Considerações sobre a imposição de cláusulas de exclusividade aos cooperados integrantes das Unimed (unimilitância)
Considerações sobre a imposição de cláusulas de exclusividade aos cooperados integrantes das Unimed (unimilitância)
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"O Estado é indispensável, pois é a única organização, operando em larga escala, capaz de conter os interesses privados em limites socialmente razoáveis e apta a intervir intensivamente sobre a coletividade associando eficiência e equidade. " [01]
1)CONSIDERAÇÕES SOBRE A IMPOSIÇÃO DE CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE AOS COOPERADOS INTEGRANTES DAS UNIMEDS – unimilitância:
O tema – unimilitância – objeto do estudo contratado tem gerado controvérsias levadas à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, e do Poder Judiciário, visando o pronunciamento sobre a validade da cláusula estatutária ou contratual que veda ao cooperativado a prestação de serviços em sociedades congêneres.
A matéria vem sendo debatida no âmbito da competência infra-constitucional (Lei 5.764/71), em processos levados ao CADE e ao Superior Tribunal de Justiça, este último sinalizando por maioria de seus integrantes, posição oposta ao entendimento do CADE, e favorável às cooperativas Unimeds, veja-se decisões a seguir colacionadas:
"Recurso especial. Previdência privada. UNIMED. Cooperado. Médico. Exclusividade.
1. O cooperado que adere a uma cooperativa médica submete-se ao seu estatuto, podendo atuar livremente no atendimento de pacientes que o procurem, mas vedada a vinculação a outra congênere, conforme disposição estatutária.
2. Recurso conhecido, mas desprovido, por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, após o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi conhecendo do recurso, mas negando-lhe provimento, no que foi acompanhada pelo Sr. Ministro Castro Filho, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Antônio de Pádua Ribeiro, conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Foram votos vencedores os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Fernando Gonçalves. Afirmou suspeição o Sr. Ministro Barros Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueireido Teixeira. Brasília (DF), 10 de março de 2004 (data do julgamento). MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. Relator. RECURSO ESPECIAL N.º 261.155 - SP (2000⁄0053298-3). RELATOR:MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR. RECORRENTE: MARIALDA MEYER DE CASTRO ARAÚJO RECORRIDO:UNIMED RIO CLARO SP COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO. 2ª Seção. Data da publicação DJ 03.05.2004 p. 91."
Capturado no site http://stj.gov.br/SCON/juriprudencia/doc.jsp?livre = unimed&&b=JUR2&p=true... 14/3/2005.
A decisão transcrita embora tenha se realizado por maioria na esfera da 2ª Seção daquela Casa, é objeto de precedente para as demais demandas levadas ao âmbito do STJ, veja-se:
"RECURSO ESPECIAL. AGRAVO. COOPERATIVA DE MÉDICOS. UNIMED. EXCLUSIVIDADE.
I. Segundo a 2ª Seção desta Corte "o cooperado que adere a uma cooperativa médica submete-se ao seu estatuto, podendo atuar livremente no atendimento de pacientes que o procurem, mas vedada a vinculação a outra congênere, conforme disposição estatutária" (REsp 261.155⁄SP, Rel. p⁄ acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 03⁄5⁄2004).
II. Ressalva do ponto de vista do relator.
III. Agravo desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,
Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonçalves. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Barros Monteiro.
Custas, como de lei. Brasília (DF), 5 de agosto de 2004 (Data do Julgamento). MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Relator AgRg no RECURSO ESPECIAL N.º 260.958 - MG (2000⁄0052959-1)
AGRAVANTE: SÔNIA MARIA ALVES CARDOSO. AGRAVADO: UNIMED POÇOS DE CALDAS - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO LTDA.. Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Barros Monteiro. O referido é verdade. Dou fé. Brasília, 05 de agosto de 2004.Claudia Austregésilo de Athayde Beck, Secretária. Documento: 488587Inteiro Teor do Acórdão- DJ: 25/10/2004."
Capturado no site http://stj.gov.br/SCON/juriprudencia/doc.jsp?livre = unimed&&b=JUR2&p=true... 14/3/2005.
Em síntese apertada a maioria que compõe a segunda seção do Superior Tribunal de Justiça, vem referendar a possibilidade das cooperativas de exigir dos profissionais médicos ou da área de saúde contratados, credenciados ou ainda referenciados, a chamada UNIMILITÂNCIA, cuja prática obriga a exclusividade da prestação de seus serviços.
Ou seja, declaram válida a exigência de exclusividade do vínculo, fundada na manifestação de vontade dos contratantes que aderem ao texto do Estatuto Social, cuja pena pelo descumprimento da obrigação institucional resulta na exoneração do quadro de associados.
O entendimento a respeito do tema é fundado na manifestação da vontade de quem participa como cooperado, fazendo valer o estatuto social como norma institucional que expressamente disponha sobre a proibição de participação do associado em outra empresa que explore atividade médica com fins mercantilistas.
Entendeu assim o Superior Tribunal de Justiça que a matéria é questão interna coporis relacionada a affectio societatis, motivo pelo qual não pode ser objeto de questionamento, sequer pelo Poder Judiciário.
No entanto, a matéria debatida não foi apreciada à luz do disposto no inciso III do artigo 18 da Lei 9.656/98, veja-se voto da lavra do Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do RESP n.º 261.155-SP a respeito:
"1... ..........................................................................
2... ..........................................................
3. No mérito, peço permissão para reproduzir a fundamentação de voto que proferi no REsp 212.169⁄SP, concluindo pela legalidade da disposição estatutária, apesar da dificuldade que dela possa resultar a outras entidades que atuam no comércio da medicina:
"1. O tema não é novo e já assim sobre ele me manifestei quando no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"Tenho por irrecusável que a UNIMED pode estabelecer limitações aos seus cooperativados, relativamente à prestação de serviços médicos a outras entidades, especialmente para aquelas que, segundo entendimento da classe, atuem de forma mercantilista, uma vez que a UNIMED foi instituída para combater esse modo de exploração do profissional da medicina.
Os associados da UNIMED sabem disso, estão inclusive obrigados a comunicar sobre essa situação quando do seu ingresso e, posteriormente, devem manter a cooperativa informada sobre eventual vinculação com outras entidades.
No momento em que o autor desta ação manteve-se subordinado à Golden Cross, infringiu regra disciplinar que o deixou à mercê da aplicação da sanção eliminatória. Logo, quanto ao conteúdo material do ato de exclusão dos quadros sociais, nada há que reparar." (Embargos infringentes n.º 591.022.926)
2. No Superior Tribunal de Justiça, tem predominado esse mesmo entendimento:
"Tenho que correto o acórdão. Com efeito, do fato de as normas internas da recorrida vedarem a participação de seus associados em organizações consideradas concorrentes, não se haverá de concluir que realizada a previsão contida no primeiro daqueles dispositivos. Não se vislumbra, com efeito, possa daí resultar a dominação do mercado nacional ou mesmo a eliminação, ainda que parcial, da concorrência. As empresas que se dediquem ao mesmo ramo de atividade poderão valer-se de outros médicos, ou mesmo atrair os profissionais ligados à recorrida e que considerem interessante dela se desvincularem. De notar-se, aliás, que não se menciona haja reclamação daquelas empresas, cuja atividade, segundo se alega, seria prejudicada." (REsp n.º 83.713⁄RS, Terceira Turma, Rel. em. Min. Eduardo Ribeiro)
3. No caso dos autos, o médico autor da ação pretende a anulação da deliberação tomada pelo Conselho de Administração da ré e a sua reintegração nos quadros da cooperativa, ao mesmo tempo em que continua prestando serviços a pacientes conveniados com outras empresas.
A referida decisão do órgão da cooperativa não viola a legislação indicada pelo autor da ação, como ficou explicado nos precedentes, razão pela qual deve ser mantida.
Na verdade, é livre o ingresso na sociedade cooperativa, é livre a aceitação das restrições que disso decorrem, e é livre a retirada do sócio cooperativado. Portanto, não existe nessa relação restrição ao direito de exercer a profissão. De outro ponto de vista, a proibição ao profissional de prestar serviços a outra entidade que está no mercado e os explora comercialmente, não significa violação à liberdade de concorrência, sendo comum a exigência de exclusividade."
Mais recentemente, a mesma eg. Terceira Turma reiterou o entendimento:
"I - No direito cooperativo, assentou a doutrina que os estatutos contêm as normas fundamentais sobre a organização, a atividade dos órgãos e os direitos e deveres dos associados frente a associação. São disposições que valem para todos os partícipes (cooperados) por isso que de natureza geral e abstrata, tal como a constituição reguladora da vida do estado rege o comportamento das sociedades personificadas. Tais normas não assumem uma característica contratual, mas regulamentar ou institucional.
II - O associado que adere a Cooperativa Médica sujeita-se ao seu estatuto. Não está obrigado a não atuar livremente no atendimento a pacientes que o procurem. Todavia não pode vincular-se a outra entidade congênere, provocando concorrência à cooperativa e desvirtuando a finalidade com que instituída" (REsp n.º 126391-SP, Terceira Turma, Rel. em. Min. Waldemar Zveiter, DJ 27-09-1999).
A Lei 9656, de 4.6.98, cujo art. 18, inc. III, veda às operadoras de planos ou seguros privados estabelecerem cláusulas de exclusividade, não se aplica à entidade ré, uma vez que a relação que se estabelece é de natureza cooperativa. Além disso, trata-se de diploma não apreciado no r. acórdão recorrido, e a divergência é posterior aos fatos que originaram a demanda.
4. Por isso, conheço do recurso, pelo dissídio, mas lhe nego provimento. É o voto.
Por sua vez, o voto vencido, exarado pelo Exm.º Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, acompanhado pelo Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, em sintonia com os julgados especializados emanados pelo CADE (Processos Administrativos n.º 080012.001280/2001-35, n.º 0011866/94-84, 08012-003210/98-46 e 08012010271/98-51), se posicionam no sentido de que as cláusulas restritivas devem ser interpretadas restritivamente (no caso o artigo 29, § 4º da Lei 5.764/71), e que decisão favorável a proibição, nos termos pretendidos afronta a Lei antitruste (antiga 4.137/62 e a atual 8.864/94):
"No julgamento do REsp n. 212.169⁄SP, em que se discutia de igual questão, envolvendo, também, outro profissional da medicina e a Unimed Rio Claro, proferi o seguinte voto-vista, verbis:
".....................................................................................
O parágrafo 4o do art. 29 tampouco restou malferido, pelas mesmas razões acima. O autor não é empresário ou agente econômico. É um profissional liberal que percebe honorários, volta-se a frisar.
Finalmente, quanto aos arts. 21, II, 29, caput, e 35, IV, da Lei n. 5.764⁄71, eles, como acima adiantado, implicam na interpretação das cláusulas do Estatuto, que encontra o óbice da Súmula n. 5.
.......................................................................................
O Estatuto da Unimed é vago, genérico, creio que propositalmente vago e genérico, porque, assim fica o Conselho de Administração com plenos poderes para até arbitrariamente interpretar os comportamentos dos cooperados e puní-los sem muita oportunidade de defesa. Os poderes são quase que ilimitados. Ao dizer que pode ser excluído o cooperado que "venha a exercer qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que conflite com os seus objetivos" (art. 12, "a"), o Estatuto não apenas autoriza o discricionarismo, mas vai além: permite a arbitrariedade, pois que o conceito de atividade prejudicial ou contrária aos objetivos fica à livre compreensão do Conselho.
......................................................................................
Não identifico incompatibilidade de objetivos ou comportamento prejudicial à cooperativa pelo simples fato de o profissional da medicina ser também referenciado ou credenciado de uma instituição de seguro saúde. Ele não deixará, com isso, de atender às suas obrigações como cooperado. Prestará serviços atendendo pacientes vinculados ao plano de saúde Bradesco e receberá pelo trabalho que realizar. Nada além.
Note-se, aliás, que há uma incongruência no Estatuto.
No art. 5o, parágrafo 4o, é dito que (fl. 117):
"§ 4o. Não se considerará obstáculo para admissão e exercício dos direitos sociais, o fato de ser o médico acionista ou quotista de hospitais, casas de saúde ou instituições congêneres, desde que essa pessoa jurídica, a critério da Unimed em observância ao § 4º, do artigo 29, da Lei 5764, não seja identificado como colidente com os objetivos da Cooperativa."
Ora, se um cooperado pode ser sócio ou quotista, portanto um dos donos, de um hospital ou casa de saúde ou instituições congêneres, que têm, como é curial, objetivo de lucro, qual a razão para se excluir o cooperado que não é sócio ou quotista da Bradesco Seguros, apenas presta-lhe serviços como médico?
Tudo soa não como uma tentativa de preservação do "espírito cooperativo", mas como uma batalha comercial, em que as vítimas, lamentavelmente, são os doentes, que órfãos do sistema público de saúde, vêem o atendimento às suas necessidades ser conduzido por interesses que escapam à sua compreensão.
Em conclusão, seja por importar o exame das normas legais apontadas pela recorrente na interpretação das cláusulas estatutárias, obstaculizado pela Súmula n. 5 desta Casa, seja porque, mesmo assim se fazendo, não se identifica a presença das ofensas aos dispositivos legais em tela, não conheço do recurso especial, rogando vênias ao eminente relator."
O voto prevaleceu na 4ª Turma, sendo eu designado relator para o acórdão, que recebeu a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL. COOPERATIVA MÉDICA. EXCLUSIVIDADE. AFASTAMENTO DA ENTIDADE. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 5-STJ. INCIDÊNCIA.
I. Não se conhece de recurso especial cuja controvérsia recai na interpretação de cláusulas do estatuto da cooperativa que, supostamente, vedariam o credenciamento de médico dela participante por outra instituição da área da saúde, para assistir a seus filiados.
II. Incidência, na espécie, da Súmula n. 5 do STJ.
III. Recurso especial não conhecido."
Ainda a acrescentar, em reforço, o que rezam as Leis ns. 9.656⁄98 e 8.884⁄94, verbis : (Lei n. 9.656⁄98 – Dispõe sobre planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde)
"Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado ou credenciado de uma operadora de planos ou seguros privados de assistência à saúde, impõe-lhe as seguintes obrigações e direitos:
........................................................................................
III - a manutenção de relacionamento de contratação ou credenciamento com quantas operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde desejar, sendo expressamente vedado impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". (destaquei)
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(Lei n. 8.884⁄94 – "Lei Antitruste")
"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
........................................................................................
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
........................................................................................
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
........................................................................................
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;" (destaquei)
E não se diga que por se cuidar de uma cooperativa, a ré estaria infensa a tais normas, porquanto não pode a natureza da instituição prevalecer sobre toda e qualquer norma direcionada, especificamente, ao exercício de uma atividade vinculada à área da saúde, bem assim as que visam proteger, em essência, o cidadão e o consumidor, cujo bem-estar não pode ser olvidado no exercício da atividade econômica. Seria privilegiar a forma, meramente, em detrimento de princípios maiores, guardados em normas de ordem pública.
Essa matéria foi trazida para a 2ª Seção, havendo por bem o colegiado, em preliminar, dada a diversidade de decisões a respeito das instâncias ordinárias, algumas a favor e outras contra a Cooperativa, enfrentar o cerne da controvérsia, contornando os óbices existentes, no escopo de pacificar a matéria.
Como, naquela assentada, também apreciei o cerne da controvérsia, e, efetivamente, não identifiquei, como visto acima, restrição legal à filiação do médico cooperativado a outra instituição de saúde, como prestador de serviços profissionais, no que beneficia, sem dúvida, a população, porquanto notadamente em uma cidade interiorana, com menor número de médicos, deve ser proporcionado amplo acesso aos mesmos pelos usuários dos planos, mantenho, rogando vênias, meu entendimento antes exposado, no sentido, aqui – como o recurso especial é da médica e não da cooperativa – de lhe dar provimento, para julgar procedentes as ações, reincluindo-a nos quadros da ré, restabelecendo, em conseqüência, a r. sentença de 1o grau, proferida pelo M.M. Juiz Sidnei Antonio Cerminaro (fls. 272⁄284). É como voto.
2)CONSIDERAÇÕES – unimilitância – Novo Olhar:
SMJ, a leitura atenta dos votos proferidos na decisão mencionada, leva a conclusão diversa ao decidido pela Segunda Seção do STJ, isto porque, o debate travado no âmbito da segunda seção não apreciou a matéria SOB A ÉGIDE da novel legislação setorial em saúde suplementar, regulada por meio da Lei n.º 9.956/98, com a redação da MP n.º 2.177-44 de 24 de agosto de 2001, 9.961/2001, e demais normas infralegais exaradas pela entidade reguladora do setor, ANS, quais sejam: a RDC n.º 24 de 13 de junho de 2000, e RN 42 e 54, todas parcialmente transcritas, no que refere ao objeto do estudo do tema proposto, a saber:
LEI N.º 9.656, DE 03 DE JUNHO DE 1998. (MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.177- 44, DE 24 DE AGOSTO DE 2001.) - Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:
I – Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;
II – Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;
III – Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos.
§ 1º Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:...
..........................................................................................................
Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos:
I -.. ..................................................................................................
II –.. .... ...........................................................................................
III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. (grifo nosso).
AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR RDC n.º 24 de 13 de junho de 2000 - Dispõe sobre a aplicação de penalidades às operadoras de planos privados de assistência à saúde.
Art. 4º Constitui infração, punível com multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais):
I - exigir exclusividade do prestador de serviços;
II - restringir, por qualquer meio, a liberdade do exercício de atividade profissional do prestador de serviços; (grifo nosso)
AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN N° 42, DE 4 DE JULHO DE 2003
- Estabelece os requisitos para a celebração dos instrumentos Jurídicos firmados entre as operadoras de planos de assistência à saúde e prestadores de serviços hospitalares.
..........................................................................................................
Art. 2º Os instrumentos jurídicos de que trata esta Resolução Normativa devem estabelecer com clareza as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, aplicando-se-lhes os princípios da teoria geral dos contratos.
Parágrafo único - São cláusulas obrigatórias em todo instrumento
jurídico as que estabeleçam:
I –.. .................................................................................................
e
VII – direitos e obrigações, relativos às condições gerais da Lei 9.656, de 1998, e às estabelecidas pelo CONSU e pela ANS, contemplando:
a) a fixação de rotinas para pleno atendimento ao disposto no art. 18 da lei acima citada;
e) penalidades pelo não cumprimento das obrigações estabelecidas; e
f) não discriminação dos pacientes e da vedação de exclusividade na relação contratual.
AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - RESOLUÇÃO NORMATIVA – RN N.º 54, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2003 - Estabelece os requisitos para a celebração dos instrumentos jurídicos firmados entre as operadoras de planos privados de assistência à saúde e prestadores de serviços auxiliares de diagnóstico e terapia e clínicas ambulatoriais.
.............................................
VII – direitos e obrigações, relativos às condições gerais da Lei n.º 9.656, de 1998, e às estabelecidas pelo CONSU e pela ANS, contemplando:
a) a fixação de rotinas para pleno atendimento ao disposto no art. 18, da Lei n.º 9.656, de 1998;
f) não discriminação dos pacientes, bem como a vedação de exclusividade na relação contratual.
É de se perceber, que todo o recente ordenamento jurídico infraconstitucional e infralegal se inclina em direção ao cumprimento da previsão constitucional posta no caput do artigo 170:
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
...............................................
(Grifos nossos)
A reforçar, a própria Constituição da República é que prevê a repressão às condutas atentatórias ao princípio insculpido no inciso IV (livre concorrência):
"Art.173:.. .....................................................................................................................
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros." (Grifos nossos)
De outro lado, vale lembrar que à ANS foi outorgada a competência para zelar e estimular a competição saudável no complexo de relações que compõem o setor de saúde suplementar. É o que dispõe o inciso XXXII do artigo 4º da Lei 9961/00, verbis:
"Compete à ANS:
..............XXXII – adotar as medidas necessárias para estimular a competição no setor de planos privados de assistência à saúde;" (Grifos nossos)
Do ilustrado, não é somente a ótica da garantia da livre concorrência que salienta a incompatibilidade entre a previsão constitucional e a prática da unimilitância. Andam juntos, "par i passu", o primado da valorização do trabalho humano e o direito ao livre exercício da profissão, este último sistematizado dentre os direitos e garantias fundamentais:
"Art.5º.. ...............................................................................................................
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (...)"
Em mão contrária andam as cooperativas amparadas pelo posicionamento ultrapassado do Superior Tribunal de Justiça, sustentados na possibilidade de estipulação estatutária da unimilitância, em conseqüência da sua natureza jurídica, eis que não submetidas às regras advindas das Leis 9.656/98 e 9.961/2000, ou a qualquer norma infra - legal emanada da entidade reguladora, ANS.
A essa altura, imperioso é aprofundar a discussão da matéria à vista da necessidade de se observar a realidade do "aspecto formal" que veste as cooperativas ao manto da Lei 5764/71, ainda mais quando tais entidades atuam de maneira marcante, e em âmbito nacional, na exploração mercantil de planos de saúde, consoante bem percebido no voto vencedor do Ministro Aldir Passarinho Junior. ao aduzir que "não pode a natureza da instituição prevalecer sobre toda e qualquer norma direcionada, especificamente, ao exercício de uma atividade vinculada à área da saúde, bem assim as que visam proteger, em essência, o cidadão e o consumidor, cujo bem-estar não pode ser olvidado no exercício da atividade econômica. Seria privilegiar a forma, meramente, em detrimento de princípios maiores, guardados em normas de ordem pública.""
Assim, ainda que Constituição Federal de 1988 seja a primeira Carta da República a dispor sobre política de estímulo ao desenvolvimento das cooperativas, prevendo, a inexigibilidade de autorização para a criação das sociedades cooperativas, no escopo de protegê-las contra a intervenção estatal em seu funcionamento (art. 5º, inciso XVIII), bem como o apoio e estímulo da lei ao cooperativismo e outras formas associativas (art. 174 e parágrafos), o contrato das sociedades cooperativas, nos termos do art. 3º da Lei n.º 5.764/71, é celebrado entre contratantes que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício de determinada atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro, o que deve caracterizá-la como sociedade de natureza civil, melhor dizendo, não empresarial, enquadrada pelo novo Código Civil na espécie sociedade simples.
Consoante o novo Código Civil, enquanto as sociedades de natureza empresarial têm por objetivo o intuito do lucro, as sociedades cooperativas, por sua própria natureza jurídica, atuam como sociedades de suporte, intermediando operações entre o mercado consumidor, a mão-de-obra e as fontes produtoras, além de coordenar e distribuir as tarefas para seus associados.
Em princípio, não devem ser constituídas visando lucro, pois, em tese, as importâncias devolvidas pelas sociedades cooperativas aos seus associados, provenientes exclusivamente da execução de atos cooperados, são consideradas como retorno ou sobras, e, não, como rendimentos ou lucros distribuídos.
Merece relevo o fato de que as sociedades cooperativas podem adotar qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, vindo a ser classificadas de acordo com o seu objeto, ou, ainda, pela natureza das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados.
A conclusão inafastável é de que as cooperativas de serviços médicos praticam dois tipos de atos, com características diferentes: 1) atos cooperados, consistentes no exercício de suas atividades em benefícios dos seus associados que prestam serviços médicos a terceiros, e 2) atos não cooperados, de serviços de administração à terceiros, que optam, por adesão, aos seus planos de saúde.
Pode se dizer, então, que as cooperativas de prestação de serviços médicos praticam, no seu relacionamento com os adquirentes dos planos de saúde, atividades empresariais de prestação de serviços remunerados.
Exatamente pelo argumento exposto, revela paradoxal e conflitante as razões expostas na decisão do RESP 261155/SP, do v.. Superior Tribunal de Justiça, pois que ao mesmo tempo que valida a prática da unimiltância; de outro lado, reconhece a existência da prática mercantil realizada pelas cooperativas em relação aos serviços prestados a terceiros não cooperados, veja-se:
" TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS NÃO-COOPERATIVOS.
1. A UNIMED presta serviços privados de saúde, ficando evidenciada, assim sua natureza mercantil na relação com seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados.
2. O fornecimento de serviços a terceiros e de terceiros não-associados, caracteriza-se como atos não-cooperativos, sujeitando-se, portanto, à incidência do Imposto de Renda.
3. Recurso especial provido. (RESP 237348 / SC ; RECURSO ESPECIAL 1999/0100366-0. Fonte DJ DATA:17/05/2004 PG:00165. Relator Min. CASTRO MEIRA (1125) - Data da Decisão 17/02/2004 Orgão Julgador 2ª - SEGUNDA TURMA STJ) "
SERVIÇO MÉDICO – UNIMED – PLANO DE SAÚDE – LIVRE CONCORRÊNCIA – ART. 170, IV E 173, PARÁGRAFO 4º, DA CF – LIVRE INICIATIVA – DEFESA DO CONSUMIDOR.
Ainda que a UNIMED seja, formalmente, uma cooperativa sem fins lucrativos que pratica atos cooperativos entre seus associados, não se pode descurar de que ela, quando opera com terceiros, pratica atos comerciais como qualquer outra empresa do mercado. Assim, dúvida não há de que a sua prática é mercantilista, o que contraria de certo modo o espírito da Lei 5764/71, que não foi editada para possibilitar o maqueamento de empresas mercantilistas por unidades cooperadas. Ademais, o que deve ser considerado é a forma real de atuação da UNIMED e a repercussão de sua ação no mercado e não o seu revestimento formal-jurídico/.../. (ApCv 0275064-9, un 4ª CCv do Tribunal de Alçada/MG. J. em 28.04.99).
Na trilha esposada, a ambivalência da natureza jurídica do sistema das cooperativas que atuam no setor de saúde suplementar, culmina no desvirtuamento da forma (cooperativa) frente aos comandos da legislação mencionada – como restou asseverado nos julgados transcritos, razão pela qual descabe às entidades cooperadas de serviços médicos argüir a inaplicabilidade das leis Pátrias, sob o fundamento da especialidade da norma – mormente porque, como visto, sob a ótica do Poder Judiciário, seus atos culminam nos mesmos objetivos das demais sociedades empresárias, pois, nos termos da decisão supra, "não se pode descurar de que ela, quando opera com terceiros, pratica atos comerciais como qualquer outra empresa/."
No contexto normativo delineado, quando a cooperativa de trabalho fornece serviços à terceiros, estranhos a relação cooperativada, como é o caso da atividade exercida pelas operadoras de planos de saúde organizadas sob as vestes de cooperativa, cujo objeto consiste na operação de planos de assistência à saúde, passam a integrar o mercado de saúde suplementar, regulamentado por normas específicas, sobretudo em face da submissão descrita no art. 1º, inciso II, da referida lei setorial.
Do exposto, relevante é a dúvida acerca do alcance da verdadeira natureza jurídica das sociedades organizadas sob a forma de cooperativas, sendo pertinente um novo olhar no que diz respeito ao desvirtuamento da forma enquanto operadoras de planos de saúde, motivo pelo qual os argumentos estribados no aspecto formal da natureza jurídica das cooperativas deve ser sopesado, a fim de não servir como único suporte de modo a criar verdadeira imunidade às normas setoriais em saúde suplementar. Ao revés, deve-se olhar através de sua forma para encontrar seu objetivo, idêntico ao das demais sociedades empresariais que atuam no mercado de saúde suplementar.
3) CONCLUSÃO
No contexto normativo desenhado, a imposição da unimilitância praticada pelas operadoras organizadas sob a forma de cooperativa, infringem as diretrizes programáticas da Constituição Federal, e as normas reguladoras que regem o setor de saúde suplementar, eis que despidos, o estatuto social ou o regimento interno, da força necessária de modo a legitimar a contrariedade à nova ordem normativa (ainda que os cooperados estipulem unanimemente a prática da unimilitância), pois que tais práticas não podem subsistir sem violar frontalmente ás disposições do inciso III do artigo 18 da Lei 9656/98, e demais normas infra - legais editadas pelo agente regulador do setor, ANS.
Enfim, não é facultado às cooperativas ou quaisquer associações instituir práticas contra legem fundadas apenas na singeleza da sua natureza jurídica (Lei 5764/71).
Neste contexto, a decisão de coibir a prática da unimilitância no âmbito da Gerência de Fiscalização Planejada do Setor de Saúde Suplementar, longe de ser apenas uma prática apenas punitiva, prima, em excelência, pela busca da adequação do setor regulado à lei, de modo a viabilizar o Estado Social Democrático, que submete-se formalmente as leis 9.956/98 e 9.961/2001, e de modo subjetivo, a principiologia delineada na Carta Política de 1988, sobretudo, fundado na valorização do trabalho humano, eis que tal princípio sob a ótica da Ordem Econômica, é elevado como fator de desenvolvimento social.
Ex positis, o modelo jurídico - administrativo em vigor no Brasil, em conformidade com ideário do Estado Democrático de Direito, deve assegurar a quem deles necessita a confiança necessária do respeito à lei e aos demais princípios programáticos que norteiam a atividade administrativa.
Colocada assim a questão, o primado da nova ordem econômica, deve ser conjugado com enfoque na liberdade do trabalho humano (consoante o inciso III do artigo 1º em sintonia com o caput do artigo 170), cujo norte deve ser a busca permanente da assimilação das normas em saúde suplementar, com vistas a elevar o padrão de vida do cidadão – cliente do Estado Social Democrático.
Nota
01
Modesto, Paulo – Revista Diálogo Jurídico, Ano I, vol. I, n.º 2, maio de 2001, Salvador, Bahia, Capturado site DP. DireitoPublico.com.br, em 11/10/2004.Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
LAPA, Jane de Oliveira. Considerações sobre a imposição de cláusulas de exclusividade aos cooperados integrantes das Unimed (unimilitância). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 753, 27 jul. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7030. Acesso em: 18 abr. 2024.