi societas, ibi jus. Daí a razão de a matéria ter sido regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor.

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Conceito de publicidade e a sua distinção de propaganda

Brevemente declinada a feição sociológico-econômica do tema, importa, de início, conceituar publicidade, particularmente distinguindo-a de propaganda. A doutrina tende a excluir o intento de lucro da propaganda, quando não alude à carência nela do propósito de incentivo ao consumo de produtos e serviços, apanágio marcante da publicidade. Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (2) anota:

" A publicidade tem um objetivo comercial (...) enquanto que a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social (...) A diferença essencial entre a publicidade e a propaganda baseia-se no fato de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar lucro, enquanto que a segunda exclui quase sempre a idéia de benefício econômico".

Adalberto Pasqualotto (3) não reconhece o necessário fito de lucro na publicidade e a denomina:

" Toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa".

O Código de Defesa do Consumidor - CDC adotou o termo publicidade enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços. Registre-se, porém, o erro de técnica legislativa quando se empregou a expressão contrapropaganda (art. 56, XII, CDC), em vez de contrapublicidade. Não obstante, a Lei Federal nº. 8.078/90 promoveu notável avanço na disciplina da matéria.

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Dispositivos sobre a Disciplina Civil da Publicidade
no Código de Defesa do Consumidor

Com efeito, ao consumidor se assegurou o direito à informação sobre os produtos e serviços que adquire (artigos 6o., III, e 31, CDC), daí a preocupação do legislador em dispor sobre a publicidade enganosa, na modalidade comissiva e omissiva, e sobre a abusiva, como dispõe o art. 37, caput e § § 1o., 2o. e 3o., da Lei nº. 8.078/90:

" Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único - O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1o. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços;

§ 2o. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3o.. Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

XII - Imposição de contrapropaganda".

Natureza Jurídica da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor inovou (4) ao capitular a publicidade como oferta, como declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor (5) e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que anunciado, como apregoa Cláudia Lima Marques (6):

" No direito brasileiro, a oferta ou proposta é a declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato (...) A oferta ou proposta é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação ) do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato (art. 1.080 e ss. do Código Civil Brasileiro (... ) Se na visão tradicional a oferta já é um fator criador de vínculos, na visão do CDC este poder de vinculação (Bindung ), desta declaração negocial, destinada ao consumo, é multiplicado (... )O art. 30, ao ampliar a noção de oferta e ao afirmar que as informações dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idéia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer informação ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto ) e pretium (preço ), será considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (consensus ) do consumidor ou consumidores em número indeterminado (... ) É o princípio da transparência nas relações de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento do negócio, exigindo veracidade nas informações que são transmitidas aos consumidores. A nova noção de oferta instituída pelo CDC nada mais é, portanto, que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das informações fornecidas ao consumidor ".

Realmente, louvável o tratamento legal da matéria pelo CDC, por cujas disposições, uma vez veiculada a oferta publicitária (7), esta se converte em obrigação pré-contratual, cujo sujeito ativo é o consumidor e cujo sujeito passivo é o anunciante, seja comerciante ou fabricante (8). A veiculação publicitária, se aceita a proposta pelo consumidor, é parte integrante do contrato e impõe ao fornecedor a obrigação de honrar o anúncio (art. 30, CDC).

Em caso de recusa, o consumidor pode, alternativamente e à sua livre escolha, reivindicar o cumprimento forçado da obrigação (art. 35, I, CDC), optar pela substituição por outro produto ou a prestação de serviço equivalente (art. 35, II, CDC) ou rescindir o contrato com a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, além de perdas e danos (art. 35, III, CDC). As regras do art. 35 do CDC traduzem, claramente, a mens legis, que se ocupa de resguardar a boa-fé do consumidor, de assegurar o cumprimento da palavra pelo proponente. É expressão do princípio geral de direito: Pacta sunt servanda. A palavra deve ser honrada; as promessas, cumpridas; os pactos, executados.

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O Princípio da Veracidade

Evidencia-se do prescrito nos artigos 36, parágrafo único, 37, caput e § § 1o. , 2o. e 3o., da Lei Federal nº. 8.078/90, que o princípio basilar que rege a publicidade é o da veracidade; as mensagens publicitárias devem ser verdadeiras, corretas, em nome do respeito à boa-fé e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado (art. 4o., III, fine, CDC), devido à multiplicidade de anúncios, no rádio, na televisão, nos out-doors, nas revistas, nos jornais e em tantos outros meios de comunicação, sempre com o escopo de alcançar o público alvo e de estimulá-lo ao consumo de produtos e serviços, os quais, ex vi legis, devem corresponder às legítimas e normais expectativas dos consumidores, tal como veiculadas nas peças de publicidade. Exige a lei que as qualidades e características divulgadas, que atraem os destinatários da mensagem publicitária - às vezes a ponto de fazer sonhar, inspirar desejo, seduzir -, sejam verídicas, autênticas. O anunciante não pode engodar aquelas a quem se dirigiu o convite a consumir (9).

James Marins (10), tratando do princípio da informação no CDC, encarece:

"O Código adota o chamado "princípio da veracidade", ao qual deve ater-se o fornecedor sempre que preste informações, de qualquer natureza, sobre produtos e serviços".

De fato, a repressão da publicidade enganosa, como se verá adiante, é corolário da força do princípio da veracidade da informação veiculada ao consumidor e, registre-se, regra das mais relevantes quando se contempla o largo emprego do sistema publicitário no Brasil, com uma população de dezenas de milhões de consumidores, cifra respeitada mesmo pelas empresas multinacionais, que se valem amplamente do recurso do marketing para prestigiar o consumo de seus serviços e produtos. Por conseguinte, afetando a vida de um número tão expressivo de pessoas, não é debalde que o legislador se tenha preocupado em interditar o recurso à falsidade nos engenhos publicitários, a fim de prevenir danos de ordem individual ou coletiva aos consumidores.

Por força do princípio da veracidade, decorrente da regra da boa-fé que norteia o Código de Defesa do Consumidor, proíbe-se, no direito pátrio, três formas de publicidade ilegal: a simulada, a enganosa e a abusiva. Fábio Ulhoa Coelho as distingue (11):

" Na primeira, o caráter publicitário do anúncio é disfarçado para que o seu destinatário não perceba a intenção promocional ínsita à mensagem veiculada. Na segunda, o anúncio induz o consumidor em erro afirmando falsidades ou sonegando informações essenciais acerca do objeto da mensagem. E, na terceira, valores socialmente aceitos são denegridos ou deturpados com objetivos meramente comerciais".

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A Coibição da Publicidade Enganosa por Comissão

A repressão da publicidade enganosa pelo CDC é conseqüência imediata do princípio da veracidade da informação publicitária albergado nos termos do caput do art. 37 da Lei nº. 8.078/90.

A enganosidade por comissão, que se revela por uma afirmação inteira ou parcialmente falsa sobre produto ou serviço, se destaca por macular a declaração de vontade do consumidor (12). O CDC, a par do escopo de reequilibrar a situação do hipossuficiente no mercado, se preocupa com a tutela da boa-fé e da livre expressão do direito de contratar. A falsa publicidade gera expectativas inverídicas, que levam o adquirente de produtos e serviços a uma informação equivocada sobre as características, preço, quantidade, qualidade e outros dados sobre o bem de consumo.

Explica João Batista de Almeida (13):

" A publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade".

A gravidade da publicidade enganosa repousa no fato de que, se o consumidor tivesse conhecimento de que a mensagem era falsa, não adquiriria o produto ou o serviço, o que, ao final, representa violência ao próprio princípio da autonomia da vontade, desde que esta se expressa de modo viciado pela enganosidade da mensagem publicitária. José Geraldo Brito Filomeno (14), Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, exemplifica a enganosidade de anúncio de película de escurecimento do interior de veículo, a ser posta nos vidros do automóvel, que, por ser proibida pela legislação de trânsito, causava danos ao consumidor por publicidade enganosa, o que ensejou a propositura de ação civil pública.

Aduz Fábio Ulhoa Coelho (15):

" É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao serviço ou produto em promoção (...) o decisivo é investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa".

A publicidade enganosa por comissão se revela quando, de modo inteira ou parcialmente falso, se induz em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Assim, exempli gratia, o anúncio de pacote para hotel cinco estrelas que, em realidade, não goza dessa classificação, ou a promessa de suíte individual com tv, frigobar, etc., quando não são verídicas essas comodidades. Se o consumidor adquire o aludido pacote, seduzido pelas condições prometidas no contrato, na proposta ou no anúncio publicitário, e a realidade da estadia é de padrão de qualidade inferior, está-se perante a figura da publicidade enganosa por comissão. A expressão legal " qualquer modalidade de informação ou comunicação" compreende o veículo divulgador da publicidade (modalidade escrita, oral, visual, estética): jornais, rádio, televisão, out-doors, cartazes, encartes e outros.

Segue que a publicidade é enganosa quando se constata que o consumidor é induzido a considerar verdadeira uma informação falsa. O egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal (16) reconheceu a ocorrência de publicidade enganosa em anúncio de edifício de apartamentos com benfeitorias como piscina infantil, mini-Golf, salão de jogos, todavia entregue sem essas obras. Em seu voto condutor, o Desembargador Otávio Augusto enfatiza: " É indisfarçavel que o prometido na oferta, mesmo não constando deste último, integra o contrato que veio a ser celebrado, e à parte enganada se facultava não o desfazimento do negócio, mas a obtenção do abatimento do preço pago, em equivalência ao que deixou de ser construído e foi objeto de propaganda".

Por igual, cumpre afiançar que o CDC não exigiu o caráter inteiramente falso da publicidade, mas também incluiu os anúncios parcialmente falsos, como, por exemplo, alguns casos de oferta de curso de pós-graduação veiculado com corpo docente exclusivamente composto de mestres e doutores, quando, na verdade, há professores apenas com curso de pós-graduação lato sensu. Verifica-se, na hipótese, falsidade parcial, que é maculada por enganosidade pelo Código.

Ponto digno de nota é a impossibilidade de o anunciante elidir a sua responsabilidade ao argumento de que não teve intenção de lesar o consumidor ou de induzi-lo em erro. O móvel do fornecedor não interessa à caracterização da publicidade enganosa; basta que a mensagem seja objetivamente capaz de causar a enganosidade.

Preleciona Cláudia Lima Marques (17):

" Note-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa ".

Acresce Fábio Ulhoa Coelho (18):

" Ou seja, a tipificação da publicidade enganosa, para fins de responsabilização civil, independe de qualquer apreciação subjetiva, das intenções do fornecedor. Mesmo na hipótese de não ter o empresário agido com o intuito de enganar os consumidores, responde pelos danos advindos de publicidade enganosa".

A doutrina explicita que o Código de Defesa do Consumidor se preocupou em defender o consumidor contra o resultado lesivo causado pela publicidade enganosa, cuja responsabilidade é objetiva (19), em virtude da veiculação de mensagem inteira ou parcialmente falsa. Porque a falsidade parcial também é proibida, a doutrina censura as legendas com tipos minúsculos em filmes publicitários, como os de veículos, porquanto se torna difícil avaliar a vericidade ou não da publicidade. Demais, a enganosidade compreende a mera potencialidade lesiva (20), a capacidade de induzir ao erro (21) - o poder de sugestão publicitária (ainda que o anunciante alegue não ter intenção de enganar), além de dados ambíguos ou de equívoca interpretação, informações parcialmente verdadeiras.

Asserte-se, contudo, que a maior parte da doutrina isenta da responsabilidade por publicidade enganosa o anunciante quando o exagero se dá a título de fantasia nas peças publicitárias, contanto que o conteúdo fantasioso retrate, claramente, o absurdo ou a nítida incongruência com a realidade. O fundamental é que não haja meio de ludibriar os destinatários. Não são nocivas, por exemplo, algumas mensagens de pastilhas que fazem levitar; por óbvio, nenhum consumidor irá supor que, adquirindo o produto, possa alcançar o poder de levitação.

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Publicidade Enganosa por Omissão

A publicidade enganosa por omissão se verifica quando se omitem dados essenciais quanto à aquisição do produto ou serviço, como, nos casos de pacote turístico, a classificação do hotel e as condições de hospedagem (quartos individuais, ou não, com tv, frigobar, ar condicionado, telefone, ou não). A omissão relevante é aquela que, ciente dos dados sonegados, levaria o consumidor a não celebrar o contrato com o fornecedor (22).

Fábio Ulhoa Coelho consigna (23):

" A enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padrão deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse anteriormente ".

Adalberto Pasqualotto (24) refere a importância da omissão:

" Mesmo sendo verdadeira, uma comunicação publicitária pode ser falsa, inteira ou parcialmente. A situação é freqüente quando há omissão de algum dado necessário ao conhecimento do consumidor, provavelmente determinante da compra".

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (25) adiciona:

" O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (...) O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no País. Só que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade especial - que o distinguia de seus similares - só era alcançável com a aquisição, à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição - e por isso essencial - era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo".

Vale reiterar que o dado omitido tem que ser essencial (art. 37, § 3o., CDC) à concretização do negócio jurídico (26); o fato omitido é tão relevante que o seu conhecimento anterior levaria o consumidor a não adquirir o produto ou o serviço. Pasqualotto traz ilustrativa colação de caso concreto (27). De toda forma, a enganosidade por omissão representa conduta reprovada pelo Código por constituir uma afronta aos deveres de lealdade, transparência, identificação, veracidade e informação, que devem ser honrados pelo anunciante em face do consumidor. Sobremodo, antolha-se o desacato ao preceito da boa-fé, a ser invariavelmente preconizado pelo fornecedor. O Código preconiza a tutela do consumidor, que, num mercado de produção em massa, se posiciona em situação inferior diante dos fornecedores, aos quais não se tolera a adoção de técnicas de pequeno jaez e de possível má-fé, particularmente a omissão de informações essenciais sobre os produtos anunciados, desde que se trata de direito fundamental do hipossuficiente - a correta e suficientemente precisa informação ao destinatário das mensagens publicitárias, com vistas a possibilitar ao mesmo consumidor o livre e inerrante juízo de conveniência de adquirir, ou não, produtos e serviços. Que a omissão na publicidade não se preste ao engano e à fraude.

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O Princípio da Identificação e a Proibição da Publicidade Simulada

Não de menor tomo a questão do princípio da identificação da publicidade, exposto nos moldes do prescrito no caput do art. 36 da Lei nº. 8.078/90, que busca coibir a publicidade simulada. É a vedação do uso de técnicas psicológicas, com fins publicitários; interdita-se o recurso da mensagem implícita, indireta, aquela que não é ostensiva e clara, mas velada, dirigida ao subconsciente. Dá-se com a inserção de anúncios medidos em frações de segundo. É de uso concentrado em filmes, propagados em cinema e na televisão.

É forma reprovada porque se vale de subterfúgio, sobre constituir expediente desconhecido do destinatário. O enxerto publicitário tem que se apresentar expresso, direto, induvidoso como uma peça de publicidade. A ratio legis é, além de proporcionar ao consumidor a imediata identificação da anúncio (art. 36, caput, CDC), permitir-lhe posicionar-se defensivamente em face do apelo que se lhe dirige.

Em outros termos, não se tolera que os fornecedores logrem proveito comercial com a ignorância, com a influência do subconsciente do consumidor; quer dizer, as técnicas de persuasão devem voltar-se para o convencimento honesto e espontâneo do destinatário da mensagem, que tem o direito de optar por adquirir, ou não, o bem de consumo, e não ser forçado a tanto. Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin comenta (28):

" Princípio da identificação da publicidade. A publicidade há que ser identificada pelo consumidor. O legislador brasileiro não aceitou nem a publicidade clandestina, nem a subliminar (...) publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor (...) O dispositivo visa impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal (...) Veda-se, portanto, a chamada publicidade clandestina, especialmente sem sua forma redacional, bem como a subliminar".

Também se expressa a publicidade simulada sob a forma de patrocínio indireto de serviço ou produto como em entrevistas e artigos em jornais e em outros meios de comunicação que, a pretexto de ventilar novidades, se presta, na verdade, a veicular anúncios publicitários de produtos e serviços, iludindo o consumidor acerca do verdadeiro objetivo da reportagem, de puro merchandising (29). É prática condenada pelo CDC porque oculta, e não ostensiva, ferindo o princípio da identificabilidade.

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin explica o merchandising (30):

" Denomina-se merchandising em técnica publicitária (...) "a aparição de produtos no vídeo, no áudio ou nos outros artigos impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca. Portanto, a comunicação é subliminar. Como exemplo podemos citar o consumo de cigarros, somente de determinada marca no filme, ou o uso exclusivo de carros da marca Ford numa determinada novela" ".

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A Publicidade Abusiva

O direito, enquanto conjunto de normas destinadas a disciplinar o convívio do homem em sociedade, porque visa ao bem-comum e ao alcance do que é justo e correto, abriga valores fundamentais de eqüidade, de justiça, além de se inspirar nos mais áureos postulados da ética e da moral. É a definição de Celso: " O direito é a realização prática do bem comum e da distribuição igual da justiça": Jus est ars boni et aequi. Conseguintemente, a fonte primária do direito, a lei, é a expressão de valores indisponíveis para a sociedade, como se visualiza no preâmbulo da Constituição Federal (31).

Essa consideração dos ideais consagrados no preâmbulo (32) da Carta Magna deita raízes na própria idéia de poder constituinte (como aquele que registra as regras invioláveis de uma ordenação social) e de Constituição (33), em sentido material, como a expressão das forças e dos princípios basilares de uma comunidade humana (34).

Os meios de comunicação e a publicidade devem ajustar-se a esses parâmetros superiores, aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV, Constituição Federal de 1988). Assim, fica vedada a difusão de mensagens publicitárias ofensivas a esses cânones. Eis a origem da proibição da publicidade considerada abusiva, que é aquela que incite a violência, a discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC).

Anota João Batista de Almeida (35):

" Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança".

Recente publicidade esportiva apregoava a superioridade de um produto com um filme de duvidoso gosto quando um corredor, ao contemplar a marca do tênis do concorrente, desiste da prova e se suicida com um tiro. Enseja discussão a possível abusividade da mensagem. Determinado jogo de informática para adolescentes e crianças foi retirado do mercado por premiar os competidores que atropelavam mais pessoas, ferindo e matando pedestres. O mesmo se diga quanto ao uso de armas de fogo, fixadas em encartes de jornais de grande circulação. Não se tolera a venda de amuletos, por estímulo à superstição popular (36). Do mesmo modo, a veiculação de anúncios de serviços de tele-sexo, na televisão, em horário vespertino ou noturno muito cedo, com influência nociva sobre crianças. O apelo à discriminação (37) racial, estética, religiosa, entre outras formas, constitui publicidade abusiva porque agride princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e preceitos constitucionais diversos, como a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem de todos, sem preconceitos (art. 1o., III e IV, Constituição Federal de 1988). Proíbe-se o emprego da expressão boa aparência para seleção de empregados. Gera polêmica a veiculação de publicidade de cigarros, em vista da ameaça à saúde pública, prevalecendo na doutrina a idéia de possibilidade de restrição de horários, não de vedação, o que é mais reflexo do lobby da indústria do fumo do que preocupação com o bem-estar da população, principalmente os jovens (consumidores em potencial por longos anos do produto), que são estimulados com as belas paisagens e os prazeres de consumir o produto nocivo, anúncios claramente eivados de falsidade, desde que sobejamente conhecidos os males causados pelo hábito de fumar.

A publicidade, porque meio de influenciar pensamentos, valores, comportamentos e modificar condutas, tem que ser controlada quanto ao seu eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos valores que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, em nome da própria estabilidade jurídico-social vigente, tutelada pela Lei Maior, sob pena de responsabilidade (38).

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O Princípio da Inversão do Ônus da Prova

O CDC (art. 38) adotou o sistema de que o ônus da prova de que a propaganda não é falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula, e não aos destinatários finais, o que representa notável avanço e, ainda mais, estabelece facilitação da defesa em juízo dos interesses dos consumidores vitimados pela mensagem publicitária enganosa (39).

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A Contrapropaganda

Como consabido, a infração aos ditames do Código de Defesa do Consumidor enseja a imposição de penalidade de contrapropaganda (art. 56, XII, CDC) ao fornecedor pela autoridade competente da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, após processo administrativo com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, quando o anunciante incorra em publicidade enganosa ou abusiva (40). Ocorre, verbi gratia, quando se descobre defeito numa peça específica de determinado veículo e, por isso, se notificam os compradores da irregularidade e dos riscos do produto.

Walter Ceneviva alumia o tema (41):

" Contrapropaganda, na relação de consumo, corresponde ao oposto da divulgação publicitária, pois destinada a desfazer efeitos perniciosos detectados e apenados na forma do CDC (...) punição imponível ao fornecedor de bens ou serviços, consistente na divulgação publicitária esclarecedora do engano ou do abuso cometidos em publicidade precedente do mesmo fornecedor (...) a imposição de contrapropaganda, custeada pelo infrator, será cominada (art. 62) quando incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva (...) Quer a divulgação do anúncio, capaz de satisfazer a finalidade indicada seja feita em jornais e revistas, quer seja pela mídia eletrônica, seu custeio estará sempre a cargo do fornecedor (o fabricante, mesmo não destinando o produto ao destinatário final, pode ser sujeito passivo da obrigação)".

A difusão de publicidade, com o propósito de estimular o consumo de produtos e serviços, é livre no Estado Democrático, mas o anunciante deve pautar a sua mensagem pela obediência à boa-fé, à veracidade e aos outros preceitos legais, além de reverenciar os postulados e valores sociais elementares. Incidindo em publicidade enganosa ou abusiva, eclode a responsabilidade civil e administrativa do fornecedor, por infração aos dispositivos do CDC. A contrapropaganda nada mais é do que reflexo do mandamento constitucional de que o Estado promova a defesa do consumidor (art. 5o. XXXII, Carta Magna de 1988), particularmente a tutela dos interesses dos hipossuficientes, no que concerne à comunicação publicitária nociva ou falsa, que cause ou possa causar danos aos destinatários.

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Conclusões

1. O Código de Defesa do Consumidor - CDC adotou o termo publicidade enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços;

2. O Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo nela uma oferta, conferiu à publicidade a natureza jurídica de declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que anunciado;

3. O Código de Defesa do Consumidor, apontando moldes de conduta para o anunciante (deveres de lealdade, boa-fé, transparência, identificação, veracidade e informação), albergou os princípios da veracidade e da identificação e, por conseguinte, vedou a publicidade enganosa, simulada e a abusiva;

4. A publicidade enganosa é aquela em que a mensagem conduz o consumidor em erro por afirmar falsidades (enganosidade por comissão) ou aquela em que se ocultam informações essenciais sobre o objeto do anúncio (enganosidade por omissão);

5. A publicidade simulada é aquela em que o conteúdo publicitário da mensagem é disfarçado para que o consumidor não perceba o propósito mercantil do anúncio, como ocorre com as mensagens subliminares, o merchandising e pretensas reportagens com fins indiretos de promover o consumo de produtos e serviços;

6. A publicidade abusiva é aquela que incita a violência, a discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC), tão-somente animada de interesses comerciais, e que termina por atentar contra valores socialmente consagrados;

7. O CDC (art. 38) adotou o sistema de que o ônus da prova de que a propaganda não é falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula, e não ao destinatário final, o consumidor;

8. O anunciante que incorra em publicidade enganosa ou abusiva responderá processo administrativo que pode culminar com a imposição da penalidade de contrapropaganda ao fornecedor (art. 56, XII, CDC), no mesmo veículo de comunicação e horário em que difundida a mensagem publicitária enganosa ou abusiva.

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NOTAS

(1) Newton de Lucca, Direito do Consumidor, p.45.

(2)Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado, p. 196-197.

(3) Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor, p.25.

(4) " Os arts. 36 a 38 do CDC constituem uma das inovações mais comentadas da lei de proteção ao consumidor (...) Queremos destacar aqui a relevância que a publicidade passa a ter no Direito Civil. Pelo art. 30 do CDC, a publicidade passa a ser fonte de obrigação para o fornecedor (...) No Brasil, com as mudanças introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro contrato (...) será uma obrigação de manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada" (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.223, 257).

(5) " Quando a mensagem publicitária é veiculadora de oferta, pode ser assemelhada a uma declaração unilateral de vontade, porque a lei obrigou o ofertante ao cumprimento" (Pasqualotto, ob. cit., p. 60).

(6) Ob. cit., p. 208-212.

(7) " A publicidade, assim, além de meio de indução ao consumo, também deverá atuar como meio de informação, passando a ser tratada juridicamente como um quase contrato, uma promessa unilateral que tem o condão de gerar obrigações" (Renata Maldelbaum, Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, p. 174).

(8) Pasqualotto (ob. cit., p.106) anota: " A obrigação é relação jurídica de caráter pessoal, de modo que a pretensão é exercida em face do devedor, visando compeli-lo ao cumprimento da obrigação: dar, ou seja, entregar o aparelho. Não existe possibilidade de apropriação imediata do bem porque falta vínculo real. A ação de cumprimento, correspondente ao direito material de crédito, é também pessoal, com natureza de conhecimento e da espécie condenatória. Com a sentença haverá título hábil para ensejar o processo de execução para entrega de coisa certa (art. 621 e ss., CPC)".

(9) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (ob. cit., p.214) enfatiza que " o legislador demonstrou colossal antipatia pela publicidade enganosa (...) Esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a sanidade do próprio mercado. Provoca uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, estivesse melhor informado, possivelmente não o faria".

(10) Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, p.43.

(11) O Empresário e os Direitos do Consumidor, p.243.

(12) Walter Ceneviva defende que, porque viciada pela enganosidade, a vontade nem mesmo existe nesses casos.

(13) A Proteção Jurídica do Consumidor, p.90.

(14) Manual de Direitos do Consumidor, p.312-316.

(15) A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, p. 70-71.

(16) APC nº. 27.980/92, relator o Des. Otávio Augusto, Registro de Acórdão nº. 82.038.

(17) Ob. cit., p 260.

(18) " A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor", p. 78.

(19) Adalberto Pasqualotto afirma que " o anunciante responde objetivamente pelos danos que causar. Os danos serão geralmente materiais na publicidade enganosa e morais na abusiva" (p. 171).

(20) Inclusive porque, nessa hipótese, há ensejo de defesa judicial preventiva de interesses difusos e coletivos pelo Ministério Público e pelos co-legitimados do art. 82, I a IV, do CDC.

(21) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin refere que " na caracterização da publicidade enganosa, não tem qualquer importância a consumação do dano material. O consumidor não precisa chegar às últimas conseqüências e adquirir, de fato, o produto ou serviço com base no anúncio. Basta que este tenha a mera capacidade de induzi-lo ao erro para evidenciar-se a publicidade enganosa. O que importa não são os efeitos reais da publicidade, mas, ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compra" (ob. cit., p.219).

(22) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin esclarece que " já na publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é" (ob. cit., p.216).

(23) A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, p. 77.

(24) Obra citada, p. 118-119

(25) Obra citada, p. 225.

(26) " Dado sem o qual é impossível para o consumidor conhecer o produto ou serviço divulgado. Nesse caso o fornecedor deixou de praticar a ação legal de narrar toda a verdade na mensagem publicitária" (Walter Ceneviva, ob. cit., p. 119).

(27) " O 2o. Juizado de Pequenas Causas de Porto Alegre condenou empresa varejista a fornecer peça de reposição ao consumidor que adquirira um aparelho de som, sem o esclarecimento de que o seu preço aproximaria ao do próprio bem, porque a peça era fabricada na Zona França de Manaus e pagava tributo equivalente à importação para ser vendida internamente no Brasil. Como essa informação não constava da publicidade feita, os custos correspondentes aos impostos de internação da peça no mercado nacional tiveram que ser suportados pelo fornecedor" (ob. cit., p.126).

(28) Obra citada, p. 205, 208.

(29) Fábio Ulhoa Coelho assevera que " também pode ser eventualmente alcançada pela vedação legal da publicidade simulada a técnica que, no Brasil, se convencionou chamar por merchandising, isto é, a inserção de mensagens publicitárias no transcorrer de novelas, peças teatrais, programas de televisão, filmes, etc".

(30) Obra citada, p.209.

(31) " Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL".

(32) Leib Soibelman (p. 283) define preâmbulo como: " Razões expostas como introdução às leis, nas quais se explicam os motivos e fundamentos que levaram o legislador a disciplinar uma determinada realidade social".

(33) Canotilho (Direito Constitucional, p. 64) expõe: " A conhecida forma preambular " We the People" indicia com clareza uma dimensão básica do poder constituinte: criar uma Constituição (...) para "registrar" num documento escrito um conjunto de regras invioláveis onde se afirmasse: (...) garantia, de modo estável, de um conjunto de direitos plasmados em normas constitucionais, que podem opor-se e ser invocados perante o arbítrio do legislador e dos outros poderes constituídos".

(34) " Um sistema positivo de valores não é a criação arbitrária de um indivíduo isolado, mas sempre o resultado da influência que os indivíduos exercem uns sobre os outros dentro de um dado grupo (...) todo sistema de valores, em especial um sistema moral com a sua idéia central de justiça, é um fenômeno social, o produto de uma sociedade" (Kelsen, 1990).

(35) Obra citada, p. 91.

(36) Arruda Alvim, Código do Consumidor Comentado, p.207.

(37) " A discriminação é uma forma odiosa de afronta ao princípio da igualdade" (Pasqualotto, ob. cit., p.128).

(38) " Quem responde pelos desvios da publicidade? Como regra, o anunciante, ou a quem o anúncio aproveita. Não se exclui, porém, excepcionalmente, a responsabilidade da agência e do próprio veículo. O anunciante, como já dito, é responsabilizado, no plano cível, objetivamente pela publicidade enganosa e abusiva. Já a agência e o veículo só são responsáveis quando quando agirem dolosa ou culposamente, mesmo em sede civil" (Antônio Herman de Vasconcelos, p. 233).

(39) Cláudia Lima Marques: " O ônus de provar que a publicidade não é enganosa, que as informações estão corretas (ou que houve caso fortuito) cabe àquele que patrocinou a mensagem publicitária suspeita de ter induzido em erro os consumidores" (ob. cit., p.261).

(40) " A contra-propaganda deverá ser feita de maneira apta a desfazer, o quanto possível, o malefício da publicidade enganosa ou abusiva" (Arruda Alvim, Código do Consumidor comentado, p.208.).

(41) Obra citada, p. 132-137.

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