Lei da experiência profissional – uma lei inconstitucional

Introdução

O propósito deste trabalho é demonstrar a inconstitucionalidade da Lei 11.644/08, que proibe o empregador de exigir do candidato a emprego experiência superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

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A lei 11.644/08 e sua exposição de motivos

A Lei nº 11.644, de 10 de março de 2008, acrescentou à CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – o artigo 442-A, cujo teor é o seguinte:

Art. 442-A.  Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de ativi-dade.

A Lei 11.644/08 teve origem no Projeto de Lei nº 162, apresentado à Câmara dos Deputados pelo Deputado Inocêncio Oliveira em 25 de fevereiro de 2003.

A exposição de motivos que acompanhou o projeto é a seguinte:

“O projeto de lei em tela objetiva alterar a Consolidação das Leis do Trabalho, CLT, com vistas a tornar mais acessível o mercado de trabalho ao jovem brasileiro. Seu objetivo específico é limitar a exigência de experiência prévia, para fins de contratação, ao máximo de 6 (seis) meses.

A exigência de experiência profissional, não obstante ser um requisito para se verificar a adequação do cidadão ao desempenho da atividade pleiteada, tem-se colocado como barreira ao funcionamento socialmente justo do mercado de trabalho, trazendo prejuízos ao país hoje e no futuro. De fato, inúmeros são os relatos de pessoas preteridas em disputas por ocupações devi-do a exigências de 5 anos de experiência. Em vista do próprio ciclo de vida do jovem, que ape-nas iniciou no mercado de trabalho, essas exigências tornam inviável ao trabalhador iniciante pleitear vagas em melhores trabalhos. Mais grave ainda é o quadro, pois a falta de experiên-cia hoje acaba por impedir a conquista dessa própria experiência no futuro, erigindo-se como barreira intransponível ao avanço profissional do jovem.

Diante do pequeno crescimento econômico e também das muitas exigências burocráticas e tributárias que gravam o mercado de trabalho, o que se vê expandir são índices de desemprego e de emprego informal. Segundo dados da Pesquisa Mensal de Emprego do IBGE, o número de desempregados em 2001 atingiu 6,19% (taxa de desemprego aberto), sendo que entre as faixas etárias mais jovens o índice é alarmante.

O quadro abaixo representa as taxas de desemprego por faixa etária.

Quadro I: Desemprego por Faixa Etária em 2001

Faixa Etária (anos)	Taxa de Desemprego (%)	Faixa Etária (anos)	Taxa de Desemprego (%)
15-17	13,41	40-49	3,57
18-24	12,46	50-59	2,92
25-29	7,21	60-64	1,91
30-39	5,04	≥ 65	1,06

Fonte: Mercado de Trabalho, Conjuntura e Análise, nº 18 , fev. 2002. IPEA.

A fim de enfatizar os efeitos nefastos dessa condição do mercado de trabalho claramente desfavorável para o jovem brasileiro, deve ser dito que sua exclusão das disputas por ocupação é tanto mais grave por ser a falta de perspectiva o gerador da violência nas grandes cidades e a certeza de miséria também no futuro. Criar condições para a inserção do jovem no futuro é, assim, tarefa inadiável que esse projeto busca realizar.”

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Análise da exposição de motivos

A exposição de motivos que acompanha o projeto parece conter quatro justificativas, explícitas ou implícitas, para a proposta:

1. A exigência de experiência profissional, embora seja requisito para verificar a adequação do candidato à função pretendida, é uma exigência injusta, pois há inúmeros relatos de pessoas preteridas em disputas por ocupações devido a repetidas exigências de 5 anos de experiência.
2. Uma das causas dos altos índices de desemprego entre os jovens é a exigência de experiência profissional.
3. A falta de perspectiva de emprego é o gerador da violência nas grandes cidades.
4. A limitação da exigência de experiência prévia a um máximo de 6 (seis) meses tornará o mercado de trabalho mais acessível ao jovem brasileiro.

A afirmativa nº 4 é consequência lógica da nº 2. De fato, se o problema – alto índice de desemprego juvenil – tem como uma de suas causas a exigência de experiência profissional, então a remoção da causa acarretará necessariamente a extinção do problema ou, pelo menos, sua redução.

Em relação às afirmativas de nº^s 2 e 3, o autor não apresentou dados que as sustentassem, considerando-as como evidentes por si mesmas. Nestas condições, se a afirmativa nº 2 – que nos interessa de perto – for falsa, a lei representará a solução para um problema inexistente.

Diferentemente das outras, que são juizos de fato, a afirmativa nº 1 representa um juízo de valor moral sobre a exigência de experiência profissional (“A exigência de experiência profissional é injusta”). O autor do projeto, de início, parece aceitar a validade dessa exigência, porém, na sequência, condena-a como injusta. Ele cita como exemplo os “inúmeros relatos” de candidatos re-jeitados em processos seletivos devido à exigência de 5 anos de experiência, condenando essa exigência qualquer que seja a ocupação em disputa, porém sem explicar a razão. O fato, porém, de a afirmativa nº 1 representar um juízo de valor no plano moral não a torna verdadeira por si mesma, persistindo a necessidade de se justificar a condenação do requisito, o que o autor do projeto não fez.

Assim, considerando que o Deputado Inocêncio Oliveira não apresentou dados que sustentassem as afirmativas de nº^s 2 e 3, e que ele não justificou a afirmativa nº 1, torna-se conveniente examinar a razoabilidade da Lei 11.644/08. Para melhor compreensão, entretanto, vamos fazer antes uma breve exposição sobre o princípio da razoabilidade.

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O princípio da razoabilidade

O princípio da razoabilidade postula que os atos do Poder Público devem ser razoáveis, entendendo-se por atos do Poder Público tanto os atos administrativos emanados do Poder Executivo – decretos, resoluções, portarias etc. – quanto os atos editados pelo Poder Legislativo – as leis. A razoabilidade é exigida como requisito de legitimidade dos atos do Poder Público.

O princípio da razoabilidade tem sua origem no princípio do devido processo legal (due process of law), oriundo dos Estados Unidos da América. Nesse País, o devido processo legal assumiu dois aspectos: um de natureza formal e outro de cunho material. A garantia do devido processo legal formal assegura ao cidadão a regularidade do processo judicial, refletindo-se principalmente no direito ao contraditório e à ampla defesa. O devido processo legal material, por sua vez, traduz-se na idéia de Justiça e de razoabilidade que expressa um sentimento coletivo co-mum de determinada época. O devido processo legal material é utilizado como instrumento contra os abusos cometidos pelo Legislativo, ao editar diplomas legais, e pelo Executivo, quando exerce o poder discricionário ao baixar atos administrativos.¹ Desta forma, o princípio do due process of law deixou de ser apenas uma garantia processual, tornando-se uma forma de restringir os desmandos do Poder Público, marcando dessa forma, um impulso de ascensão do Judiciário, abrindo-se um amplo espaço de exame de mérito dos atos do Poder Público, pautando-se nos parâmetros de razoabilidade e racionalidade.² O princípio da razoabilidade, portanto, é o devido processo legal em seu aspecto material.

No caso da elaboração das normas jurídicas a cargo do Poder Legislativo, se a lei contiver critérios que dificultem ou inviabilizem a execução de suas prescrições, ou que representem exageros ou absurdos, ela se tornará não razoável, sujeitando-se a ser questionada judicialmente.³

O princípio da razoabilidade busca o justo equilíbrio entre o exercício do poder e a preservação dos direitos dos cidadãos, evitando dessa forma atos arbitrários. O razoável traduz-se na conformidade com a razão, a moderação, o equilíbrio e a harmonia.⁴ Agir com razoabilidade consiste em proceder com bom senso, prudência, moderação, adotar medidas adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem co-mo as circunstâncias que envolvem a prática do ato.⁵

Modernamente, exige-se que as leis sejam razoáveis e racionais. Isto quer dizer que as normas jurídicas não devem ser arbitrárias ou implausíveis, mas sim, constituir meio hábil e necessário à consecução de finalidades constitucionalmente válidas. Para tanto, deve haver uma relação de compatibilidade entre a norma em si – o meio – e o fim que ela pretende alcançar. Se essa rela-ção entre meio e fim não existir, a lei resultará leviana e injustificada, padecendo do vício da arbitrariedade, consistente na falta de razoabilidade e de racionalidade.⁶

Um ato do Poder Público é não razoável quando: a) não existiram os fatos em que se embasou; ou b) quando os fatos, embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; ou c) quando mesmo existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros; ou d) quando o ato se assentou em argumentos ou em premissas, explicitas ou implícitas, que não autorizam, do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída.⁷

Para avaliar a razoabilidade de um ato do Poder Público, o princípio da razoabilidade lança mão de um ferramental definido: o princípio da proporcionalidade.

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O princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento prático para se avaliar a razoabilida-de de uma lei ou ato administrativo do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, em essência, estabelece que as normas restritivas de direitos, liberdades e garantias fundamentais devem limitar-se ao estritamente necessário.

O princípio da proporcionalidade também é denominado princípio da proibição do excesso ou princípio da justa medida, no sentido de que a lei restritiva não deve ser apenas necessária e adequada, mas também seus elementos coercivos de direitos, liberdades e garantias não devem ser desmedidos, desajustados, excessivos ou desproporcionados em relação aos resultados almejados.⁸

O princípio da proporcionalidade compõe-se de três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito:

a) Adequação. Deve haver relação de compatibilidade entre o fim almejado e o meio escolhido para alcançar esse fim, ou seja, os meios adotados devem ser adequados, aptos, úteis, suficientes para realizar os fins que se tem em vista. Trata-se de verificar se existe uma relação de causali-dade entre meios e fins. Se os meios escolhidos forem inúteis ou não apropriados, não haverá adequação.

b) Necessidade. Dentre os meios disponíveis para alcançar um determinado fim, deve-se escolher os mais suaves, os que causem o menor prejuízo possível para os direitos e as liberdades dos indivíduos. Deve-se evitar o excesso, isto é, os meios adotados devem ser necessários para cumprir os fins pretendidos. Os meios utilizados tornam-se excessivos e, pois, desnecessários e não exigíveis, quando, para se alcançar os objetivos almejados, dispõe-se de outras medidas igualmente eficazes e menos danosas a direitos e liberdades.

Este subprincípio desdobra-se em quatro dimensões: exigibilidade material (a restrição é indis-pensável), espacial (o âmbito de atuação deve ser limitado), temporal (a medida coativa do po-der público não deve ser perpétua) e pessoal (restringir o conjunto de pessoas que deverão ter seus interesses sacrificados).⁹

c) Proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se pesar os interesses que estão em jogo, avaliando-se as vantagens e desvantagens da medida que está sendo considerada, ou seja, sua relação custo-benefício. Deve-se escolher o meio que some o maior número de vantagens e o menor número de desvantagens, perguntando-se: a medida adotada sacrifica direitos mais importantes do que aqueles que busca preservar? A norma só será legítima quando preservar direitos hierarquicamente superiores aos que serão restringidos.

A seguir, submetemos a Lei 11.644/08 ao escrutínio dos três subprincípios acima descritos.

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A lei 11.644/08 e o subprincípio da adequação

Para aferir a conformidade da Lei 11.644/08 ao subprincípio da adequação, vamos examinar a veracidade da justificativa nº 2 apresentada pelo autor do projeto em sua exposição de motivos (V. acima o item “A lei 11.644/08 e sua exposição de motivos”):

Uma das causas dos altos índices de desemprego entre os jovens é a exigência de experiência profissional.

Uma pesquisadora analisou o desemprego entre os jovens no Brasil, procurando identificar os motivos de a taxa de desemprego do jovem ser muito superior à dos adultos.¹⁰ Segundo a autora, um argumento recorrente é que a causa do alto desemprego juvenil está na dificuldade do jovem em conseguir o primeiro emprego. A autora então questiona: será realmente a dificuldade em obter o primeiro emprego a causa de os jovens apresentarem uma taxa de desemprego tão alta? O estudo verificou o que acontece no caso brasileiro com base nos dados da Pesquisa Mensal de Emprego (PME) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), nas seis principais regiões metropolitanas do Brasil, de 1983 a 2002.

Os resultados mostram que, no período estudado, cerca de 80% da taxa de desemprego juvenil é composta de jovens que já trabalharam.¹¹ Os jovens que já trabalharam anteriormente são os principais responsáveis pela alta taxa de desemprego da categoria. Logo, os que nunca trabalharam e procuram o primeiro emprego têm pouca influência nessa alta taxa de desemprego juvenil.¹² Os resultados encontrados mostram que os jovens apresentam uma alta taxa de rotativida-de no mercado de trabalho, ou seja, trocam de emprego com mais frequência, e que essa rotatividade é o principal motivo de uma taxa de desemprego juvenil tão elevada e tão superior à de trabalhadores mais velhos.¹³

Os dados disponíveis, portanto, indicam que o problema apontado pelo Deputado Inocêncio Oliveira – alto índice de desemprego juvenil – não é causado pelos jovens que procuram o primeiro emprego sem o conseguir por causa da exigência de experiência profissional. Os dados sugerem que a principal causa da alta taxa de desemprego da categoria é a alta taxa de rotatividade entre os jovens que já trabalharam anteriormente. Em tais condições, a medida proposta pelo autor do projeto revela-se inadequada, inapropriada para resolver o problema apontado. A lei, portan-to, representa uma solução inócua, ineficaz, porque direcionada ao combate de uma suposta causa do problema que, ao final, revela-se errônea.

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A lei 11.644/08 e o subprincípio da necessidade

Para verificar se a Lei 11.644/08 observa o subprincípio da necessidade, precisamos entender o conceito de experiência profissional.

O conceito de experiência profissional está intimamente ligado à noção de prontidão profissional. Considerando-se que um candidato a emprego possua a instrução formal e, eventualmente, a intrução complementar requerida, a experiência mínima necessária representa o período anterior de exercício de cargos iguais ou similares para que o pretendente possa ter vivido as princi-pais situações e problemas da função e adquirido as habilidades básicas para o desempenho sa-tisfatório do cargo com razoável autonomia. Um candidato nestas condições é considerado “pronto” do ponto de vista profissional. Quanto mais complexo é o cargo, mais experiência, isto é, mais tempo de exercício no cargo é necessário para que o ocupante adquira “prontidão”. A experiência mínima necessária para que um profissional possa ser considerado “pronto” estende-se de alguns meses a vários anos, dependendo da complexidade do cargo em questão. É possível quantificar a experiência necessária para que um profissional se torne pronto. Essa quantificação é feita com base no tipo e na duração do ciclo de trabalho do profissional. Quanto mais simples, repetitivo e curto for seu ciclo de trabalho, menor será o tempo necessário para que ele adquira prontidão profissional.¹⁴

O autor do projeto justifica sua proposta afirmando que a exigência de experiência profissional é injusta porque muitos candidatos são rejeitados em processos seletivos devido a repetidos requisitos de 5 anos de vivência. Para sanar a injustiça, o Deputado propõe uma solução radical: proibir, para qualquer cargo, e em qualquer tipo de organização, a requisição de experiência profissional superior a seis meses. Isto significa que as empresas não poderão recrutar candida-tos prontos em nenhuma circunstância, devendo admitir apenas pessoas inexperientes para se-rem treinadas. Para se ter uma ideia da radicalidade da Lei, basta considerar que, desde sua entrada em vigor, as empresas não podem exigir experiência para nenhuma das mais de 2.400 ocu-pações constantes da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), publicada pelo Ministério do Trabalho e do Emprego.

Supostamente, para o autor do projeto, compete às empresas instituir programas de formação profissional, planos de sucessão e políticas de recrutamento interno que possibilitem o preenchimento dos cargos de meio e de topo de carreira pela promoção de seus funcionários, o que permitiria usar o recrutamento externo para admitir somente profissionais iniciantes sem experiência.

Trata-se de uma solução desmedida, associada a uma justificativa frágil porque, em primeiro lugar, no Brasil, vários setores contratam jovens sem experiência profissional. Um dos mais atuantes é o setor de telesserviços, também chamado de telemarketing, call center ou contact center, que empregou cerca de 1,38 milhão de trabalhadores em 2010, com previsão de 1,43 milhão para 2011.¹⁵ Cerca de 55% dos trabalhadores desse setor têm entre 18 e 25 anos e 45% estão no primeiro emprego.¹⁶

Em segundo lugar, embora várias empresas possuam programas de formação profissional, planos de sucessão e políticas de recrutamento interno, é descabido impedir, de forma generalizada, que as organizações recrutem profissionais prontos no mercado, primeiro, porque as micro e pequenas empresas não dispõem de recursos financeiros nem de estrutura para implantar e operar tais programas; segundo, porque as empresas que se encontram em fase de crescimento acelerado têm necessidade de ampliar rapidamente sua estrutura produtiva, razão pela qual precisam aumentar seu quadro de funcionários buscando externamente, de imediato, profissionais prontos para produzir; terceiro, porque, se uma empresa, mesmo possuindo planos de su-cessão e políticas de recrutamento interno, perder de modo inesperado um profissional experiente e talentoso e não dispuser, em sua força de trabalho, de um funcionário em condições de substituí-lo, a organização será forçada a buscar no mercado um profissional com experiência equivalente à daquele que se desligou.

Se o autor do projeto quisesse ser razoável, ele poderia ter feito a proibição incidir apenas sobre os postos de início de carreira (trainee) e sobre os cargos desprovidos de complexidade, como são os de atendente, recepcionista, caixa, mensageiro, garçom etc., que não demandam vivência ou a requerem limitada a poucos meses.

Por todos esses motivos, concluimos que a Lei 11.644/08 afronta o subprincípio da necessidade.

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A lei 11.644/08 e o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito

Suponhamos que uma grande empreiteira queira contratar um engenheiro civil para assumir a responsabilidade pela construção de uma obra com nível de complexidade equivalente ao da ponte Rio-Niterói. Na vigência da Lei 11.644/08, como recrutar candidatos com a competência necessária? Poderá a empresa exigir que os pretendentes tenham liderado a construção de obras semelhantes? Aparentemente não, pois essa seria uma maneira disfarçada de exigir experiência, constituindo, pois, fraude à Lei em questão. Dentro desse raciocínio, qualquer exigência indireta de experiência será inaceitável. Se o empregador não puder, então, de nenhum modo, exigir experiência, poderá esta ser usada como critério de desempate entre os candidatos? Se puder, então a Lei 11.644/08 será inócua. Se não puder, de que modo poderá a empresa desempatar a disputa? Pelo critério da senioridade? Não, pois senioridade, indiretamente, significa experiência. Por meio de uma prova de conhecimentos? Uma prova desse tipo será ilegítima se contiver questões que só um candidato experiente possa responder. Em tais condições, um exemplo de critério de desempate aceitável será a aplicação de um teste de inteligência destinado a adultos, cujos resultados não dependam de maturidade. Um teste como esse, porém, será equivalente a um sorteio.

Temos, portanto, que, no limite, se a Lei 11.644/08 for cumprida candidamente, integralmente, estritamente, à risca, sem nenhuma tentativa direta ou indireta de burla, então todos os candidatos participantes de um processo seletivo terão igual probabilidade de serem escolhidos. Em tais condições, correremos o risco de ver um engenheiro recém-formado assumir a responsabilidade por uma obra complexa como a mencionada acima, ou um médico em início de carreira liderar uma equipe de transplante de fígado. Desta forma, a Lei, ao tentar proteger a empregabilidade dos jovens, coloca em perigo bens jurídicos de hierarquia superior, quais sejam, a vida e a segurança das pessoas.

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Conclusão

A Lei 11.644/08 ofende o princípio da razoabilidade em todos os aspectos que se possa imaginar. Trata-se de um verdadeiro monumento ao absurdo, razão pela qual deve ser urgentemente fulminada pela Justiça.

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Notas

¹  SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. O princípio da razoabilidade na constituição aberta. Disp. em: http://trabalhoemdebate.blogspot.com/2011/04/o-principio-da-razoabilidade-na.html

²  PEIXOTO, Alexandre Sivolella e outros. “O princípio da razoabilidade”. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS. v. 6, n. 11, Jan./Jul. 2004. p. 99-100. Disp. em: http://www.unigran.br/revistas/juridica/ed_anteriores/11/artigos/06.pdf

³  RESENDE. Antônio José Calhau de. “O princípio da razoabilidade dos atos do poder público”. Revista do Legislativo, abr-dez/99. pp. 56-57. Disp. em: http://www.almg.gov.br/revistalegis/Revista26/calhau26.pdf

⁴  BARROS, Lorena Pinheiro e Danielle Borgholm. “O princípio da razoabilidade como parâmetro de mensuração do dano moral”. Disp. em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090505153557272

⁵  RESENDE, Antônio José Calhau de. Ob. cit. pp. 55-56.

⁶  CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 157. Cit. em ZANCANER, Weida. “Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrático de direito”. Revista Diálogo Jurídico. ano I, nº 9, dezembro de 2001. Disp. em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_9/DIALOGO-JURIDICO-09-DEZEMBRO-2001-WEIDA-ZANCANER.pdf

⁷  ZANCANER, Weida. Ob. cit.  

⁸  CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 617. Cit. em SOARES, Evanna. O princípio da razoabilidade no direito do trabalho. Disp. em: http://www.prt22.mpt.gov.br/artigos/trabevan18.pdf

⁹  CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit. p. 262. Cit. em SOUZA, Carlos Affonso Pereira de e Patrícia Regina Pinheiro Sampaio. O princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disp. em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/15076-15077-1-PB.pdf

¹⁰ FLORI, Priscilla Matias. Desemprego de jovens: um estudo sobre a dinâmica do mercado de trabalho juvenil brasileiro. Disp. em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/12/12138/tde-18122003-144416/pt-br.php

¹¹ FLORI, Priscilla Matias. Ob. cit. Resumo.

¹² FLORI, Priscilla Matias. Ob. cit. p. 20.

¹³ FLORI, Priscilla Matias. Ob. cit. p. 37.

¹⁴ Adaptado de PASCHOAL, Luiz. Como gerenciar a remuneração na sua empresa. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2006. p. 115.

¹⁵ ANTONELLI, Valdir. O setor na busca pela eficiência. Disp. em: http://www.portalcallcenter.com.br/indicadores/anuario/o-setor-na-busca-pela-eficiencia

¹⁶ CALFAT, Marcelo. Call Center vira porta de entrada para o 1º emprego. Disp. em: http://www.correiodeuberlandia.com.br/cidade-e-regiao/call-center-vira-porta-de-entrada-para-o-1%C2%BA-emprego/