A conciliação e mediação e um novo paradigma para o século XXI

INTRODUÇÃO

Os seres humanos têm sua existência marcada pela presença de conflitos. São antagonismos a respeito do que se tem por interesse, podendo ser conflitos de interesses, de valores e de direitos.

Atualmente, o Poder Judiciário vem enfrentando dificuldades em absorver todas as demandas existentes, uma vez que a cultura do litígio desde os primórdios da natureza humana, é buscar uma decisão imposta por terceiros, trazendo um abarrotamento e ineficácia ao acesso à justiça. Porém, alguns conflitos, devido à sua natureza, necessitam de maior atenção, não sendo a melhor solução a imposição de uma decisão por um terceiro e sim uma solução construída pelas partes através de um consenso, para que assim possam de forma efetiva obter a solução do litígio que seja boa para ambas as partes e alcançar a paz social.

A nova cultura, que de forma corajosa, vem sendo articulada pelo Conselho Nacional de Justiça, conjuntamente com o condão do novo Código de Processo Civil (CPC), traz a conciliação e mediação como sua insígnia para o reparo à crise.

Destarte, através desse trabalho serão analisados os institutos da mediação e conciliação, seu funcionamento, a audiência na qual são propostos, os princípios que os norteiam e embasam, a eficácia das mudanças trazidas pelo novo CPC, e o papel do operador do facilitador e condutor dessa nova cultura.

A partir do tema “A conciliação e mediação e um novo paradigma para o século XXI”, este trabalho tem como intenção responder sobre os conflitos positivos e negativos que se esperam da nova sistemática processual civil, diante da obrigatoriedade da conciliação prévia.

A escolha de tal problemática é proveniente da atuação desta autora como facilitadora da Justiça Restaurativa, comprometida e afiliada por contribuir na construção de uma nova justiça.

Com a intenção de analisar a conciliação e mediação sob a égide do CPC/15, será apresentado de forma simplificada os aspectos históricos e doutrinários da conciliação e mediação com enfoque destes a partir da mudança legislativa da norma jurídica processual civil.

Para tanto, o trabalho de pesquisa, bibliográfico e jurisprudencial, será dividido em quatro capítulos, tendo o primeiro capítulo, como forma de introdução do tema, abordando conceitos gerais, tais como o que é o conflito, as formas de solução destes,as formas de solução de conflitos através da autotutela, autocomposição seja na modalidade de conciliação ou mediação e heterocomposição nas modalidades jurisdição e arbitragem.

Já no segundo capítulo será feito um estudo mais aprofundado sobre a conciliação e mediação, abordando desde sua origem, os princípios que as norteiam, o papel do conciliador e mediador, bem como os requisitos necessários para a sua formação, fazendo uma apreciação na conciliação no Código de Processo Civil de 1973 e nos Juizados Especiais.

Em um terceiro momento será feito uma análise sobre a criação dos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos, bem como as inovações normatizadas no Novo Código de Processo Civil de 2015, respaldando as Audiências Preliminares.

Em seguida, no quarto capítulo, será pesquisado sobre o perfil dos mediadores e conciliadores, agentes e responsáveis por garantir e implantar uma nova cultura de resolução de controvérsias.

Por último, será feita uma análise a respeito dos aspectos positivos e negativos da conciliação e a mediação dentro da Lei 13.105/15 e o que se espera da nova sistemática processual civil.

1 CONCEITOSGERAIS

Para analisaraimportânciadaconciliaçãoe mediação, bemcomoverificarosaspectospositivosenegativosdesuaaplicação àluz doCPC/2015,se faz necessárioentenderconceitosgerais comoanoçãodoqueéconflito,suas formas desolução,quaissejamautotutela,autocomposiçãoseja namodalidadede conciliaçãooumediação,heterocomposiçãonasmodalidadesjurisdiçãoe arbitragem.

Desta forma, passamos a conceituar de forma simplificada tal classificação.

1.1 Conflitos,Lides

O conflito é sinônimo de embate, por haver diversas nomenclaturas muitas vezes são usadas as expressões de controvérsia, disputa, lide, litígio. Oconflito trata-se danegaçãodecooperação. Desde o momento em que o homem começou a conviver com outras pessoas, ou seja, a fazer parte de grupos sociais, sua liberdade de ação foi limitada, pois os demais membros do grupo também eram dotados de interesses, às vezes conflitantes, ou diferentes. 

ConformeprelecionaNeves (2017)sobreoconceito deconflito“alide éoconflito deinteressesqualificadoporuma pretensãoresistida” (p. 13).

Podemosdefinircomoumprocessoemqueduas oumais pessoas divergem emrazãodemetas, expectativas, valores e interesses contrariadosobjetivos individuais.

Geralmente oconflito éabordadocomo umfenômeno negativodiante às relações sociais,umavezque proporcionaperdasparaas partesenvolvidas, conforme preceitua Carnelutti (1999) “o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida" (p.54).

Conforme elucida Vasconcelos (2008) sobre a caracterização do conflito “o conflito ou dissenso é fenômeno inerente às relações humanas. É fruto de percepções e posições divergentes quanto a fatos e condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses comuns” (p. 19).

Em parceria com diversos juristas, Azevedo (2012) classifica os conflitos de duas maneiras, os conflitos construtivos e os conflitos destrutivos.

Afirma que a cultura do conflito é algo a ser eliminado e combatido da sociedade e em troca o cultivo da paz em detrimento ao embate.

Osconflitosconstrutivossão aquelesemqueapósarelaçãoprocessual, aspartesconseguemchegaraum acordo, fortalecendoarelaçãosocialquefoi afetadapeloconflito.

Osconflitos destrutivoscaracterizam-sepelorompimentoou enfraquecimento darelaçãosocialexistenteantes da disputaprocessual, muitas vezesdevidoàmaneirapelaqualfoiconduzidaadisputa,namaioriadasvezes, estesconflitosnãosãoresolvidos,tomandomaioresproporçõesnodecorrerda relaçãoprocessual,fazendocomqueaspartesacabememsituaçãopiordoquea inicial. Porém,ateoriamodernadoconflitodefendeapossibilidade dese perceberoconflito de formapositiva,como umfenômenonaturaledeinteração humana.

Azevedo (2012) acredita que apesar de inevitável, o conflito pode ser uma força positiva para o crescimento, dependendo da utilização de processos construtivos ou destrutivos para sua resolução. Nos processos destrutivos a competição impera, e cada um busca ser o vencedor. Nos processos construtivos as partes são estimuladas ao diálogo, à cooperação, à empatia e ao desenvolvimento de soluções criativas para o conflito, num treinamento para compreensão e prevenção de conflitos futuros. Nesse sentido, explica Azevedo (2012) que a possibilidade de se perceber o conflito de forma positiva consiste em uma das principais alterações da chamada moderna teoria do conflito. Isso porque a partir do momento em que se percebe o conflito como um fenômeno natural na relação de quaisquer seres vivos é que é possível se perceber o conflito de forma positiva.

1.2 Formas deSoluçãodeConflitos

Nomundoatualsãodistintososmétodosdesoluçãodeconflitostanto pelaviajudicial,naqualasparteslevamao Estadoalide paraque este profirauma decisão resolutiva, ou pela via extrajudicial, onde as partesbuscamresolver o conflito entreelas,ouaindacoma presençadeumterceiro.

 Em relação às formas alternativas, estas podem ser categorizadas em autocompositivas e heterocompositivas. As de natureza autocompositivas “são aquelas em que as próprias partes interessadas, com ou sem a colaboração de um terceiro, encontram, através de um consenso, uma maneira de resolver o problema” (SANTOS, 2004, p. 14).

Já nas heterocompositivas, “o conflito é administrado por um terceiro, escolhido ou não pelos litigantes, que detém o poder de decidir, sendo a referida decisão vinculativa em relação às partes” (SANTOS, 2004, p. 14).

As formas de resolução de conflitos mais conhecidas são: mediação, arbitragem, conciliação e autotutela. Abordaremos a seguir as definições de cada uma destas técnicas, bem como algumas de suas características.

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1.2.1 Autotutela

É umequivalentejurisdicionalutilizadoquando o próprio sujeitobusca de formaunilateral resolver seuinteresse,por meiodaimposição.

Segundoadoutrinaé uma das formas maisprimitivasdeseresolvero conflito,umavezqueumadaspartes pode usaroempregoda forçaparaqueseja realizadasuavontade,sendonecessáriaasubmissãodapartecontrária.A força podeser entendidaemdiversascaracterísticas: física,moral,econômica,social, política,cultural,filosófica, dentre outras.

Atualmente,via deregra,éproibidaem nosso ordenamentojurídico, admitidaapenasem caráter de exceçãonosseguintes casos:

1. EsbulhoeTurbaçãodaPosse:

Emsetratandodeesbulhoou deturbação daposse,opossuidor poderá sevaler da autotutela, desdeque exerçaessedireito imediatamenteao esbulho ou turbaçãoesevalhaapenas dosdesforços ouatos de defesasnecessáriospara a manutençãoourestituição da posse,conformeprevistono art.1.210§ 1ºdoCódigo Civil:“Opossuidorturbado,ouesbulhado,poderámanter-seourestituir-seporsua própriaforça,contantoqueofaçalogo;osatosdedefesa,oudedesforço,não podemiralém doindispensável àmanutenção,ourestituiçãodaposse”.

B) LegítimaDefesa:

Previstanoart.23II, doCódigoPenal,alegítimadefesaéumahipótese na qualoEstadopermite queo indivíduo se valhadaautotutela em virtude da urgênciaeimpossibilidadedaintervençãodoEstadonasoluçãodoconflito.“Não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa”. É conceituada no art. 25 do mesmo diploma legal: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

1.2.2 Autocomposição

Éummecanismoondeaspartesbuscamresolverseusconflitos sema interferênciadeumterceiro,prevalecendo entãoointeressedosenvolvidos,sem interferênciadajurisdição.

ConceituaDidierJunior (2014) queaautocomposição“éa formadesolução doconflitopeloconsentimentoespontâneodeumdoscontendoresemsacrificaro interessepróprio,notodoouem parte,emfavor dointeressealheio” (p. 111).

Éconsideradoumdos melhores meios deresolução deconflitos,umavez queaspartesdeformalivrepodemdecidirpormeiodeconsenso,semoemprego daforça.

Podeserclassificadadasseguintes formas:unilateral,ondeumadas partesrenunciasuapretensão,oubilateral,ondecadaumdoslitigantes faz concessõesrecíprocas.

Aautocomposiçãoseaproximabastantedamediaçãoeconciliaçãona qualaspartessolucionamseusconflitosmedianteapresençadeumterceiroqueasaproximaeasauxilianasoluçãodoconflito,sempreprevalecendoointeressedas partes.

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         1. Conciliação

O termoconciliação origina-se dolatim conciliare, quesignifica atrair, ajudar, harmonizar.Éummeioalternativodepacificaçãosocial,quepodeser realizado deformajudicial ouextrajudicial.A conciliação é, também, uma forma de resolução de controvérsias na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximá-las, controlar as negociações, aparar as arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes (SILVA, 2008).

Trata-sede forma de autocomposição, sendoométododesoluçãode conflitosemqueaspartestrabalhamjuntas nacomposição,sendodirigidasporum terceiro,nacondição de facilitador,que alémdeouvir osinteressados,atuade formaenfática,naconstruçãodesoluções e formulaçãode propostas para asolução dolitígio.

Deacordocomos ensinamentosdeHumbertoPinho,aconciliaçãodeve ocorrer quando

[...]ointermediadoradotaumaposturamaisativa:elenãovaiapenas facilitaroentendimentoentreaspartes,mas,principalmente, interagircom elas,apresentar soluções,buscarcaminhosnãopensadosantesporelas, fazerpropostas,admoestá-las dequedeterminadaspropostasestãomuito elevadasoudequeoutraproposta está muitobaixa;enfim,elevaiteruma posturaverdadeiramenteinfluenciadoranoresultado daquelelitígioafimde obtera suacomposição (PINHO, 2013, p. 60).

Sendo a conciliação um modelo de resolução de conflitos focada no acordo, é apropriada para lidar com relações eventuais e pontuais como, por exemplo, relações de consumo onde não existe uma relação duradoura, apenas com o objetivo de se equacionar conflitos geralmente de ordem material, tem como particularidade o conciliador, com uma autoridade hierárquica, onde este toma iniciativa, faz recomendações e sugestões com a finalidade do acordo.

Aconciliaçãopodeser judicial,realizadadentrodeumprocessojudicial, oupodeser extrajudicial, quandonãoexiste um processojudicial.

Oiníciodaconciliaçãoprocessual pelopoderJudiciárioganhougrande força no ano de 2006comainstauração domovimento"Conciliar élegal" introduzindoa"SemanaNacional daConciliação",sendorealizadatodos os anos, solucionando diversosprocessose trazendomais celeridadeaoandamentodestes (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2007).

Aconciliaçãoextrajudicialse faz importante umavezqueevitaacriação deumprocesso,podendoseroconflitoresolvidode forma maisrápida.NoBrasil,o iníciodestetipoconciliatóriosedáatravésdeumaexperiênciacomointuitode solucionarextrajudicialmentecausasmenores,queenvolvamdireitos disponíveis.

Oquesebuscanumprimeiromomento éumacomposição amigável acordadaentreas partes,nãosendo possívelaconstrução doacordoporelas,era propostooadvento deumterceiro,qualsejaoárbitro,com conhecimentoe experiênciasuficiente para atuar nocasoconcreto.Finalmente,numúltimomomento recorria-seàviajurisdicional.

1. Mediação

Mediaçãoéo mecanismo deautocomposiçãoemque aspessoas, de forma consensual, através de uma pessoa isenta e capacitada, atuam tecnicamente para facilitar a comunicação entre as pessoas a fim de conduzi-las ao diálogo para compor um consensode forma produtiva a sanar divergências e disputas.

De acordocomosensinamentosdePinho (2013), entende-se amediação como:

[...]oprocessopormeiodoqualosinteressados buscamoauxíliodeum terceiroimparcial queirácontribuirnabuscapelasoluçãodoconflito.Esse terceironãotemamissãodedecidir(nemaelefoidadaautorização para tanto).Eleapenasauxiliaaspartesnaobtençãodasoluçãoconsensual (p. 899).

Tantoaconciliação quantoamediaçãosãomeiosextrajudiciais de resolução deconflitos queutilizamterceirosimparciais, porémadiferença entre eles estánaprerrogativadeatuaçãodoconciliadoremediador,ondeo conciliador pode estar participandode formamais ativanaresoluçãodaquestão,podendoopinare proporsoluçõesparaaconstruçãodoacordo,enquantonamediação,omediador atua como um facilitador da resolução do problema, colaborando para o reestabelecimentodacomunicaçãoentre aspartespara que osinteressados cheguemàsolução.

Na mediação, preferencialmente omediador iráatuar nascausas onde houver vínculo anterior, enquantonaconciliaçãopreferencialmentequandonão houver vínculo entreas partes.

De acordo com os ensinamentos de Lília Maia de Morais Sales, o que se distingue é que na conciliação, as partes mesmo sendo adversárias tem como objetivo o acordo com o auxilio e do conciliador, já na mediação o facilitador não introduz o acordo ele apoia a comunicação para a autocomposição.

Para Silva (2008) a mediação éuma forma pacífica, tendo em vista que a decisão nasce da vontade das pessoas que vivem o conflito, as quais encontram uma solução que melhor lhes agrada, mediante o diálogo e de forma harmônica, com o auxílio do mediador.

Tal meio alternativo pode ser empregado na maioria dos conflitos. Porém, em determinados casos é necessário que seja enviado ao Poder Judiciário, para obter validade jurídica.

Nas palavras de Braga Neto (2008) “a mediação é parte de uma premissa de devolução às partes do poder de gerir e resolver ou transformar o conflito, no sentido de que são elas as mais indicadas para solucionar suas questões” (p. 76).

Nesse contexto entende-se que a mediação é uma forma mais sofisticada de se chegar ao acordo, pois nela pode haver a oitiva das partes separadamente e outras diligências prévias. As partes são conduzidas a realizar os seus acordos, sem que haja uma interferência real do conciliador, demonstrando que a solução da controvérsia será sempre das partes.

1.2.3 Heterocomposição

Éomeio emqueasoluçãodoconflitosedáporumterceiro, sema interferência das partes.Éocaso daarbitragem, onde os interessados elegemum terceirodesuaconfiança, oárbitro, para que,atravésdeumaconvenção de arbitragem,estedecidasobrealideapresentada.

Nas técnicas de composição dos conflitos adversariais ou heterocompositivos, as partes terceirizam a solução do conflito e o terceiro imparcial julga aplicando o direito ou a equidade, no caso concreto, via de regra, a jurisdição estatal e a arbitragem. Pretende-se, basicamente com tal método, a correção do componente sociológico, pouco importando a angústia que a parte sucumbente venha a experimentar após a resolução imperativa do conflito pelo terceiro.

Tambémse aplicaaojurisdicionado,quando aspartes procuramo estado para queestedêasoluçãoimpositiva aocaso.

Destaforma,verifica-sequeasduasprincipais formasde heterocomposição,são dadasnaJurisdição,bemcomonaArbitragem.

1. Arbitragem

Regulamentada pela LeiFederalnº 9.307/96,tratase de umatécnicade soluçãodeconflitosondeosconflitantesbuscamumaterceirapessoa,imparcial,e desuaconfiançaparaapresentar umasoluçãoamigável para seusproblemas.

Destaforma,podeseclassificar a arbitragemcomoaformadesoluçãode conflitosfundada, nopassado, navontadedaspartesdesesubmetera uma decisão dedeterminadapessoaquetinhainfluênciasobresestas,valorizandoentãoasua decisão.

Comoprincipaiscaracterísticasdaarbitragemnodireitobrasileiro,pode-secitar apossibilidadedaescolhadanormadedireitomaterialaser aplicada,a necessidadedequeoárbitrosejapessoafísicaecapaz,a necessidadequeodireito discutidosejaumdireitodisponível,nãosendonecessárioquea sentençaarbitral sejahomologadajudicialmente,poisestatem forçade títuloexecutivojudicial.

A Arbitragem é pouco difundida, conforme asseveram Gaio Júnior e Magalhães dizendo:

É fato que, com a percepção de que a atividade jurisdicional estatal tem sido deveras incipiente, isso em decorrência de uma série de fatores, quer de origens procedimentais, administrativas ou operacionais e até mesmo de quadros, vem crescendo a consciência de que o ideal é pacificar, mesmo que esta não decorra de obra eminentemente estatal que seja por método eficiente e protetor das liberdades fundamentais do cidadão (GAIO JÚNIOR; MAGALHÃES, 2012, pp. 3-4).

Mesmo que ainda não tenha obtido a sua eficácia plena, é certo de que a tendência será, muito em breve, a difusão da Arbitragem como meio propício para resolução de conflitos, haja vista ser o Brasil signatário de vários tratados internacionais que tratam da arbitragem, entre eles podemos destacar: Convenção de Nova York; Convenção Interamericana sobre Arbitragem Internacional; Acordo sobre Arbitragem Comercial de Buenos Aires, que prevê a criação do Tribunal Arbitral Permanente Revisão, o que dará maior estabilidade à Arbitragem no Mercosul (GAIO JÚNIOR; MAGALHÃES, 2012).

1.2.3.2 Justiça Restaurativa

Em funcionamento há cerca de 10 anos no Brasil, a prática da Justiça Restaurativa tem se expandido pelo país. Conhecida como uma técnica de solução de conflitos que prima pela criatividade e sensibilidade na escuta das vítimas e dos ofensores, a prática tem iniciativas cada vez mais diversificadas e já coleciona resultados positivos.

A Justiça Restaurativa é incentivada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio do Protocolo de Cooperação para a difusão da Justiça Restaurativa, firmado em agosto de 2014 com a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).

A Câmara Municipal de Londrina, estado do Paraná, aprovou a Lei nº 12.467, de 6 de dezembro de 2016, a qual cria o Programa Municipal de Práticas Restaurativas nas Escolas Municipais, cuja definição encontra-se no seu art.1º.

Fica criado o Programa Municipal de Práticas Restaurativas nas Escolas, que tem por finalidade um conjunto articulado de estratégias inspiradas nos princípios da Justiça Restaurativa, abrangendo atividades de pedagogia social promotoras da Cultura de Paz e do Diálogo, e implementadas mediante a oferta de serviços de melhoria das relações sociais, solução autocompositiva e tratamento de conflitos nas escolas municipais.

O Instituto de Práticas Restaurativas Justiça para o século XXI, expressa que “embora partindo do âmago do Sistema Jurídico e confrontando concretamente as práticas da Justiça Institucional, os princípios e métodos da Justiça Restaurativa podem ser estendidos aos mais diversos campos de aplicação, revelando grande potencial na resolução de conflitos e pacificação social” (LONDRINA, 2016, n.p.).

1. CONCEITUAÇÃO DOS INSTITUTOS DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Mediaçãoeconciliaçãosãomecanismos de umprocessodesoluçãode conflito ondeumterceirointervémemum processo negocial que consiste em uma sucessão de atoscomodesempenhode auxiliar as partesachegarem a autocomposição.

Aindaque visivelmentetantoa conciliação quanto amediaçãosejam formasconsensuaisdesoluçãodeconflitosdiferentesuma da outra, estassão dirigidas pelosmesmos princípios,conformeprevisão doart.166doCPC/15.

Édesumaimportânciaabordara origem,osprincípiosdaconciliação e mediaçãoeaformaçãoe atuaçãodosconciliadores e mediadores, para entenderos seus papéisdiante danovalegislaçãoapresentada.

O ministro do STJ Luis Felipe Salomão defende que:

O acesso à justiça, porém, não se limita ao ajuizamento de uma ação perante o Poder Judiciário, mas à garantia de entrada a um processo justo, sem entreves e delongas, e adequado à solução expedita do conflito. Isso porque a jurisdição estatal, como meio heterocompositivo, não raro torna os litigantes em vencedor e vencido e, longe de arrefecer os ânimos, pode estimular um ambiente de contendas entre as partes, fértil à deflagração de novas demandas (SALOMÃO, 2015, n.p.).

O referido ministro conceitua que facilitar a comunicação entre os litigantes e garantir mais liberdade na discussão de suas desavenças contribui para a construção de uma solução consensual, com a vantagem de tornar as partes mais propensas em cumprir voluntariamente o acordado, bem como o almejado efeito de prevenir novos desentendimentos.

O ministro ainda aduz que a mediação é um procedimento pelo qual um terceiro imparcial e independente, dotado de técnicas específicas e sem sugerir a solução, busca aproximar as partes e facilitar o diálogo entre si, a fim de que as partes compreendam a origem e as facetas de suas posições antagônicas, permitindo-lhes construir por si mesmas a resolução do embate, sempre de modo satisfatório. Ao ter por foco a reconstrução da relação abalada entre os litigantes, a mediação tem sido apontada como meio adequado de resolução de conflitos entre aqueles cuja convivência é necessária ou irá se perdurar ao longo do tempo, como sói ocorrer em questões envolvendo familiares, vizinhos, colegas de trabalho e de escola, dentre outros.

O Conselho Nacional de Justiça, ratificando o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal com ênfase na ordem jurídica justa, determina que

Cabe ao Poder Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação.A conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e a sua apropriada disciplina nos programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças.

Além da Resolução n° 125/2010, o Conselho Nacional de Justiça também publicou a Recomendação n° 50/2014 para estimular e apoiar os tribunais na adoção das técnicas consensuais de resolução de conflitos. 

A Resolução n° 198/2014, que dispõe sobre o Planejamento e a Gestão Estratégica no âmbito do Poder Judiciário para o sexênio 2015-2020, ressalta a importância da efetividade na prestação jurisdicional, e aponta como cenário desejado: justiça mais acessível, desjudicialização, descongestionamento do Poder Judiciário.

Na perspectiva dos processos internos as metas estão relacionadas à celeridade e produtividade na prestação jurisdicional e à adoção de soluções adequadas no tratamento de conflitos, reforçando a importância da política pública.

2.1 A origem da conciliação e mediação no Brasil

No Brasil, a conciliação tem sua origem na época imperial nos séculos XVI e XVII, mais precisamente nas Ordenações Manuelinas e Filipinas que trazia em seu livro III, título XX, § 1º, a seguinte regulamentação:

E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso [...] (ALMEIDA, 1870, p. 587).

A própria Bíblia, no livro do apóstolo Mateus, no capítulo 5, versículos 25 e 26, traz uma passagem abordando a conciliação, revelando-nos, o que acontecia entre os povos antigos:

Concilia-te depressa com o teu adversário, enquanto estás no caminho com ele, para que não aconteça que o adversário te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te encerrem na prisão. Eu te garanto: daí não sairás, enquanto não pagares até o último centavo (BIBLIA, 1995).

Ao longo da história, após diversas abordagens, a conciliação só ganhou status constitucional no século XIX, através da Constituição Imperial Brasileira, em 1824,trazendoemseuartigo161,aseguinteredação:“semsefazerconstarquese tem intentadoomeio dareconciliaçãonãosecomeçara processoalgum” (BRASIL, 1824, n.p.).

Em1943,entraemvigoroDecreto-Leinº. 5.452,ConsolidaçãodasLeis do Trabalho, trazendo aobrigatoriedade desebuscarsempreaconciliaçãoentreas partes,tanto nosdissídiosindividuais quantonos coletivos do trabalho.

NoCódigodeProcessoCivil, de1939praticamenteseesqueceuda conciliação,só foi noCódigo de1973queganhou espaçoe força.

AConstituiçãoBrasileirade1988,emseuartigoart.3º,incisoI,e art.5, LXXVIII,tambémescolheuinserir dentreseus objetivosfundamentais,apráticade alternativas maiscéleres pararesoluçãodeconflitos.

Em 1990,entrouemvigoroCódigodeDefesadoConsumidor, eforam criadososJuizadosEspeciaisdePequenas CausaseVarasEspecializadasparaa solução delitígiosdeconsumo,a fim de buscaraconciliação entreas partes de maneiramais simpleserápida.

Comaregulamentaçãodosprocedimentos dosJuizados Especiais Cíveis eCriminais,atravésdaLei n. 9.099/95,aconciliaçãoganhoupapelimportante, dispondoemseu artigo 2º,“queo processoorientar-se-ápeloscritérios da oralidade, simplicidade,informalidade,economiaprocessualeceleridade,buscandosempre quepossível,aconciliaçãoouatransação”.A partir dapromulgaçãodestaleia conciliaçãoiniciou aganhar espaçonocenáriojurídicobrasileiro (BRASIL, 1995).

Noanode2001,foiestabelecidaaLeidos JuizadosEspeciaisCíveise Criminais noâmbitodaJustiçaFederal,Lei nº10.259,de12 dejunhode2001,que priorizaaresoluçãodos conflitosatravés daconciliaçãoentre aspartes.

Tambémencontra-sedisposiçãonoCódigoCivilde2002emseuartigo 840, “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessõesmútuas” (BRASIL, 2002).

No ano de 2010, foi lançada pelo Conselho Nacional de Justiça a Resoluçãonº125,aqualregulamentaotratamentoadequadoparaaresoluçãodos conflitosatravés daconciliaçãoemediação.

2.2 A conciliação no Código de Processo Civil de 1973

É sabido que no Código de Processo Civil de 1973 não havia muitas disposições sobre a conciliação, tão pouco, regulamentação sobre a mesma, porém em seu art. 331 estava presente mesmo que de forma simplória o seguinte texto:

Senãoocorrerqualquerdashipótesesprevistasnasseçõesprecedentes,e versaracausasobredireitosque admitamtransação,ojuizdesignará audiênciapreliminar, arealizar-se noprazode30(trinta)dias,paraaqual serãoaspartesintimadasacomparecer, podendo fazer-serepresentarpor procuradoroupreposto,com poderesparatransigir (BRASIL, 1973).

Verifica-seque aaudiência deconciliaçãosóseriarealizada após a apresentação dacontestaçãoese não existissenenhuma hipótesedejulgamento antecipadodalide,quaissejam,àreveliaouquandoaquestãode mérito for unicamentededireito,sendode fatoenãohouvernecessidadedeproduçãode provas em audiência ou nãohouvessenenhumacausadeextinçãodo processo.

Dessaforma, a designação de audiência para atentativa deconciliação seriasubsidiáriaà análisedetodas asquestões prejudiciaisdoprocesso,inexistindo entãoapossibilidade deumasolução pelaviadaautocomposição,caso não estivesse presente todas as condições da açãoepressupostos processuais.

AdenominaçãonoCPC/73eradeaudiênciapreliminar,diferentemente dadesignadaaudiência deconciliaçãoque está previstanoCPC/2015.

Aaudiência preliminardeveriaacontecer noprazodeaté 30 dias,sendoo primeiroatoatentativa de conciliação entre osenvolvidos. Essa audiênciaera obrigatória,noentantoquandoodireitodiscutidoemjuízonãoadmitissetransação ouquando as circunstâncias dacausa evidenciaremser improvável a obtençãoda conciliação, essa eradispensada.

Nocasoemque fosseobtidoa autocomposição,erareduzidaatermo e homologada por sentençaoacordocomposto pelas partes.

Casonão fosse possívelàobtençãodeum acordo,ojuizdeimediatojá fixavaospontoslitigiososdo processo,decidiriasobre asquestõesprocessuais pendentes e determinaria as provas aserem produzidas, inclusive designando audiênciade instrução e julgamento casoentendesse sernecessário,conforme redaçãodosparágrafosprimeiroesegundodoart.331doCódigodeProcessoCivil de1973:

Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário (BRASIL, 1973).

Agrandecríticaaoantigosistema processual,diz respeitoaofato deque não existiaummomentoespecíficoparaatentativadaautocomposição,enem sempre haviamprofissionais preparadospara promover asoluçãoconsensual do litígio,umavezqueerarealizadona frentedojuiz,causandoaosinteressadoscerta intimidação.

Apesardeaaudiência preliminartercomoseuprimeiroatoatentativade conciliação,essa poderia acontecer emqualquer outromomentodo processo,sendo um dever dojuiz buscar acomposição entre as partes.

Conformeredação do art.125incisoIVdoCPC/73:“Ojuiz dirigiráo processoconformeas disposiçõesdesteCódigo,competindo-lhetentar,aqualquer tempo,conciliar aspartes” (BRASIL, 1973).

Emsetratando do procedimentocomum sumário,a conciliação estava maisclara,tendoprevisãodedesignaçãodeumaaudiência paratentara composição,demonstrandodolegislador ummaior interesseafimdepromover a resoluçãodoconflito,conformese verificanoart.227doCódigodeProcessoCivil de1973:

O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro (BRASIL, 1973).

Diferentemente dorito ordinário,noritosumário,apósorecebimentoda petiçãoinicialera feitaacitação doréuparacomparecer aaudiênciadeconciliação, desta formaatentativadeobter umaconciliaçãoantecediaqualquerprovocaçãode matériapreliminarem relaçãoaomérito ouatémesmoa apresentaçãodedefesa do réu, proporcionandoumachance maior chancenaconquistadoacordo.

Umimportantepontosediz arespeitodojuiz,nasessãodeconciliação poderiater oauxíliodeumconciliadorcapacitado,sendoassimaumentandoas chances deobtençãode acordo,conformeprescreveo§ 1º do art. 277doCPC/73. “Aconciliaçãoseráreduzidaatermoehomologadaporsentença,podendoojuiz ser auxiliado por conciliador” (BRASIL, 1973).

Apesar deserdenominadaaudiênciadeconciliação,esteeratambémo momento em queaspartes tinhampara a apresentaçãoderesposta peloréu.

Nestamesmaoportunidade,ojuiz decidiasobreimpugnaçãoaovalorda causa econvertiaparaoprocedimento ordinário,sendoacolhidaàimpugnaçãoao valordacausae estaimplicavanamudançaderito.Ojuiz tambémverificavaa pertinência daescolha dorito,bemcomoverificavaa necessidade derealizaçãode prova pericial complexa, por se tratar de ato processual incompatível com a celeridadequeseespera doritosumário.

Sobre a mediação, não havia nenhuma disposição no Código de ProcessoCivilde1973,sendoestaaindaembrionária noordenamentojurídico, surgindocomomaisforçadentrodoprocessocomoCPC/15ecomaLei13.140de 2015.

2.3 Conciliação nos JuizadosEspeciaisCíveiseCriminais

Para compreender o alcance e a dimensão dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, faz-se mister analisar que surgiraminicialmentecomo JuizadoEspecial de PequenasCausascoma promulgação daLei 7.244/84,sendoestescompetentes para processarejulgar as causasdemenor valoreconômico.

Acriação dosJuizados de PequenasCausastevebasenosinteresses nacionais, umavez querepresentavaagarantia do acessoàJustiçadegrandes massas populacionais, tendo em vista as despesas geradas com custas e honorários de advocatícios, o tempo utilizado nas diligências e de uma longa duraçãodacausa,eramfatoresessenciaisquedesanimavampessoasdepleitear emjuízo aquiloqueentendiamser deseudireito.

Conformedispõeart.2°daLeinº7.244/84.“Oprocesso,peranteo JuizadoEspecial de PequenasCausas,orientar-se-á peloscritériosda oralidade, simplicidade,informalidade, economia processual eceleridade, buscandosempre que possível àconciliaçãodas partes” (BRASIL, 1984).

Conforme os art. 6º e 7º da referida Lei, os conciliadores eram recrutadospreferencialmenteentre osbacharéisdedireitos eos árbitrosindicados pelaOrdem dos Advogados do Brasil:

Os conciliadores são auxiliares da Justiça para os fins do art. 22 desta Lei, recrutados preferentemente dentre bacharéis em Direito, na forma da lei local. Os árbitros serão escolhidos dentre advogados indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil (BRASIL, 1984).

Comopassardotempoecomaintençãodeaperfeiçoamento,aLei7.244/84 foi expressamente revogada pela Lei 9.099/1995 criando os Juizados EspeciaisCíveiseCriminais,vigenteatualmente,estessãocompetentesparaa conciliação, processamentoejulgamentodascausascíveisde menor complexidade eoscrimesdemenor potencialofensivo,conformeredaçãodo art.98,incisoI da ConstituiçãoFederal:

A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (BRASIL, 1988).

Neste, a conciliação acontece na audiência preliminar, pode ser conduzida pelo juiz ou conciliador, este último através da orientação do juiz, podendoserefetivadoviaacordociviloutransação penal, conformetextodo enunciadocriminal71doFórumNacionaldeJuizados Especiais–FONAJE.

A expressão conciliação prevista no artigo 73 da Lei 9099/95 abrange o acordo civil e a transação penal, podendo a proposta do Ministério Público ser encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do artigo 76, § 3º, da mesma Lei (2017).

Obtidaacomposiçãocivildosdanos,essaseráescritoehomologado pelojuizatravésdesentençairrecorrível,figurandoessacomotítulopassívelde execuçãonojuizcível,extinguindoapunibilidadedocrimeeimplicandonarenúncia aodireitodequeixaou representaçãoquandoocrime for processado medianteação penal privadaouaçãopenal públicacondicionadaàrepresentação,conforme previsão doArt.74daLei 9.099/95.

Acomposição dosdanoscivisseráreduzidaaescritoe,homologadapelo Juizmediantesentençairrecorrível,teráeficáciadetítuloaserexecutado nojuízocivilcompetente.Tratando-sedeaçãopenalde iniciativaprivadaou deaçãopenalpúblicacondicionadaàrepresentação,oacordohomologado acarretaarenúnciaaodireitodequeixaourepresentação (BRASIL, 1995).

NosJuizados Especiais Cíveis,cujacompetênciaéparaconciliar, processar ejulgar ascausas cíveis de menor complexidade, as causasdevemser aquelascujo valor nãoultrapassequarentasalários mínimose asaçõesdedespejo para uso próprio e as ações possessórias sobre bens cujo valor não exceda quarenta salários mínimos, conforme previsão do art. 3º da Lei dos Juizados EspeciaisCíveis Estaduais:

OJuizadoEspecialCíveltemcompetência paraconciliação,processoe julgamentodascausascíveisdemenorcomplexidade,assimconsideradas: I - ascausascujovalornãoexcedaa quarentavezesosaláriomínimo;II- asenumeradasnoart.275,incisoII, doCódigode ProcessoCivil; III- a açãodedespejoparausopróprio;IV-asaçõespossessórias sobrebensimóveisdevalornãoexcedenteao fixadono incisoIdesteartigo (BRASIL, 1995).

Noritosumaríssimo apetiçãoinicialpoderáser apresentadadeforma escrita,ouoral,sendodesignadaàsessãodeconciliaçãopara queaconteçano prazo de 15 (quinze) dias, conforme redação do art. 16 da Lei 9.099/95. “Registrado o pedido, independentemente de distribuição e autuação, a Secretaria do Juizado designará a sessão de conciliação, a realizar-se no prazo de quinze dias” (BRASIL, 1995).

Desta forma,a audiência deconciliaçãoéo primeiroato após a apresentação da petiçãoinicial, podendoserconduzida porjuízes ouconciliadores recrutados,conforme dispõeoart.7ºda Lei 9.099/95:“OsconciliadoreseJuízes leigossãoauxiliaresdaJustiça,recrutados, osprimeiros,preferentemente,entreos bacharéisemDireito,eossegundos,entre advogadoscommais decincoanosde experiência” (BRASIL, 1995).

Obtidaaconciliação, estaseráreduzidaatermoehomologadapelojuiz, tendovalidadecomotítuloexecutivo,conformepreceituaoparágrafoúnicodoart. 22 da Lei dos Juizados Especiais Estaduais: “Obtida a conciliação, esta será reduzidaaescritoehomologadapeloJuiztogado,mediantesentençacomeficácia de títuloexecutivo” (BRASIL, 1995).

2.4 PrincípioseRegrasQueNorteiam a Conciliação eMediação

NonovoCódigo de ProcessoCivilaconciliaçãoé regidapor princípiose regras,quedevemser rigorosamenteobservadas,paraqueos resultadosaserem alcançadossejamsatisfatórios.

Alémdo princípioda promoçãopeloEstado da soluçãopor autocomposição,consagradocomonormas fundamentais processuaissão estipuladosalgunsprincípiosinformadoresespecíficospara aconciliaçãoe mediação, conforme redação do art. 166 do CPC/2015 (BRASIL, 2015a).

2.4.1 PrincípiodaConfidencialidade

Pelo princípiodaconfidencialidade, entende-seque os atos realizados na sessãoconciliatóriasãoconfidenciais.Assim,oquefor faladoemaudiência,em regra,nãopoderáserconstadonotermodesessãoparaserusadoemnenhum outro momento do processogarantindo àspartes maiorsegurança no momento da negociação,não precisandoa parteter medoquequalquerinformaçãoconcedida nessemomentovenhaprejudicá-la emeventual sentença.

Sobre isto, verifica-se disposição no § 1ºdo art. 166 do Código de ProcessoCivil:“Aconfidencialidadeestende-seatodasasinformaçõesproduzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daqueleprevisto por expressa deliberação das partes” (BRASIL, 2015a).

Visandogarantir maiorconfidencialidade paraoprocedimentode mediaçãoeconciliação,o§2ºdoart.166domesmodiplomalegal,vedaos conciliadorese mediadoresdeprestardepoimentos ou divulgarqualquerinformação relacionadaafatosrealizados duranteo procedimentodeconciliação:

Emrazãododeverdesigilo,inerenteàssuasfunções,oconciliador eo mediador, assimcomoosmembrosdesuasequipes,nãopoderão divulgar oudeporacercadefatos ouelementosoriundos daconciliaçãoouda mediação (BRASIL, 2015a).

Tal princípio estende-se também aos demais participantes das sessões, conforme redação do § 1o do art. 30 da Lei 13.140/2015, Lei da mediação.

§Odeverdeconfidencialidadeaplica-seaomediador,àspartes,aseus prepostos,advogados,assessorestécnicose aoutraspessoasdesua confiançaquetenham,diretaouindiretamente,participadodoprocedimento demediação,alcançando:I-declaração,opinião,sugestão,promessaoupropostaformuladapor uma parteàoutrana buscadeentendimentoparaoconflito;II-reconhecimento defatoporqualquerdaspartesnocursodo procedimentodemediação;III-manifestação deaceitaçãodepropostadeacordoapresentadapelo mediador;IV-documentopreparadounicamenteparaosfinsdoprocedimento de mediação (BRASIL, 2015b).

No entantotalprincípio não é absoluto,admitindo algumas exceções quando as partes assimacordarem,quandoviolarema ordempúblicaouàs leis vigentes.

2.4.2 PrincípiodaImparcialidade

Talprincípiopreceituaqueoconciliadoroumediadornãodeveinterferir no resultadoda conciliação e mediação nem aceitar qualquertipo de favor ou presentedenenhumadas partes.

O princípio da imparcialidade é um reflexo do princípio da impessoalidade, próprio da Administração Pública, proporcionando um ambiente agradável para a aplicação das técnicas negociais, com o objetivo da autocomposição.

Acercadotema,Neves (2017)conceituaaatividadedoconciliadoremediador:

Omediadordeveserimparcial, ouseja,nãopodecomsuaatuação deliberadamente penderparaumadaspartesecomissoinduziraparte contrária aumasoluçãoquenãoatendaàsfinalidadesdoconflito.Também oconciliador deveserimparcial porque,quandoapresenta propostasde soluçõesdosconflitos,devetercomopropósitoaformamaisadequada à soluçãodoconflito,enãoavantagemindevidadeumapartesobrea outra (p. 69).

Aoconciliador emediadorseaplicamas mesmas hipótesesde impedimentoesuspeição aplicada aojuiz, nãopodendoser realizadaa audiência quando estesse encontrarememsituaçãoquenão agiracomimparcialidade, conforme art. 5° da Lei 13.140/2015.“Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais deimpedimento esuspeição dojuiz” (BRASIL, 2015b, n.p.).

2.4.3 PrincípiodaIndependênciaeAutonomiadaVontade

Poresteprincípioentende-sequeoconciliadoroumediadordeveatuar naseçãodeconciliação/mediaçãocomliberdade,sempressãointerna ou externa, atuandoassimcomindependência,paratentar alcançar avontadedas partes.

NestemesmosentidoprelecionaDidier Junior (2014):

Aindependência regeatuaçãodomediadoredoconciliador,quetêmo deverde atuar com liberdade,sem sofrerqualquerpressãointernaou externa, sendopermitido recusar,suspender ouinterromper asessãose ausenteascondições necessárias paraserumbomdesenvolvimento, tampoucohavendoobrigaçãoderedigiracordeilegalouinexequível (p. 210).

Oprincípiodaautonomiadavontadeprevê queaspartessãolivrespara convencionaremcomo entenderem,nãopodendoserimpostaaelasnenhumtipode coaçãoque as obriguearealizar um acordo.

Talprincípioalémdeprevistonocaputdoart.166doCPCéreafirmado em seu § 4° “a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomiadosinteressados,inclusivenoquedizrespeitoàdefiniçãodasregras procedimentais” (BRASIL, 2015a).

Oprincípiodaindependência orientaoconciliadoreo mediador,paraque este devaagirdeformaindependente,semainterferência dequalquercoação internaouexterna,inclusivenãosendo obrigadoaredigir acordoilegal ou inexecutável,conformeredaçãodoincisoVdoart.1°doanexoIIIdaresolução 125/2010doCNJ:

V-Independência eautonomia-deverdeatuarcomliberdade,semsofrer qualquerpressãointernaou externa,sendopermitidorecusar,suspenderou interromper asessãoseausentesascondiçõesnecessárias paraseubom desenvolvimento,tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2010).

Muito embora o mediador não dê a solução para o conflito, ele conduz o diálogo a fim de que as partes se entendam e elejam a melhor solução. Porém, essa condução do diálogo deve ser feita de modo imparcial e, para garantir a imparcialidade do mediador, temos o princípio da independência e da autonomia.

2.4.4 Princípio da Oralidade

É importante destacar que o critério da oralidade surge no direito romano e tem este, sido abordado expressamente nos artigos 98, I da CF/88, bem como no art. 2º da Lei 9.099/95.

O princípio da oralidade foi criado para que alguns atos processuais sejam praticados de forma oral, sobressaindo-se da forma escrita, uma vez que não há a necessidade de sua integral transcrição, sendo necessário instar que não isenta da execução de mínimos procedimentos escritos para manter a segurança jurídica.

Com a possibilidade de que as partes e o juiz possam apenas falar, certificar o mínimo essencial do teor do que foi discutido ou narrado acaba por gerar diversos benefícios para o curso do processo, dentre eles a aproximação entre as partes.

Nestesentidoamestraemdireito,SecretáriaGeraldoFórumNacionalde JuizadosEspeciais-FONAJEeJuízadeDireitodeSãoPaulo,MariadoCarmo Honórioexplicita:

NoJuizadoEspecial,ocritériodaoralidade preconiza aadoção daforma oral,quedevepredominarnoprocessamento dacausacomcomunicação diretaeespontâneaentreasparteseojuizegravaçãodasprovasem mídiadigital.Isso,noentanto, não significa queaescritatenhasido abandonadaporcompleto,poiscontinuasendoimprescindível na documentaçãodosatosprocessuaisessenciais (LINHARES, 2015, p. 43).

Nessa linha de entendimento, escreve Daniel Amorim Assumpção Neves:

Aoconsagrarcomoprincípiodaconciliaçãoedamediaçãoaoralidade,o art.166,caput,doNovoCPCpermitea conclusãodequeastratativasentre asparteseoterceiroimparcial serãoorais,deformaqueoessencial do conversadoentreasparteseoconciliadoroumediadornãoconstedo termodeaudiência oudasessãorealizada. Nadaimpede queoconciliador e,emespecial omediador, sevalhaduranteasessãoouaudiência de escritosresumidosdas posiçõesadotadaspelas partese dos avanços obtidosnanegociação, masestesservirãoapenasduranteastratativas, devendoserdescartadosapósaconciliaçãoeamediação (2017, p. 71).

 Oprincípio da oralidade tem-se demonstrado com mais força em todo o sistema processualista civil, e manifesta-se com ainda mais força na mediação, de modo que não se tomará termo das declarações emitidas nas audiências de mediação.

Esse princípio é uma manifestação evidente do princípio da informalidade, pois não é razoável tomar termo de diálogo informal.

Apenas ao final do procedimento de mediação teremos a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. Cabe frisar que de acordo com art. 20 parágrafo único da Lei 13.140 de 2015 o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.

Assim,entende-sequea oralidadeemsuma trásosbenefíciosda celeridade ao procedimento, prestigia a oralidadeepromoveaconfidencialidadedos atos realizados.

2.4.5 Princípio da Informalidade e Decisão Informada

O princípio da informalidade sugere à desburocratização do processo, em especial na realização do procedimento de conciliação e mediação, garantindo maior tranquilidade para as partes e maior naturalidade para o procedimento.

O princípio da decisão informada é regulamentado pela resolução nº 125/2010 do CNJ e incorporado no Código de Processo Civil, este cria um direito para os jurisdicionado e consequentemente um dever para o conciliador e mediador em manter constantemente as partes informadas de seus direitos e contextos fáticos a qual estão envolvidos.

Assim prescreve o inciso II do art. 1° do anexo III da resolução 125 do CNJ. “II - Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2010).

3 Acriação dos CentrosJudiciáriosde SoluçãoConsensualdeConflitos

Inicialmente aresoluçãonº 125/2010 doConselho NacionaldeJustiça- CNJestabeleceu acriaçãodosNúcleosPermanentes deMétodo Consensuais de SoluçãodeConflitos (NUPEMEC),coordenadopormagistradosecompostopor magistradosdaativaeaposentados,noqualtinha,dentreoutrasatribuições,o dever de instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania - CEJUSC.

Art. 7º Os tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes deMétodosConsensuais deSoluçãodeConflitos(Núcleos), coordenados pormagistradosecompostospormagistradosdaativaou aposentadose servidores,preferencialmenteatuantesna área, com as seguintesatribuições,entreoutras:

I-desenvolveraPolíticaJudiciáriadetratamentoadequadodos conflitosde interesses,estabelecidanestaResolução;

II-planejar,implementar, mantereaperfeiçoar asaçõesvoltadasao cumprimentodapolíticaesuasmetas;

III-atuar nainterlocuçãocomoutrosTribunais ecomosórgãosintegrantes daredemencionadanosarts.5ºe6º;

IV - instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos;

V - incentivar ou promover capacitação, treinamento e atualização permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de solução de conflitos;

VI - propor ao Tribunal a realização de convênios e parcerias com entes públicos e privados para atender aos fins desta Resolução;

VII - criar e manter cadastro de mediadores e conciliadores, de forma a regulamentar o processo de inscrição e de desligamento;

VIII - regulamentar, se for o caso, a remuneração de conciliadores e mediadores, nos termos do art. 169 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 13 da Lei de Mediação (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2010).

OCódigode ProcessoCivil de2015 determinouemseuart.165,a criaçãodecentrosjudiciários desoluçãoconsensual de conflitos,responsáveis pela realizaçãodesessõeseaudiênciasdeconciliação e mediação,promovendo o desenvolvimentode programas destinadosaauxiliar,orientareestimulara autocomposição.

Ostribunaiscriarãocentrosjudiciáriosdesoluçãoconsensual deconflitos, responsáveis pelarealizaçãodesessõeseaudiênciasdeconciliaçãoe mediação e pelo desenvolvimentode programas destinados a auxiliar, orientareestimularaautocomposição (BRASIL, 2015a).

SobreoobjetivoeasatribuiçõesdosCentrosJudiciáriosdeSoluçãode ConflitoseCidadania- CEJUSC,DidierJunior (2014)expõe:

Estescentrosserãopreferencialmente responsáveispelarealizaçãodas sessõesdeaudiênciasdeconciliaçãoemediação, queficarãoacargode mediadoresouconciliadores. Alémdisso,estescentrostêmodeverde atendere orientaro cidadãona buscadasoluçãodoconflito (p. 211).

ALei13.140/2015,emseuart. 24,tambéminstituiuacriação decentros judiciáriosdesoluçãoconsensual deconflitos,trazendoumtermo novoqueseriaa realização deaudiência deconciliaçãoemediaçãopré-processuaise processuais.

Ostribunaiscriarãocentrosjudiciáriosdesoluçãoconsensual deconflitos, responsáveis pelarealizaçãodesessõeseaudiênciasdeconciliaçãoe mediação,pré-processuaiseprocessuais,epelodesenvolvimento de programasdestinadosa auxiliar,orientare estimularaautocomposição (BRASIL, 2015b).

Mesmo antes do advento do novo Código de Processo Civil, já existia um importante instrumento normativo sobre mediação e conciliação: a Resolução nº 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça, que instituiu a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, definiu o papel do Conselho Nacional de Justiça como organizador desta política pública no âmbito do Poder Judiciário, impôs a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conflitos e cidadania, definiu a atuação do mediador e do conciliador, imputou aos Tribunais o dever de criar, manter e dar publicidade ao banco e estatísticas de seus centros de solução de conflitos e cidadania e, por fim, definiu o currículo mínimo para o curso de capacitação dos conciliadores e mediadores.

Não obstante, a Resolução nº 125/CNJ mereceu referência doutrinária. Através das palavras de Buzzi (2011):

O corajoso ato normativo do Presidente do Conselho Nacional de Justiça, a Resolução 125/2010, já é referência histórica. Trata-se do primeiro marco oficial, institucional, e não apenas político-programático, ou de mera gestão, versando sobre o reconhecimento da existência de uma nova modalidade, em que pese ressurge, de se solucionar contendas, e nisso inaugura o novo formato da verdadeira Justiça Nacional, a qual, nasce, ou como Fênix, ressurge, sob signo da missão cidadã de implantar métodos que detenham a real capacidade de dar pronta solução, em tempo útil razoável, aos conflitos de interesses apresentados no seio das populações, a bem de imensidões de jurisdicionados que a cada dias mais querem e necessitam se valer desses serviços (p. 47).

Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos (CEJUSCs) devem, necessariamente, abranger três setores: setor pré-processual, setor processual e setor de cidadania (artigo 10 da Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça). Para funcionarem, os CEJUSCs devem contar, em sua estrutura, com um juiz coordenador e, eventualmente, com um adjunto, devidamente capacitados, aos quais cabe a administração dos três setores e a fiscalização do serviço de conciliadores e mediadores. Devem possuir, também, ao menos 1 servidor com dedicação exclusiva, capacitado em métodos consensuais de solução de conflitos, para triagem e encaminhamento adequado de casos (artigo 9º da Resolução n. 125/2010 do CNJ) (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017).

Assim, determinou-se pela lei que a audiência de conciliação e mediação será realizada em um local específico chamado de centros judiciários de solução consensual de conflitos, que a composição e organização desses centros serão definidos pelo tribunal. Ainda, também é determinado pelo artigo 165 da lei 13.105/2015 o que quem irá conduzir as audiências de conciliação e mediação, são os conciliadores e mediadores, respectivamente, ou seja, não cabe ao juiz atuante no processo a missão de tentar promover a autocomposição entre as partes, na audiência preliminar.

Alude referir, de acordo com a visão de Neves (2017),que o juiz não teria ao formato ideal para a função facilitador para conduzira a demanda, pois além de poder ser aduzido pré um julgamento, suas técnicas são formadas para dar decisão, uma vez que os facilitadores são capacitados.

1. AConciliação e Mediação no Novo Código de Processo Civil

Aredação doNovoCódigo deProcessoCivil aprovadotraz umdestaque especial àConciliaçãoeàMediação,prevendoedisciplinandosuaaplicaçãoem várias oportunidades, positivando de forma objetiva onde e quando de sua aplicação, ficandoos operadoresdodireitocoma missãodeseadaptareme participarem de forma ativaeeficaz na busca pela pacificação social,para desta forma alcançara melhor atuação doPoderJudiciáriomaisefetivaemsuaprestação jurisdicional.

OCódigodeProcessoCivilde2015foi elaboradoatravésdeuma comissãodejuristasinstituídapelopresidentedoSenadoFederal,atravésdo ato n° 379de2009,em30de setembro,tendo comopresidenteojuristae na época ministrodoSuperior TribunaldeJustiça- STJ, LuizFux.

AcomissãoeracompostapelaDoutoraTeresa WambiereosDoutores AdroaldoFabrício,BeneditoPereiraFilho,BrunoDantas,Elpídio Nunes,Humberto TeodoroJúnior,JansenAlmeida,JoséMiguelMedina,JoséRoberto Bedaque, MarcusViníciusCoelhoePauloCezar Carneiro.

Apósseremconcluídosostrabalhos,oNovoCódigode Processo Civilfoi promulgado atravésdaLei13.105no dia16 demarço de 2015,comvacatiolegisde umano,conformedefinidode formaexpressaemseuart.1.045,entrandoemvigor nodia18demarçode2016,revogandoexpressamenteaLei5.869de11dejaneiro de1973.

OCódigodeProcessoCivilsurgea partir danecessidadedeseter uma legislaçãocomalinguagemprocessual e açãomaissimplificada,deformaquegere maiorceleridadeprocessual, efetividadedo resultadodaaçãoe a modernizaçãodo processoconformedescritonoanteprojetopublicadopeloSenadoFederalnoanode 2010:

AComissãodeJuristasencarregada deelaboraroanteprojetodenovo CódigodoProcessoCivil,nomeadanofinal do mêsdesetembrode2009e presididacombrilhopeloMinistroLuizFux,doSuperiorTribunaldeJustiça, trabalhouarduamenteparaatenderaosanseiosdoscidadãosnosentidode garantirumnovoCódigodeProcessoCivilqueprivilegieasimplicidadedalinguagem e da ação processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ação, além do estímulo à inovação e à modernização de procedimentos, garantindo o respeito ao devido processo legal (BRASIL, 2010).

Desta forma, a elaboração de um novo código regulamentando o processocivilsemostravanecessário, umavez queocódigoanteriorjánãopossuía mais condiçõesparaatender as necessidades dasociedademoderna,vistoquea linguagemea forma deabordar osprocessosinstituídosnãose mostravammais adequadosàsociedade atual.Oobjetivoquese buscacomanovaLei é estimular a autocomposição,sendovistocomoumcódigocooperativo.

AcercadoassuntoAmorim (2017) entendequeé:

[...]extremamentepositivaa iniciativado legislador,atéporque,seháessas formas consensuaisde solução de conflitos, é melhor que exista uma estruturaorganizadaeumprocedimentodefinidoe inteligenteparaviabilizar suarealizaçãodeformamaisamplapossível (p. 62).

Desta forma, percebeu-se agrande necessidadedacriação donovo código, bemcomotodos osbenefíciosque trariaapopulação.

3.2 Inovaçõestrazidaspelo CPC/2015quantoàconciliação

JuntocomapromulgaçãodoCPC/2015 vierammuitasnovidades quantoaoespíritodeautocomposiçãoquesepretendeincluir nos jurisdicionados e aplicadores do direito.

Nãosetrata de umasimples abordagemmaisenfática dos meiosde soluçãodeconflitos, massimumatentativadealteraçãoculturaldapopulaçãoque utilizaosserviçosjurisdicionais,tentandoatravés deprincípiosda autocomposiçãoe pormeio dacooperação,inserirnasociedadeformasmais céleresemenos desgastantesdeseresolver alide.

Arespeitodasinovaçõestrazidas no bojodoNCPCquantoàsformas alternativas desoluçãodeconflitos,Daniel Amorimtrazaseguinteexplicação:

Avalorizaçãodasformasalternativas desoluçãodosconflitosjáé demonstradanoart.3ºdoNovoCódigodeProcessoCivil.Nostermosdo§

2,oestadopromoverá,semprequepossível,asoluçãoconsensual dos conflitos,enquanto§ 3º prevêquea conciliação,amediaçãoeoutros métodosdesoluçãoconsensual deconflitosdeverãoserestimulados por juízes,advogados,defensores públicosemembros doMinistérioPúblico, inclusiveno cursodo processojudicial (BRASIL, 2015a).

Umainovaçãoquedeveserressaltadaéofatodeaconciliaçãoprévia serobrigatóriapodendoser mitigadaapenas pormanifestaçãopréviadeambas as partesconformeprelecionaoart.334§4:“Aaudiêncianãoserá realizada:I–Se ambasas partes manifestarem,expressamente,desinteresse nacomposição consensual” (BRASIL, 2015a).

O não comparecimento de uma das partes, devidamenteintimada, à audiênciadeconciliaçãodesignadapodeensejarmultadeaté2% dovalordacausa atualizado, porsetratar deato atentatórioa dignidade dajustiça,conformedispõe o art. 334§8 (BRASIL, 2015a).

3.3 Audiência Preliminar

A audiência preliminar é uma das grandes inovações instituídas pela Lei 13.105/2015. Onovo CPC apresenta de maneira evidenciada a audiência preliminar em seu art. 334 (BRASIL, 2015a):

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

§ 1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

 § 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

 § 3o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

 § 4o A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição.

 § 5o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

 §6o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

§ 7o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.

§ 8o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

§ 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.

§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.

§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

Com isso entende-se que a audiência preliminar tem como objetivo apenas a mediação ou conciliação, ou seja, autocomposição entre as partes, que será realizada antes da apresentação da contestação, de tal modo que, por meio dessa as partes possam objetivar a função da mediação ou conciliação.

 Por consequência, essa previsão procura estimular às partes à solução consensual do Conflito destinando-se um espaço para um diálogo, sendo esse orientado e conduzido por um terceiro. No caso de não acordo entre as partes, o processo seguirá normalmente.

 Posteriormente o estudo do art. 334 do CPC de 2015, percebe-se que a recusa de uma das partes não é o suficiente para a não realização da audiência, mas sim é necessário que ambas as partes manifestem não querer. Também, que não cabe a figura do juiz dispensar a audiência de ofício.

 Conforme Cristina Zugno Pinto Ribeiro e Roger Fischer (2015):

A audiência será conduzida por conciliador ou mediador, onde houver, com a possibilidade de haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação. O autor será intimado a comparecer à solenidade na pessoa de seu advogado. O réu, por sua vez, será intimado no momento da citação, devendo constar na carta ou mandado de citação a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou defensor público, à audiência de conciliação ou mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar (art. 205, IV, e art. 248,3º do novo CPC) (p. 57-58).

Para o doutrinador Montenegro Filho (2015):

Em palestras, artigos e livros, temos afirmado que, na nossa concepção, uma das maiores apostas do legislador infraconstitucional está centrada na previsão de realização da audiência de tentativa de conciliação, ou da sessão de mediação no início do processo, após o recebimento da petição inicial, se não for caso de determinação da emenda da primeira peça. Do seu indeferimento ou da improcedência liminar do pedido. A sistemática adotada pelo legislador infraconstitucional tem a sua razão de ser. Desde 1984, ou seja, a partir da criação dos Juizados de Pequenas Causas, sucedidos pelos Juizados Especiais Cíveis, observamos o atingimento de um percentual razoável de êxito nas audiências de tentativa de conciliação realizadas nas ações que têm curso pelo rito sumaríssimo (p. 30).

Perante o exposto, certifica-se e que a audiência preliminar, de mediação ou conciliação, instituída pelo novo CPC, tem o desígnio de estimular a solução de conflitos pela autocomposição.

4 O PERFIL DO CONCILIADOR E MEDIADOR NO ATUAL CENÁRIO JURÍDICO SOCIAL

O CNJ quando estabeleceu a necessidade da formação de mediadores e conciliadores no País, explicou que a qualificação dentro dos moldes da resolução nº 125 é fundamental para um bom trabalhocom ajuda de conciliadores e mediadores.

 Esse novos personagens revelam a importância o fortalecimento da cultura do acordo e da pacificação social.

O conselheiro Emmanoel Campelo, coordenador do Comitê Gestor do Movimento pela Conciliação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aduz que qualquer cidadão pode ser conciliador,“a princípio, qualquer pessoa, desde que tenha interesse e se qualifique”, contudo alerta o conselheiro, que a qualificação dentro dos moldes que o CNJ criou na Resolução nº 125, que estabeleceu a necessidade da formação de mediadores e conciliadores no País, é fundamental para um bom trabalho (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2013).

Observa ainda o conselheiro Emmanoel Campelo, que “muitos conciliadores dizem que o curso é puxado; que o grau de dedicação é grande. Mas isso é necessário, pois o volume e a complexidade de processos encaminhados para a conciliação são grandes e devem aumentar” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2013).

O coordenador do Núcleo Permanente de Mediação e Conciliação (Nupemec) do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), Marcelo Girade, elenca o conhecimento teórico somado à habilidade de colocar sua técnica em prática como fundamentais na formação de um competente conciliador ou mediador.

Mas ressalta que é imprescindível que seu aprendizado tenha o acompanhamento de um supervisor aliados a técnica, habilidade e atitude “O valor de um conciliador está em seu desempenho. Por isso, é tão necessário que ele passe por um curso que forneça base teórica e que supervisione seu estágio. A prática supervisionada faz parte de sua preparação”.

A professora Gisele Leite, sustenta que o perfil do mediador deva ser traçado de acordo com a área do conflito, bem como deva esse ser trazer experiência e treinamento na condução do arranjo:

Prima-se por profissional humanista estrategista, com índole de negociador e capaz de oferecer a justa medida para resolução dos conflitos.

Pode ser que conforme a área de atuação do mediador outras qualidades sejam queridas, mas deve-se buscar no mediador, profissional, a confiabilidade e imparcialidade, paciência, tenacidade, conhecimento, capacidade, habilidade de comunicação e flexibilidade (LEITE, 2017).

E assim ainda orienta:

O mediador deve ter a paciência de Jó, a inocência de um anjo, o gênio de um irlandês, a resistência física de maratonista, a capacidade de fugir do mundo de um aficionado pelo futebol, a malícia de Maquiavel, a habilidade de um bom psiquiatra, a pele de rinoceronte e a sabedoria de Salomão

 As características do perfil mediador, sendo muitas destas intrínsecas a personalidade do indivíduo, é importante atentar para a necessidade de formação do mediador quanto as matérias específicas o que possibilita obter bons resultados.O perfil ideal de mediador deve apresentar capacidade intelectual e emocional para interagir com qualquer tipo de pessoa e nos mais diversos conflitos.

 A capacidade emocional do mediador deve ser avaliada no treinamento e nos cursos para o exercício da mediação. É necessário o desenvolvimento de habilidades técnicas para reconhecimento de seus sentimentos com o fim até de se declarar impedido quando estiver envolvido emocionalmente.

 Entre as habilidades, há a de saber escutar e perceber, possibilitando que as partes manifestem suas opiniões, a fim de que seja possível promover a harmonia necessária para a resolução do conflito. A escuta participativa é um dos principais pontos que ajuda a esclarecer a causa da controvérsia, bem como ajuda na promoção do consenso entre as partes (LEITE, 2017).

Parase tornarconciliadorexisteumrequisitoexigido peloCódigode ProcessoCivil,qualseja,acapacitação emcursorealizadopelaentidade credenciada,conformeparâmetrocurriculardefinido peloConselhoNacional de JustiçaemconjuntocomoMinistériodaJustiça. Apósreceberocertificado,o conciliador oumediadorpodesolicitarainscriçãonocadastro nacional enocadastro doTribunaldeJustiçaouTribunalRegionalFederal,conformedeterminaçãodoart. 167§1oda Lei13.105/2015:

Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizadoporentidadecredenciada, conformeparâmetrocurriculardefinido peloConselhoNacionaldeJustiça emconjuntocomoMinistériodaJustiça, oconciliadorouomediador, comorespectivo certificado, poderárequerer suainscrição nocadastronacionalenocadastrodeTribunaldeJustiçaou deTribunalRegionalFederal (BRASIL, 2015a).

Porém,setratandodomediador,este,alémdepreencherorequisito acima descrito, deverá aindasergraduadoa pelomenos2(dois)anosemcurso de ensinosuperior eminstituiçãoreconhecida peloMinistériodaEducação,conforme redaçãodo art.11da Lei 13.140/2015:

Poderáatuarcomo mediador judicialapessoacapaz,graduada hápelo menosdoisanosemcurso deensino superiordeinstituição reconhecida peloMinistériodaEducação equetenhaobtidocapacitação emescolaou instituiçãodeformaçãodemediadores,reconhecidapelaEscolaNacional deFormaçãoeAperfeiçoamento deMagistrados-ENFAMoupelos tribunais,observadososrequisitos mínimosestabelecidos peloConselho NacionaldeJustiçaem conjuntocom oMinistérioda Justiça (BRASIL, 2015b).

Oconciliadoriráatuar deformamais ativa,podendo apresentarpropostas paraasoluçãodoconflito,atuandopreferencialmentenoscasosemquenãoexista vínculoanteriorentreaspartesenvolvidas,sendovedadoousodequalquerformadeconstrangimentoouintimidação,quepossamviracoagiràspartesparaque estasobtenham uma autocomposição.

Jáomediador atuaráauxiliandoaspartes nacompreensãodoconflito, facilitandoerestabelecendoacomunicação paraqueaspartesencontremasolução para oconflito.Esteiráservircomoveículodacomunicação entreas partes interessadas,facilitandoo diálogoe ajudandonacompreensãodosinteresses e nas questõestrazidaspelaspartes, deformaqueestas identifiquemporsimesmas as soluçõesecheguemaum consenso.

Nãosetemanecessidadedeosconciliadoresou mediadores serem advogados,umavez queastécnicas aplicadasnassessões independem de conhecimentojurídico, podendo atuarcomo conciliadorese mediadoresqualquer pessoaacostumada alidar comopúblico equefaçamocurso decapacitação exigido.

Fernanda Tartuce, em sua obra Mediação nos Conflitos Civis, nos traz a observação da necessidade que o Conselho Nacional de Justiça encontrou em cotejar a formação do conciliador emparelhando-a ao do mediador, através da Emenda 1/2013, onde de acordo com a resolução nº 125 de 29/11/2010, segue:

Art. 12. Nos Centros, bem como todos os demais órgãos judiciários nos quais se realizem sessões de conciliação e mediação, somente serão admitidos mediadores e conciliadores capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalação, realizar o curso de capacitação, podendo fazê-lo por meio de parcerias (TARTUCE, 2016, p. 273).

Quanto à remuneração dos trabalhadores de Resoluções de Conflitos Conciliadores e Mediadores, ressalvada a hipótese de quadro próprio, a remuneração devida aos mediadores e conciliadores será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, assegurada a gratuidade aos necessitados, na forma da lei.

O NCPC prevê que o tribunal fixe a tabela de remuneração, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

O artigo 169 da Lei n. 13.105/2015 estabelece que “ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça” (BRASIL, 2015a). Independentemente disso, o mesmo diploma legal não traz nenhuma vedação ao exercício voluntário da atividade do mediador e do conciliador. Para obter informações sobre a previsão de remuneração, o mediador ou o conciliador podem consultar diretamente o tribunal onde desejam atuar. Os critérios para fixação de remuneração dependem da regulamentação interna de cada tribunal. Em alguns estados, os terceiros facilitadores são concursados; em outros, há regulamentação sobre a remuneração de conciliadores e mediadores judiciais por lei própria ou tabela fixada pelo tribunal.

Em que pese a atuação específica de mediadores e conciliadores no território judicial, há de refletir acerca da responsabilidade do advogado do século XXI. A mestra Geralda Beatriz Dorigatti Borges, em seu artigo “O olhar do advogado mediador” aduz que:

É ensinado aos alunos dos cursos de direito que esses remédios são as armas processuais com as quais os advogados defenderão seus clientes e se tornarão os “heróis” da sociedade, mas é preciso mais. O advogado contemporâneo precisa também saber manusear outras ferramentas, além da via judicial e cautelosamente escolher o tratamento mais adequado a cada caso, a fim de que ao final, o motivo gerador daquele conflito também possa ser solucionado.Em um primeiro momento, o profissional operador do direito, precisa investir um tempo para entender quais métodos estão disponíveis e só os oferecer aos seus jurisicionados quando de fato estiver seguro de que aquela é a via mais adequada.Ordem dos Advogados do Brasil não só apoiar a atividade no judiciário, mas principalmente entender que a mediação não restringe, nem desvaloriza o trabalho dos advogados, pelo contrário, amplia as oportunidades de ganhos para aqueles que eticamente se dedicarem aos dessa nova profissão (BORGES, 2017, n.p.).

É necessário que o advogado se convença das vantagens da solução negociada dos litígios, indo em busca do que é a finalidade primeira de sua profissão, a busca da justiça. Assim se posiciona Soriano (1997) quanto ao advogado-mediador:

Cresce com o tempo e ressalta o valor da função social e de serviço público da advocacia o caráter de mediação social que possuem os advogados. Temos, talvez, a idéia do advogado como defensor judicial, o advogado no “parquet”, postulando os direitos de seu cliente. Esta idéia não corresponde à realidade. Os advogados são mais mediadores sociais que outra coisa; ‘en su bufete’ orienta o cliente e resolve seus problemas, formulando propostas que não passam pelo crivo judicial. Em grande medida, o advogado é um mediador ou árbitro, realizando uma tarefa muitas vezes silenciosa, e que não sai à superfície, mas tremendamente importante qualitativa e quantitativamente para a eficácia do Direito (p. 423).

O Des. Romero Osme é o coordenador de mediação do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Segundo o magistrado, os advogados estão entendendo o processo irreversível do uso da mediação e da conciliação como método de atuação. “O paradigma do advogado do futuro é este. Ele judicializa, ingressando com a ação ou fazendo a contestação para o seu cliente, e em seguida faz a mediação ou conciliação. Estes métodos vieram para ficar” (LOPES, 2015, n.p.).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para se quebrar barreiras do novo, advindo de uma cultura total do litígio e da terceirização da solução de conflitos, arraigada desde o princípio da humanidade, de um legado do litígio, faz-se necessário a quebra de paradigmas, qual o presente trabalho vem abordar, investigando eàluz de pesquisa da doutrina, examinando os pontos negativos, porém com maior incidência, encontrados os positivos.

O CNJ que cuidadosamente norteia esse novo cenário, bem como a Lei 13.105/2015, abordam de maneira enfática a implementação da Mediação e Conciliação, uma vez que vem ao encontrocom o anseio de uma população descrente da eficácia do atual sistema judiciário, afogado em demandas possíveis de resolução de processos mais céleres e eficazes, a partir desse novo campo conceitual, e com a multiplicação da divulgação e informação no êxito e satisfação do resultado esperado, com escolha reiterada desse método, e com a substituição dedecisão impositiva de mérito terceirizar a decisão da contenda.

Nesse ângulo dando respostas mais rápidas àssuas demandas e tentando fazer com que o cidadão resolva seus conflitos, gerando o menor desgaste possível, uma vez que na conciliação ou mediação, os conciliadores buscam reestabelecer a comunicação entre as partes, para que até mesmo o conflito pessoal entre elas se encerre.

Posteriormente ao analisar pareceres de nobres juristas e doutrinadores, faz-se entender a importância desse novo conceito e instrumento, que vem somar a possibilidade de ratificar o acesso à justiça, a economia de gastos processuais e estruturais da máquina judiciária e sobretudo promovendo uma nova cultura do diálogo e da paz.

Esses métodos alternativos de resolução de conflitos são mais que um avanço processual, eles são a busca por uma mudança cultural nas demandas que podem ser resolvidas muitas vezes através de um acordo.

À vista disso, com a análise sobre a teoria moderna do conflito, entende-se que com essa nova roupagem, onde as partes se tornam voluntariamente propensas ao cumprimento do acordo, os conflitos podem ser recepcionados de uma forma positiva num treinamento para compreensão e prevenção de novos conflitos futuros.

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