Os consórcios públicos na Lei nº 11.107/05

            Até o advento da Lei Federal nº 11.107, de 06 de abril de 2005, o consórcio público era apontado pela doutrina brasileira como acordo bastante semelhante ao convênio. A diferença básica decorria do fato de o primeiro ser reservado à celebração de entidades estatais da mesma espécie ou, para ser mais específico: entre dois ou mais Municípios; entre dois ou mais Estados. ^[01] Tal distinção tinha ar de filigrana, ao diferenciar relações de natureza tão próximas reportando-se apenas à identidade dos participantes. Mais apropriado talvez fosse conceber que os consórcios abrangiam a atuação direta de todos os envolvidos em prol da causa comum, em regime de gestão associada; enquanto isso, no convênio o normal seria aparecer um partícipe responsável pela execução, enquanto outro lhe dava apoio; ou, ainda, no convênio cada um teria atribuição específica, coordenadamente, mas os partícipes não agiriam sobre as mesmas tarefas e bens em regime de administração compartilhada.

            O recente Diploma Legal optou por trilhar caminho diferente da visão doutrinária dominante. De modo claro, admite a participação de entidades de natureza distinta no consórcio (art. 1º, § 2º), retirando aquela restrição que, isolada de outras considerações, parecia, no fundo, desprovida de razão científica. Em compensação, a Lei trouxe à baila uma série de condições que tornam hoje o consórcio um instrumento bem peculiar. As principais novidades a merecer destaque são:

            - a existência de um protocolo de intenções bastante detalhado e – por que não reconhecer? - complexo (arts. 3º e 4º);

            - a celebração de contrato de consórcio público, vinculando as entidades consorciadas com força obrigacional (art. 5º);

            - a obrigatoriedade de constituição de uma pessoa jurídica própria para representar o consórcio(art. 6º);

            - a celebração de contrato de rateio entre as entidades consorciadas, a ser formalizado para cada exercício financeiro, com a finalidade de estabelecer o compromisso de cada um na aplicação de recursos em prol do consórcio (art. 8º);

            - a celebração de contrato de programa, quando houver obrigações sem caráter financeiro a serem assumidas pelos entes federativos, relacionadas, por exemplo, à transferência de bens ou cessão de pessoal para o consórcio (art. 13).

            Antes de examinar essas inovações, torna-se necessário registrar alguns aspectos preliminares sobre o novo marco jurídico.

            O primeiro deles tem a ver com a própria constitucionalidade da Lei de Consórcios Públicos, ao menos no tocante à aplicação a Estados, Distrito Federal e Municípios. O artigo 241 da Carta Constitucional prevê que a União, bem como os demais entes federativos disciplinem, por meio de lei, os consórcios públicos. A interpretação mais lógica é a de que cada um edite suas normas. Haveria, pois, espaço para uma lei nacional sobre o tema, ou seja, a alcançar todas as unidades de nossa Federação?

            Claramente, o legislador procurou, no texto legal, legitimar a competência da União, com base em sua atribuição privativa para editar normas gerais sobre contratos. Não só a ementa, mas também seu artigo 1º assinalam que a Lei Federal nº 11.107/05 estabelece normas gerais para a celebração de contratos de consórcio público. O fundamento constitucional, portanto, seria o artigo 22, XXVII, o mesmo que justifica as Leis Federais nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, entre outras.

            Encurtando a discussão, manifesto ver na Lei Federal nº 11.107/05 a abertura de novas possibilidades, ainda que acompanhada de certas restrições. Com efeito, a criação de pessoa jurídica própria e a celebração de contratos de consórcio e de rateio, eram aspirações que, exatamente pela falta de previsão nacional, ensejavam controvérsias quanto à concretização.

            Aqui é importante passar para a segunda preliminar, pois seu enfrentamento permite fechar o raciocínio sobre a primeira.

            Não se pode imaginar que a soma de esforços entre entidades estatais da mesma envergadura deva sempre assumir a forma do consórcio público nos termos previstos na Lei Federal nº 11.107/05. Para quem admitir a validade desse Diploma Legal e sua aplicabilidade aos Municípios, Distrito Federal e Estados, parece forçoso compreender que para relações mais simples o convênio possa ser adotado. Imagine-se, por exemplo, o acordo para usar o ginásio público de propriedade de um deles; ou mesmo para organizar um evento comum de interesse comum dessas entidades. Não parece certo considerar que pequenos acertos entre Municípios devam se submeter às regras complexas do consórcio. Criar uma entidade jurídica específica para esse fim, após a elaboração de um complexo protocolo de intenções seria notório atentado contra o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à economicidade. A Lei Federal rompe integralmente com a distinção doutrinária até então existente e estabelece outros paradigmas para diferenciar consórcios e convênios, ambos podendo ser utilizados por entidades idênticas.

            Nesse prisma, volto a afirmar, agora com mais ênfase, que a Lei Federal na verdade procura superar obstáculos para o desenvolvimento de relações mais complexas, onde as soluções tentadas pelos Municípios até há pouco, como a criação de fundações de direito privado para gerir e aparelhar o consórcio, eram polêmicas; muitas vezes a estrutura organizacional do acordo era frágil exatamente para fugir de maiores controvérsias jurídicas. Decerto existe espaço para críticas sobre alguns exageros, mas não a ponto de comprometer a validade da Lei, com base na incompetência da União para tratar de modo nacional do tema. De mais a mais, o consórcio é uma relação que representa acordo de vontades a gerar obrigações para os participantes e nesse sentido pode ser classificado em sentido mais amplo como contrato, sim, ainda que de caráter associativo; sendo assim, a competência da União, para editar normas gerais, é presente e, pelos motivos mencionados, não se afigura afronta ao artigo 241 da mesma Lei Maior.

            Feitos esses esclarecimentos, cumpre passar em vista as principais condições a serem observadas.

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DO OBJETO DO CONSÓRCIO

            O primeiro ponto é analisar se há especificação quanto ao objeto do consórcio, ou seja, se ele se destina a abrigar atividades de determinada natureza. O mencionado artigo 241 da Carta Constitucional, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98, prevê que as leis disciplinadoras dos consórcios públicos e dos convênios de cooperação autorizem a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. De igual sorte, a Lei Federal nº 11.107/05 refere-se, em algumas passagens, aos serviços públicos como objeto dos acordos ali tratados. Cabe concluir pela restrição da aplicação dos consórcios aos serviços públicos? Esta pergunta, por si só, contém boa dose de relatividade, capaz de embaralhar a resposta mais direta.

            A conceituação teórica sobre serviço público é um dos temas mais controversos na teoria do Direito Administrativo, o que repercute na definição das atividades classificáveis como tal. Em sentido amplíssimo, serviço público é expressão que serve para designar qualquer atuação estatal, inclusive as legislativas e judiciais. No entanto, é mais aceitável hoje em dia delimitar seu alcance para particularizar apenas uma parte das tarefas públicas, relacionada à prestação de comodidade à população e destinada a gerar proveitos individualizados, na figura de cada usuário.

            Entre as lições contemporâneas sobre o assunto destaca-se a de Celso Antônio Bandeira de Mello, que conceitua serviço público como

            "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público". ^[02]

            Qualquer que seja a posição sobre o alcance da expressão "serviço público" no texto constitucional, não se deve considerar que o objeto do consórcio seja apenas a atividade descrita pelo ilustre publicista.

            Com efeito, não faz sentido algum imaginar que os consórcios públicos e também os convênios de cooperação, os instrumentos por excelência para celebrar a associação de interesse comum, estejam limitados tão-somente aos serviços públicos, em sentido estrito. Diante do federalismo solidário ou mesmo do federalismo de integração, em curso na Federação brasileira, traduzido, entre outras passagens constitucionais, na competência administrativa comum do artigo 23 da Lei Maior, seria um contra-senso permitir a utilização desses acordos apenas para a gestão de serviços públicos, contrariando longa prática federativa. Note-se que ao longo do caput do artigo 23 são listadas atribuições compartilhadas dos nossos entes federativos e muitas não ensejam, no rigor técnico, atividades enquadráveis no conceito de Bandeira de Mello, como, por exemplo, proteger o meio ambiente e os bens de valor histórico, artístico e cultural, fomentar a produção agropecuária ou estabelecer e implantar a política de educação do trânsito.

            Considero que o legislador infraconstitucional deixou passar importante chance de esclarecer de uma vez por todas o alcance e, o que é pior, até contribui para maiores confusões que precisam ser desfeitas. Isso ocorre principalmente em seu artigo 4º, que no inciso IX define como cláusulas necessárias do protocolo de intenções aquela que autorize a gestão associada de serviços públicos, explicitando alguns aspectos mais típicos do serviço público em sentido estrito, como a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização e os critérios técnicos para definição de tarifa. É o equívoco de mirar uma hipótese mais específica, esquecendo-se de contextualizar (no caso, relativizar) sua aplicabilidade. Se for levado ao pé-da-letra o texto legal, até mesmo os serviços públicos gratuitos (educação e saúde) estariam excluídos, o que é inimaginável e revela a necessidade de interpretação do texto em conformidade com a Constituição. Decerto as alíneas "c" e "e" do art. 4º, IX têm aplicabilidade condicionada a situações mais específicas, não sendo cláusulas obrigatórias de todos os consórcios, enquanto para as demais alíneas cumpre advertir que a alusão ao serviço público seja compreendida em sentido amplo.

            A mesma amplitude veja-se no § 3º do citado artigo; não há razão para admitir a doação, destinação ou cessão de uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos dos Municípios consorciados apenas diante de atividade que enseje comodidade à população e seja fruível individualmente, excluindo-se atividades importantes, como as relacionadas ao poder de polícia ambiental ou urbanística – apenas para apanharmos um exemplo -, que poderiam gozar do compartilhamento de radares e de sistemas mais modernos de tecnologia de informação, geridos por uma entidade específica e comum a todos. É novamente o federalismo solidário que requer tal interpretação. Nitidamente recorre-se aqui, mais uma vez, à interpretação conforme a Constituição, cuja formulação básica, segundo Canotilho, é a de que "no caso de normas polissêmicas ou pluri-significativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição". ^[03]

            Excluindo-se as atividades impassíveis de compartilhamento (por exemplo, a legislativa), é aceitável que o consórcio público execute qualquer tipo de ação atribuída às entidades estatais, como a gestão de bens, o fomento do setor privado e o poder de polícia, além é claro, do serviço público.

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DO PROTOCOLO DE INTENÇÕES

            O artigo 3º da recente Lei Federal impõe a elaboração de protocolo de intenções como condição prévia para a celebração de consórcio público. Não é difícil enxergar que o protocolo fará as vezes do plano de trabalho para os convênios, com duas grandes diferenças: pelo conteúdo mínimo descrito no artigo 4º, o protocolo de intenções revela-se peça bem mais complexa e que deverá ser levada à ratificação por lei formal.

            Doze incisos – mitológico número dos trabalhos de Hércules - compõem a listagem das cláusulas mínimas e podem ser conjugados da seguinte forma:

            - identificação básica do consórcio – com sua denominação, especificação quanto à finalidade, ao prazo de duração e à sede (inciso I), identificação dos entes consorciados (inciso II) e delimitação da área de atuação (inciso III);

            - instituição e funcionamento da pessoa jurídica responsável pelo consórcio – com a definição de sua personalidade jurídica (inciso IV), os critérios para a entidade representar os entes consorciados em assuntos de interesse comum (inciso V), normas de convocação e funcionamento da Assembléia Geral, que será a instância máxima da associação, definindo-se o número de votos de cada membro (incisos VI e VII e § 2º); ainda deverão constar o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado (inciso IX), as condições para que sejam celebrados contrato de gestão ou termo de parceria e parece-me, mais do que isso, qualquer contrato ou acordo com terceiros (inciso X); por fim, no protocolo estará a autorização para a gestão associada de serviços públicos, em favor da entidade criada (inciso XI);

            - direitos dos contratantes – basicamente será o de exigir o pleno cumprimento das cláusulas pelos demais participantes.

            Na realidade, o conteúdo mínimo do protocolo de intenções não se esgota no artigo 4º da Lei Federal nº 11.107/05. A leitura atenta dos seus mandamentos sugere que outros elementos devam estar muito bem definidos naquela peça preliminar, como certos aspectos estruturais sobre a elaboração formal e material dos contratos de rateio e dos contratos de programa, assunto que desenvolverei mais à frente. De igual sorte, as formas de alteração e extinção do protocolo e, ainda, a possibilidade de suspensão, de retirada por vontade própria ou mesmo de exclusão de entidade consorciada se afiguram elementos a constar dessa definição inicial, sem esquecer do ingresso de novas entidades ao grupo.

            Será oportuno no próprio protocolo, a ser ratificado por lei, disciplinar-se aquilo que esteja submetido ao princípio da reserva legal, mesmo se for o caso de tratamento provisório, à espera de outra lei específica. Como ensina Canotilho:

            "Esta reserva de matérias significa que elas não devem ser reguladas por normas jurídicas provenientes de outras fontes diferentes da lei (por exemplo: regulamentos). Ainda por outras palavras: existe reserva de lei quando a constituição prescreve que o regime jurídico de determinada matéria seja regulado por lei e só por lei, com exclusão de outras fontes normativas." ^[04]

            Há de se convir, por exemplo, que se a participação dos Municípios depende de lei formal, também devam estar contempladas em diploma legal as hipóteses de exclusão ou retirada, e até mesmo da suspensão de um dos membros do consórcio, situação que temporariamente obsta a atuação municipal aprovada por lei. Cabe, por exemplo, confirmada a conveniência, prever-se no protocolo de intenções que se um Município não conseguir aprovar. por lei, a modificação daquela peça em determinado prazo, ele possa ficar suspenso do consórcio, por decisão da Assembléia Geral; enquanto isso, seria promovida a alteração pactuada, evitando-se que o consórcio ficasse em compasso de espera quando apenas um dos envolvidos não conseguisse a ratificação legal necessária. Destaque-se que, nesse contexto, não haveria de se enxergar no tratamento uma punição, mas tão somente medida assecuratória para o progresso das atividades consorciadas.

            Paralelamente à situação imaginada acima, é também o protocolo que deverá consignar a possibilidade de suspensão ou mesmo exclusão do Município consorciado que não contemplar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas a serem assumidas por contrato de rateio. A Lei Federal nº 11.107/05 sinaliza, sim, a hipótese, mas ela deverá estar contemplada na legislação dos Municípios integrantes para se tornar exeqüível.

            As grandes questões ligadas à participação dos Municípios no consórcio são assuntos inerentes ao protocolo de intenções, passível de ratificação legal.

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DO CONTRATO DE CONSÓRCIO PÚBLICO

            Como é de amplo conhecimento, um dos pontos que davam ao consórcio ares de precariedade decorria da aplicação a eles da perspectiva vigente para os convênios, no sentido de que as partes não ficavam obrigadas a cumprir seus encargos até o fim, ao menos com o rigor que ocorre em uma relação contratual. ^[05] Sob certo ponto de vista, ao espírito de cooperação seria incompatível o estabelecimento de deveres recíprocos, ou, pior ainda, de penalidades em caso de descumprimento. Assim, tudo dependia da boa vontade dos entes associados em cumprir com zelo suas atribuições e de manterem-se unidos na empreitada.

            A própria classificação do instrumento ora em exame como contrato indica a intenção de que existam, sim, obrigações mútuas. O texto legal, porém, não quis deixar dúvidas e consignou que no protocolo de intenções deva constar "o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas de consórcio público" (art. 4º, XII). Ou seja, cada um dos participantes pode se ver obrigado a executar suas tarefas, inclusive por via judicial. Em outra passagem, prevê-se que mesmo a retirada do consorciado não prejudicará as obrigações assumidas por ele (art. 11, § 2º).

            O contrato somente poderá ser celebrado após a formalização do protocolo de intenções e da ratificação por lei de cada ente federativo envolvido. Como que a reconhecer a complexidade da situação, o próprio diploma federal estabelece:

            - caso o protocolo de intenções assim preveja, o contrato de consórcio público pode ser celebrado por apenas uma parcela das entidades que subscreverem aquela peça preliminar (art. 5º, § 1º);

            - a possibilidade de ratificação com reserva, caso esta seja aceita pelos demais subscritores do protocolo de intenções (art. 5º, § 2º);

            - o condicionamento da ratificação realizada após dois anos da subscrição do protocolo à homologação pela Assembléia Geral (art. 5º, § 3º);

            - a dispensa de ratificação do protocolo de intenções em relação ao ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo, disciplinar por lei sua participação no consórcio público (art. 5º, § 4º); o texto legal dá a entender que seja uma lei prévia, mas específica para consórcio determinado, sem se poder invocar, para tal dispensa, o disciplinamento genérico do assunto, com base no artigo 241 da Constituição da República; mesmo porque desassiste à norma infraconstitucional excepcionar a regra da autorização legal específica existente para o caso (art. 37, XIX e XX da CRFB).

            Registre-se que a redação da Lei Federal pode até originar entendimento desavisado no sentido de que, com a ratificação legal, o protocolo de intenções se converteria automaticamente no contrato de consórcio. Não se recomenda tal interpretação calcada na literalidade, sempre insuficiente e frágil para a boa análise jurídica. O protocolo de intenções, como já se disse aqui, deve ser compreendido como é o plano de trabalho para o convênio: uma peça preparatória e até mais detalhada. De outra forma, seriam complexas certas questões básicas da relação contratual, como o início de sua vigência e a aceitação da ratificação com reserva pelos demais subscritores. Ratificado o protocolo, haverá ainda de ser celebrado o contrato propriamente dito, ao qual, por motivos óbvios, é inaplicável o procedimento licitatório.

            Uma última palavra sobre o tópico é devida, a título de esclarecer a retirada voluntária de um dos membros do contrato de consórcio ou mesmo a modificação ou extinção deste. Para o primeiro caso, exige-se ato formal perante a Assembléia Geral (art.11), mas pelos motivos expostos, parece também necessário que o ente para se desligar dependa de lei autorizativa, porque a decisão afeta a lei que admitiu sua participação. Quanto à alteração ou extinção do contrato, deverá ser aprovada pela Assembléia Geral e, normalmente, ratificada por lei de cada ente consorciado (art. 12); deve-se entender, porém, que no tocante à modificação contratual, a exigência de ratificação limitar-se-á às previsões submetidas à reserva legal, ou seja, basicamente àquelas que alteram o disposto no protocolo de intenções.

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DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO CONSÓRCIO

            Como já se mencionou aqui, a institucionalização dos consórcios foi assunto a render discussões e, no final das contas, tal insegurança inibiu, mas não impediu por completo o avanço da experiência no país. Sobretudo para institucionalizar o desempenho de atividades complexas em regime de gestão compartilhada nunca se afigurou muito confiável conceber que cada ente federativo cuidasse de suas obrigações em prol do consórcio, sem um "agente responsável" pela coordenação/execução; a sorte de todos dependeria de cada um cumprir à risca suas obrigações e de modo engrenado com os demais, sob pena muitas vezes de se perder todo o esforço; a chance de dar errado era grande. Por outro lado, deixar na mão de um dos consorciados a assunção de obrigações em nome do interesse de todos era aposta de risco, especialmente para quem assumisse a função central. Com isso, a criação de entidade própria e específica para promover a gestão compartilhada passou a ser alternativa tida como forçosa, ao menos para os casos de maior complexidade.

            Experiências nesse sentido foram ocorrendo ao longo do país, mas sempre pairavam argüições sobre a forma de constituição dessa entidade, desde a possibilidade de congregar entes federativos distintos até a personalidade jurídica indicada; além disso, era delicado definir seu relacionamento com os Municípios que a criassem, desde a representatividade e realização de atividades em nome deles até a prestação de contas. ^[06]

            A Lei Federal nº 11.107/95 veio para apaziguar a controvérsia e, em vez de facultar a possibilidade, estabeleceu a obrigação de se criar entidade própria, que poderá ser pessoa jurídica de direito público (denominada de "associação pública") ou de direito privado. Em alguns casos a personalidade jurídica deverá mesmo ser de direito público, quando se tratar de matéria intransferível ao setor privado.

            No rigor técnico vale distinguir o consórcio público, que é o acordo de vontades - o vínculo a reunir os Municípios - e a entidade a ser criada a partir disso. No desejo de se encurtar a história, pode-se até tomar um pelo outro, mas representam situações diferentes e momentos distintos, embora logicamente a evolução do primeiro acarrete a existência do segundo.

            Especificamente para a hipótese da associação pública, cumpre informar que será considerada integrante da Administração Indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, § 1º).

            Reconheça-se aqui haver espaço para discussão sobre a capacidade de norma infraconstitucional instituir novo tipo de entidade administrativa. Isto porque o artigo 37, XIX da Lei Maior trata da criação das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista e sempre se reporta a elas quando quer apanhar toda a Administração Indireta. Haveria então abertura para o legislador infraconstitucional conceber novas entidades?

            Os principais publicistas brasileiros não costumam propugnar a existência de reserva constitucional para o caso. Em geral, identificam o Decreto-lei nֻº 200, de 25 de fevereiro de 1967 como sendo, ainda, o grande diploma sistematizador da Administração Indireta brasileira; não é comum mencionar a constitucionalização da tipologia das entidades administrativas a partir do artigo 37, XIX. Marçal Justen Filho, por exemplo, expressamente advoga que a "criação de novas entidades da Administração Pública depende (direta ou indiretamente) de lei, que terá a mesma hierarquia do Decreto-lei. 200. Logo, a lei posterior poderá alterar a sistemática daquele diploma". ^[07] A seguir, o autor manifesta que essa lei, porém, seria de competência privativa da União, sem demonstrar a previsão constitucional que estabeleceria tal restrição. De qualquer sorte, nessa visão não haveria nenhum problema na criação de nova entidade denominada "associação pública".

            O assunto, porém, parece ser mais um daqueles que, talvez pela especificidade, ainda não foram devidamente enfrentados pelas grandes obras do Direito Administrativo, à exceção do recente livro de Marçal, no qual claramente há um posicionamento. Não obstante, a meu ver com a Carta de 1988 soa prejudicada a criação e novas figuras na da Administração Indireta, distintas daquelas citadas na Lei Maior.

            No máximo, pode-se concordar com Maria Sylvia Zanella Di Pietro em deixar aberto o rol das entidades privadas, organizadas sob qualquer forma lícita pelo Direito e que, em determinado momento, se submetem ao controle administrativo pelo Estado, hipótese admitida em alguns mandamentos constitucionais. Para a celebrada autora tais entidades integram o quadro da Administração Indireta. ^[08] Com efeito, há algumas passagens onde a Magna Carta se refere genericamente às sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Estado, logo após mencionar os tipos de entidades da Administração Indireta (p.ex, art. 37, XVII e 71, II). Partindo-se dessa compreensão, haveria, sim, espaço para o legislador infraconstitucional, ao definir novas modalidades de entidades privadas, abrir, por via reflexa, alternativas para as fileiras da Administração Indireta (no caso, atípicas), diante da hipótese excepcional de uma entidade constituída sob o novo signo passar ao controle estatal. Seguindo nessa linha doutrinária, mas mantendo-se fidelidade à reserva constitucional sobre o tema, a possibilidade aqui cogitada aplicar-se-ia apenas para o grupo de entidades de direito privado.

            O legislador nacional provavelmente anteviu esse campo fértil à polêmica e oportunamente buscou identificar a associação pública como espécie de autarquia; para tanto promoveu a alteração do Código Civil, situando a associação pública dentro da referência que faz à autarquia como pessoa jurídica de direito público interno (art. 16 da LF nº 11.107/97, que deu nova redação ao artigo 41, IV da LF nº 10.406/02). Sem dúvidas, há pontos bem distintos das autarquias típicas, a começar pelo caráter associativo, mas como a Constituição não chega a especificar o que seja autarquia, afigura-se difícil alegar o impedimento à inovação infraconstitucional; a consolidação das novas experiências demonstrará a aceitação (ou não) desse tratamento; pelos motivos expostos, penso que se confirmará sua viabilidade.

            Quanto à instituição de pessoa jurídica de direito privado, cumpre ressaltar que a Lei de Consórcios Públicos parece indicar a figura da associação civil, embora não seja absolutamente direta nessa escolha. Tal conclusão decorre da confrontação entre as previsões do Código Civil e da Lei Federal 11.107/05, cheia de aproximações, sendo que o artigo 15 desta última determina a aplicação subsidiária da legislação aplicável às associações civis para disciplinar a organização e o funcionamento dos consórcios. Impende registrar que, na prática brasileira, independentemente da relação consorciada, já eram numerosos os casos de associação civil criada com a participação de entidade federativa, do que dá exemplo a Instituição Comunitária de Crédito Porto Sol, voltada para o microcrédito, da qual participa o Município de Porto Alegre e o Estado do Rio Grande do Sul.

            É possível que a discussão sobre a adoção da forma de associação civil ganhe maior vulto do que a da associação pública de caráter autárquico. Outrossim, em vista das previsões constitucionais que falam genericamente em sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Estado, novamente vejo a aceitabilidade dessa escolha, sem me parecer que o texto constitucional se reporte em sentido restrito as sociedades civis, as quais, sob a égide do novo Código Civil, assumiram características mais específicas.

            A propósito do mencionado artigo 15 da Lei Federal nº 11.107/05, afirme-se que ele é propício a ensejar confusões, pois não discrimina seu alcance; de acordo com visão mais tradicional, que, no caso, deve ser acatada, sua aplicabilidade limitar-se-á aos consórcios com personalidade jurídica de direito privado; seria inaceitável tal subsidiariedade no caso de pessoa jurídica de direito público, regida por princípios e regras gerais distintos do Direito Privado.

            Independentemente da personalidade jurídica adotada, o Diploma Legal é claro em exigir da entidade representante do consórcio a observância das normas de Direito Público sobre licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal (art. 6, § 2º). A propósito, para a entidade de direito privado fica definido que o regime de pessoal é o celetista. Curioso é pensar sobre a possibilidade de regime distinto para a associação pública. Com efeito, como criar um regime público próprio para o pessoal vinculado ao consórcio que congrega entes federativos distintos? Teoricamente, isso demandaria a aprovação do conjunto de direitos e deveres dos servidores por lei de cada ente consorciado, criando-se regime exclusivo para o pessoal da entidade. Diante das peculiaridades que cercam a questão, afigura-se que o regime mais indicado, mas não obrigatório, seja também o celetista para essa hipótese (associação pública), o qual inclusive terá a vantagem de não assegurar a estabilidade dos servidores concursados (art. 41 da CRFB), característica mais coerente quando não couber imaginar a perenidade ou mesmo longevidade da associação. Ressalve-se, porém, o caso onde o consórcio assumir atividade privativa do Estado, situação que demanda a estabilidade dos agentes públicos; aí haverá a necessidade de criar regime de pessoal próprio, a não ser que os servidores para essas funções sejam todos cedidos pelas entidades consorciadas.

            Outrossim, há ainda algumas discussões jurídicas que deixo para outra oportunidade, merecendo, por ora, apenas o registro e a observação quanto à sua complexidade, como no caso da aplicabilidade da revisão geral anual, do teto remuneratório, da contabilização da despesa com pessoal nos limites globais de cada Município etc..

            Vale aduzir que a Lei Federal expressa também a obediência às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas no tocante à execução de receitas e despesas do consórcio público (art. 9º). Não se discrimina ali a hipótese de o consórcio assumir personalidade de direito privado. Diante das muitas peculiaridades das finanças públicas, como, por exemplo, a elaboração de orçamento, será necessário estudo conjunto entre juristas e especialistas em finanças públicas para averiguar até onde vai a compatibilização.

            A exigência de ratificação do protocolo de intenções justifica-se qualquer que seja o tipo de entidade criada, porque configurará verdadeira autorização legislativa para criação, por ente federativo, de pessoa jurídica, situação que por força constitucional subordina-se ao princípio da reserva legal (art. 37, XIX e XX).

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DO CONTRATO DE RATEIO

            Instrumento vital para a viabilidade do consórcio, na prática, o contrato de rateio assegurará o repasse das obrigações financeiras de cada participante. Para tanto, certamente não basta a previsão orçamentária, embora seja, em regra, condicionante clara para a realização de qualquer despesa pública ou transferência de recursos estatais. A mudança do paradigma anda em discussão nos meios políticos e jurídicos, tamanha são as contenções de despesas hoje praticadas (chamadas de contingenciamento orçamentário), mas até o momento o orçamento mantém seu caráter meramente autorizativo em relação à despesa, sem obrigá-la.

            Como dissemos há pouco sobre o contrato de consórcio público, a contratualização do rateio indica a existência de deveres recíprocos, inclusive quanto ao custeio das atividades do consórcio. E novamente aqui o texto legal não deixou margem para dúvidas ao assinalar que "os entes consorciados, isolados ou em conjunto são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio" (art. 8º, § 3º). Diferentemente do que ocorre com o contrato de consórcio, a Lei Federal chega a prever medidas para o descumprimento do contrato de rateio, notadamente a suspensão ou mesmo a exclusão do inadimplente (art. 8º, § 5º). Questão interessante é se poderiam os consorciados no protocolo de intenções estabelecer outras penalidades, como multas pelo atraso. Seria esse um tema para a competência privativa da União, no tocante à edição de normas gerais sobre contratos da Administração Pública?

            Apreciando a situação à luz da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Jessé Torres Pereira Junior manifesta-se pela ilicitude de Estados, Distrito Federal e Municípios em inovar o rol estabelecido nos artigos 86 e 87 da Lei Geral sobre Licitações e Contratos. Alega o autor que "violações a normas gerais devem estar sujeitas a sanções previstas em normas igualmente gerais (...). Se a norma infringida é geral, a sanção aplicável ao infrator há de ser a mesma em todos os segmentos e esferas da Administração Pública brasileira...". ^[09]. Não se encontra quem advogue o contrário, mas cumpre indagar: não caberia, entretanto, à competência suplementar - reconhecida aos demais membros da federação no tema em exame - criar novas obrigações e estabelecer as sanções correspondentes? Até que a questão seja melhor enfrentada, certamente será mais prudente não se inovar quanto ao estabelecimento de penalidades, mas a bem da verdade, a Lei de Consórcios Públicos foi bastante limitada no tocante às sanções.

            Como esclarece o texto legal, o contrato de rateio deve ser formalizado para cada exercício financeiro, seguindo a vigência das dotações orçamentárias que o suportam. A exceção fica para aqueles cujo objeto (I) esteja contemplado no Plano Plurianual de todas as entidades participantes ou então (II) seja custeado por tarifas ou outros preços públicos. Fez-se valer aqui a regra do planejamento financeiro e orçamentário.

            Por isso mesmo, há de se tomar cuidado com a redação do mencionado artigo 8º, § 5º da Lei de Consórcios Públicos, onde os tempos verbais podem dar a impressão de que o contrato de rateio seja formalizado antes das leis orçamentárias anuais. Como as entidades federativas não podem assumir obrigação sem prévia dotação orçamentária (art. 167, I e II da CRFB), não há que se falar em consignar, na legislação financeira, as dotações suficientes para suportar despesas (já) assumidas em contato de rateio; isto seria inverter a ordem das coisas estabelecida na Carta Constitucional. Uma primeira interpretação do dispositivo seria então que ele se dirige apenas para os consórcios cujo objeto se encaixa em programas e ações contemplados em Plano Plurianual, situação que permite excepcionar a regra de a obrigação financeira só poder ser contraída quando expressamente coberta por crédito orçamentário vigente. Todavia, penso que se quis afirmar mais do que isso, na busca de se assegurar a longevidade dos consórcios.

            Nesse sentido, para as hipóteses não agraciadas no Plano Plurianual, há algo que na prática parece imprescindível: um acordo preliminar, sem a típica força contratual, para orientar os entes consorciados na elaboração dos respectivos orçamentos. Com efeito, deve existir pacto nesse sentido, em primeiro lugar, para esclarecer quanto cada um deverá desembolsar no exercício seguinte e, portanto, consignar o valor apropriado na lei orçamentária; em segundo lugar, isso será necessário – e suficiente - para fazer valer a suspensão ou exclusão do consorciado que não previu as dotações combinadas no acordo prévio. Do contrário cairá por terra a garantia almejada e o risco de o consórcio ruir será significativo. Manifestamente tal acerto preliminar deverá ser feito antes do prazo para envio da proposta orçamentária ao Poder Legislativo.

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DO CONTRATO DE PROGRAMA

            Para o caso em exame, importa destacar mais um contrato que é previsto na Lei Federal e em caráter condicionante para utilização de algumas alternativas contempladas para os consórcios públicos. Trata-se do contrato de programa Claramente ele busca resguardar aquilo que não é objeto do contrato de rateio: os demais compromissos sem caráter imediatamente financeiro. Dispõe o texto legal que:

            "Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito da gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos".

            Entendo que se aplique ao dispositivo acima tudo o que já foi dito neste parecer sobre o alcance da expressão serviço público na Lei de Consórcios Públicos. Deve-se novamente tomá-la em seu sentido amplo, alcançando atividades que vão além da oferta de comodidade à população, ainda que um ou outro dispositivo seja mais focado para esse contexto restrito, como, por exemplo, o artigo 13, § 1º, I.

            No caso da gestão associada originar transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade da atividade-objeto do consórcio, deverão estar contemplados no contrato de programa:

            - os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;

            - as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; aqui a Lei abre ao contrato a enumeração das sanções, situação inusitada e fadada à polêmica no Direito Administrativo, que mais tradicionalmente reserva à lei formal estabelecer pelo menos o elenco das medidas cabíveis; ^[10]

            - o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;

            - a indicação de quem arcará com os ônus e os passivos do pessoal transferido;

            - a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;

            - o procedimento para levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.

            É curioso notar que o § 4º do citado artigo 13 destaca que o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público que autorizou a gestão associada. A previsão parece despropositada, salvo se puder se defender, conforme o caso, a sucessão no pólo credor da relação.

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OBSERVAÇÕES FINAIS

            Impende lembrar que, por ocasião dos contratos que possam gerar despesas diretas aos entes consorciados (o que inclui a transferência de recursos à entidade criada), será necessária a observância da estimativa de despesa e a declaração de sua adequação orçamentária com base na Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 16 da LC 101/00). Tal situação haverá de ser acompanhada caso-a-caso, não se afigurando razoável buscar, neste momento, antecipar todas as possibilidades de sua ocorrência.

            A par de alguma rigidez propiciada pela Lei Federal nº 11.107/05, opção delicada nesses tempos de tantas novidades, o fato é que boa parte das discussões existentes se tornam superadas com as normas editadas, conferindo maior segurança jurídica à causa. Resta torcer agora - e até mesmo cobrar – que as entidades federativas consigam de uma vez por todas discutir a agenda mínima para o enfrentamento de problemas comuns. Decerto, para muitos casos a união de esforços é indicada para o alcance de melhores resultados e, em parte deles, o consórcio público será uma boa alternativa. O federalismo brasileiro precisa avançar em prol das missões de nossa República, e o isolamento já não pode mais contar com o álibi da falta de regras para reunião mais institucional e duradoura entre os entes federativos.

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NOTAS

            01 Por toda a doutrina, pode-se citar a obra de Hely Lopes Meirelles "Direito Administrativo Brasileiro (São Paulo: Malheiros, 1993, pág. 356)

            02 Na obra "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 600.

            03 Na obra "Direito Constitucional e Teoria da Constituição". Coimbra: Almedina, 1998, pág. 1.099.

            04 "Direito Constitucional e Teoria da Constituição". Coimbra, Almedina 1998, pág. 633.

            05 A respeito da livre retirada do partícipe, ver comentários de Diógenes Gasparini sobre os convênios, com os quais, segundo o autor, os consórcios estão, em regra, equiparados nos aspectos práticos (Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 366)

            06 Em sua obra "Direito Administrativo", Diógenes Gasparini registra tais dificuldades para o caso de convênio, mas parece extensível a observação aos consórcios, onde a situação era até mais freqüente (edição citada, págs. 367 e 368).

            07 Na obra "Curso de Direito Administrativo". São Paulo: Saraiva, 2005.

            08 Na obra "Direito Administrativo". São Paulo: Atlas, 2005, págs. 373 e 393.

            09 Na obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública". Rio de Janeiro: Renovar, 1994, págs. 506 e 507.

            10 Uma alternativa para diminuir a controvérsia será colocar no protocolo de intenções as sanções cabíveis.