As licitações para empresas públicas após o advento da Lei nº 13303/2016

A licitação pública é um mandamento previsto na Constituição Federal, disposto no artigo 37, inciso XXI, a ser realizado quando a Administração Pública necessita efetivar aquisições, realizar obras, alienações ou contratar a prestação de serviços. Nesses casos, privilegia-se o interesse público, destinando-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa, bem como a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, observando-se sempre os princípios basilares da Administração Pública.

Até 2016 as empresas públicas e sociedade de economia mistas se utilizavam da Lei geral, qual seja, a Lei 8.666/93 e em 2012, com o advento da Lei 10.520/2002 e Decreto n° 7.892/2013, passou-se a utilizar o Pregão de forma obrigatória, de forma que o gestor deveria justificar a não utilização da referida modalidade, já que é o procedimento que maior garante economicidade nas contratações, vez que o critério é o menor preço.

No caso específico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, sejam elas exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço, o art. 173 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, passou a prever que lei específica estabeleça estatuto jurídico próprio dispondo sobre diversos temas, entre eles licitação e contratação.

Amparado em tal permissivo constitucional, foi editada a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, estabelecendo, dentre outros temas, um novo regramento de licitação específico para as empresas públicas e as sociedades de economia, cuja aplicabilidade, conforme se depreende das regras de transição, passa a ser obrigatória no prazo de 24 (vinte e quatro) meses (isto é, em 30 de junho de 2018) ou a partir da adequação da estatal à nova regulamentação, o que ocorrer primeiro.

A partir de então as estatais tiveram que elaborar regulamentos próprios consoante determina o art. 40 da Lei 13.303/2016 para regular as contratações públicas. Tais regulamentos passariam a ser a norma principal e, somente, em eventual lacuna ou para os crimes previstos no art. 86 do Estatuto das Licitações, tais instrumentos ainda permaneceriam por estes regulados até ulterior determinação.

Principais mudanças

A Lei nº 13.303/16, diferente da Lei nº 8.666/93, adotou um modelo procedimental flexível, não havendo modalidades específicas de licitação. Assim, em que pese, uma das mudanças, tenha sido indicar a adoção preferencial do pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, não há outras modalidades licitatórias indicadas pela Lei a serem preteridas.

Não se desconhece, entretanto, a duplicidade de interpretação possível ante a expressa menção da Lei das Estatais à "adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei º 10.520, de 17 de julho de 2002" (art. 32, inciso IV).

Por um lado, há quem defenda que, para a licitação de bens e serviços comuns, aplica-se a Lei nº 10.520/02, e não o procedimento licitatório previsto na Lei nº 13.303/16. Por outro, há quem defenda que se trata apenas de uma diretriz a ser seguida. 

Uma lacuna a ser observada é que o artigo 72 da nova lei estabelece que “o Sistema de Registro de Preços reger-se-á por decreto do Poder Executivo e observará, entre outras, as seguintes condições”:

Os dispositivos acima faz menção a Decreto do Poder Executivo, sem esclarecer, todavia, se a hipótese seria de um novo decreto específico para as estatais, ou se estaria fazendo alusão ao Decreto já existente, n° 7.892/2013, que regulamentou o SRP.

Assim, é que muitas empresas públicas tem continuado se valendo do Decreto já existente para análise de seus procedimentos licitatórios até ulterior elaboração do referido Decreto. Neste sentido os autores Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres, na obra Licitações e Contratos nas Empresas Estatais: regime Licitatório e Contratual da Lei 13.303/2016, editora JusPodivm, Salvador/BA 2018:

“...acreditamos que, salvo normatização específica disposta no regulamento interno, até a edição do decreto referido no caput do art. 66, mostra-se possível a adoção do regramento apresentado no Decreto n° 7.581/2011 ou no Decreto n° 7.892/2013, inclusive quanto à possibilidade de adesão posterior a atas de registro de preços...”

Como novidade trazida pela legislação tem-se entre outras: a inversão das fases;  a criação dos modos de disputa aberto e fechado; a remuneração do contratado vinculada ao desempenho contratual; os regimes de execução por contratação integrada e por contratação semi-integrada; a obrigatoriedade de elaboração de matriz de risco para contratação de obras e serviços de engenharia; o aumento dos limites para contratação direta em razão do valor do objeto e a possiblidade de alteração destes valores pelo conselho de administração; os novos critérios de julgamento das propostas; os procedimentos auxiliares da licitação.

Há a possibilidade de adesão à ata de registro de preços consoante o art. 1º da Lei nº 13.303/2016. A adesão é informalmente denominada de “carona”, trata-se de órgãos que se valem de licitações já realizadas para aderir ao contrato solicitando produtos ao fornecedor vencedor da licitação. Tais órgãos devem formalizar a IRP – Intenção de Registro de Preços e suas aquisições futuras terão limites de quantidade e tempo de vigência da Ata de Registro de Preços para os casos de SRP – Sistema de Registro de Preços.

Em comparação com a Lei nº 8.666/93, a Lei 13.303/16 traz importante inovação nos procedimentos necessários para efetivar a licitação, especialmente quanto ao seguinte: previsão expressa de fase de preparação, a inversão de fases em relação à ordenação prevista na Lei nº 8.666/93, negociação e unicidade recursal. É o que se extrai do art. 51 da nova lei:

Art. 51.  As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases: 

I - preparação; 

II - divulgação; 

III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; 

IV - julgamento; 

V - verificação de efetividade dos lances ou propostas; 

VI - negociação; 

VII - habilitação; 

VIII - interposição de recursos; 

IX - adjudicação do objeto; 

X - homologação do resultado ou revogação do procedimento. 

A fase preparatória transpassa uma série de condutas e atos, que consiste no planejamento da futura contratação. A Administração deve instaurar um processo específico que contemple todos os elementos formais e materiais do planejamento.

Já o planejamento deve observar, dentre outros, os seguintes pressupostos, expressamente: identificação da necessidade; estudo de mercado; definição do modelo de contratação; apresentação da relação custo benefício da contratação; demonstração de compatibilidade das necessidades da empresa com a futura contratação; justificava de preço.

De todas as formalidades, sem dúvida a pesquisa de preços se mostra a mais importante e mais observada em caso de eventual fiscalização, vez que possuem o intuito de verificar o custo da contratação e obter valor de referência para o certame, em obséquio ao Princípio da Economicidade. Tanto o é que o artigo 55 da Lei nº 13.303/16 exige a fase de disputa, qual seja, em caso de preços próximos o pregoeiro pode inicializar uma disputa para desempate:

Art. 55.  Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;

II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;

III - os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2o do art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993;

IV - sorteio.

O art. 57 da Lei nº 13.303/16 trouxe a obrigatoriedade, e não a mera faculdade, da negociação de condições mais vantajosas após ultrapassada a fase de verificação da efetividade das propostas ou dos lances.

A Lei nº 13.303/16, estabeleceu uma única fase recursal, salvo quando houver inversão de fases na licitação, o que não é o caso dos autos. Havendo, pois, a intenção de recorrer, o licitante interessado deverá se manifestar no prazo determinado no instrumento convocatório, sob pena de preclusão do direito de recorrer.

Conclusão

Assim é que, de fato a Lei 13303/2016 trouxe maior autonomia às estatais de forma a mantê-las mais competitivas diante do mercado em expansão, mormente com o aumento de valores a serem adquiridos mediante contratação direta sem perder de vista a economicidade das aquisições que devem nortear as empresas públicas e sociedades de economia mista.

As inovações, como o estabelecimento da disputa foram salutares para o afã buscado pela nova lei. O planejamento se tornou mais comprometido, tendo em vista a necessidade de formação de equipes exigindo estudos e mapa de riscos a fim de prever as vantagens e desvantagens para a Administração na aquisição e contratação de forma geral

Referências Bibliográficas

BARCELOS, Dawison e TORRES, Ronny Charles Lopes de: Licitações e Contratos nas Empresas Estatais: regime Licitatório e Contratual da Lei 13.303/2016, editora JusPodivm, Salvador/BA, 2018