Dispensa de licitação: as contratações em caráter emergencial, por dispensa fabricada

INTRODUÇÃO

O referido trabalho tem como objetivo abordar um tema relevante a respeito Administração Pública e do Direito Administrativo, e aprofundar o conhecimento sobre os procedimentos licitatórios e a contratação direta, seja por Dispensa ou por Inexigibilidade de Licitação, distinguindo cada uma delas de forma mais aprofundada.

Chegaremos ao ponto principal deste artigo, que tem como foco mostrar o que é uma contratação direta por dispensa de licitação na hipótese emergencial, mesmo em casos de emergências fabricadas. Ressaltaremos a importância do princípio do planejamento e a diferença que faz nas contratações da Administração Pública.

Será abordado o atual posicionamento do Tribunal de Contas da União vinculado ao entendimento da Advocacia-Geral da União, bem como apresentaremos um caso concreto para mostrar como ocorrem na prática estes processos por parte da Administração.

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1 DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para melhor compreensão do assunto, é necessário que este artigo faça menção aos parâmetros iniciais, relacionados à origem da matéria abordada.

1.1 O DIREITO ADMINISTRATIVO

É um ramo do direito público, que se concentra na Administração Pública e nas atividades e atribuições dos seus agentes. Os órgãos, entidades, os agentes são objeto deste ramo. O direito administrativo tem por objetivo a soberania da coletividade.

 Matheus Carvalho (2017, p.41) define em seu livro sobre o Direito Administrativo da seguinte forma:

Por sua vez, o Direito Administrativo é um ramo jurídico e, como tal, se dedica aos estudos de regras e normas, sendo caracterizado como ciência normativa, impositiva que define os limites dentro dos quais a gestão pública - estudada pela ciência da administração – pode ser executada.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p.37) o Direito Administrativo tem a seguinte definição:

O direito administrativo coincide com o conjunto de normas (princípios e regras) que tem o sobredito objeto, ter-se-ia de concluir logicamente, que a ‘’Ciência do Direito Administrativo’’ consideraria como pertinente à sua esfera temática a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa.

Por fim, vemos que o Direito Administrativo dedica-se ao estudo das normas e regras de direito público, regulando a atuação da administração pública no âmbito interno e regulando a sua relação com os particulares, visando sempre o interesse da coletividade.

1.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Esta, que, por sua vez, exerce atividades multitarefa, complexas. Abrange uma série de sistemas e procedimentos dos quais um estado organiza uma serie de serviços. A estas atividades corresponde o conceito material objetivo ou funcional de Administração Pública.

Conforme Matheus Carvalho (2017, p.36) em relação à administração pública:

Por sua vez, administração pública, embasada no critério material ou objetivo, se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou seja, a defesa concreta pelo interesse público.

Nesse caso, não se confunde com a função política do Estado, haja vista o fato de que a administração tem competência executiva e poder de decisão somente na área de suas atribuições, sem a faculdade de fazer as opções de natureza política.

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p.11):

Trata-se dos próprios interesses públicos executado pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até restritiva (poder de polícia).

A administração na prática acaba por ‘’executar’’ o Direito Administrativo, exercendo seus poderes, como o poder de polícia, e resguardando alguns princípios importantes como o da Supremacia do Interesse Público, e Segurança Jurídica entre outros. A função da Administração Pública é resguardar a proteção da coletividade, visando sempre o que for benéfico para ela.

Também significa que a Administração Pública em sentido subjetivo, orgânico ou formal, referindo-se a expressão neste caso à própria pessoa jurídica administrativa, aos seus órgãos públicos, aos entes jurídicos que os cria, de Direito Público ou de Direito Privado, enfim neste sentido refere-se a sua forma de estruturar-se de existir enquanto conjunto de pessoas jurídicas estatais e órgãos públicos especializados.

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2 OS PROCESSOS LICITATÓRIOS

A licitação é regra impositiva para a Administração ordinariamente, uma das formas mais comuns que os órgãos governamentais têm de adquirir bens e serviços, regida pela Lei 8.666/93.

A contratação pública, promovida para a realização de obras, serviços, compras e alienações, em regra, é precedida de licitação pública, cuja obrigatoriedade encontra-se prevista no art. 37, XXI do texto constitucional

Vejamos o que diz o texto constitucional (1988):

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p.532) traz o conceito de licitação nas seguintes palavras:

É um certame que as entidades governamentais devem promover, no qual abrem disputa entre os interessados e com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.

A licitação é uma imposição constitucional que visa a assegurar a isonomia em relação aos licitantes que pretendem firmar o contrato, e que serve para auxiliar na busca da melhor proposta para a Administração, consoante o disposto no art. 3º e 4º da Lei de Licitações e Contratos.

 Conforme estabelece a redação da Lei de licitações aponta:

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

É um procedimento administrativo que envolve a realização de contratação com particulares, dando o nome de processo licitatório. Trazendo para a realidade, existem várias modalidades de licitação, todas elencadas no rol do artigo 22 da Lei de Licitações 8.666/93.

Este certame é uma das formas de aquisição de obras e serviços ofertados pelas empresas participantes, a Administração se valerá do critério da proposta mais vantajosa.

Para Joel de Menezes Niebhur (2015, p.30) a licitação tem por objetivo:

‘’ A licitação pública serve para franquear a todos os possíveis interessados em colher os benefícios do contrato administrativo as mesmas oportunidades.

No procedimento licitatório, a Administração e os órgãos vinculados tem por objetivo escolher a proposta mais vantajosa. A proposta mais vantajosa nem sempre deverá ser aquela de baixo preço, sem dúvida que uma proposta com valor reduzido seria extremamente conveniente em relação as outras que a princípio aparenta ser aquela que de fato melhor retrate maior benefício para o interesse público. Contudo, tal pressuposto não reflete a realidade quando o preço ofertado não foi formulado com base nos requisitos impostos pela Administração. Nesse caso, com toda certeza, o menor preço não será igual à melhor proposta.

Portanto, entende-se por proposta mais vantajosa, não somente aquela que oferte o menor preço, mas também e impreterivelmente, aquela que está consenso com os vários requisitos impostos pela Administração como necessários à sua elaboração, como qualidade do serviço. Nesse sentido, de nada adianta uma proposta que apresente valor reduzido se, na sua elaboração, não foram obedecidos os critérios previstos expressamente no edital e por fim colocando em risco o interesse público.

Ao iniciar um processo licitatório, os órgãos públicos abrem espaço para que as empresas privadas apresentem suas propostas, o princípio da publicidade exige que toda licitação seja pública e acessível para facilitar o andamento da etapa preliminar do processo, o que permite a máxima competição e a igualdade de oportunidade entre os participantes, ou seja, os interessados participem do processo.

Aplicando o princípio da legalidade, a lei não deve deliberar liberdade exacerbada ao administrador. Seria previsível que o mesmo faria fazer escolhas impróprias, desrespeitando o princípio da imparcialidade, incluindo o nepotismo nas licitações, violando vários princípios da administração pública como, entre eles, o Princípio Segurança Jurídica, Supremacia do interesse Público, Eficiência, colocando em risco o bem da coletividade.

2.1 A CONTRATAÇÃO DIRETA

Nos casos das contratações diretas existem duas hipóteses de procedimento, a Dispensa de Licitação e Inexigibilidade.

Marçal Justen Filho (2012, p.328) define o conceito de contratação direta:

O procedimento licitatório formal conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso autoriza-se a Administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras. Essa flexibilidade não significa discricionariedade na escolha das hipóteses de contratação direta. O próprio legislador determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios simplificados. Por igual, definiu os casos. 

Na contratação direta, o gestor faz a dispensa do procedimento formal burocrático da contratação. Essas contratações diretas ocorrem em casos emergenciais, a demora no procedimento comum pode colocar em risco o serviço publico e valores que são prezados pela Administração Pública, e acaba por violar alguns princípios como o do Princípio da Continuidade do Serviço Público, e Princípio da eficiência.

A Administração deverá conferir e analisar se realmente existe risco, e a real necessidade de contratação, desta forma avaliando qual contratação se adéqua ao caso concreto, sempre respeitando os princípios da Administração Pública.

2.1.1 Inexigibilidade De Licitação Artigo 25 8.666/93

A inexigibilidade ocorre nos casos de inviabilidade de competição, ou seja, não há pressupostos fáticos presentes para que haja o certame, ou em alguns casos trata-se da exclusividade ou complexidade do objeto em questão a ser licitado. É uma imposição extranormativa. No geral a maioria dos casos ocorre pelo fato de existir apenas um fornecedor exclusivo para o objeto a ser licitado.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2011, p. 560) a hipótese de inexigibilidade é:

Vale dizer: Naquelas hipóteses em que o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administração deve dar provimento ou o prestador de serviço almejado simplesmente não se engajaria na disputa dele em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com as aptidões necessárias, se pudesse disputar o objeto de certame que se armasse a tal propósito.

Essas hipóteses que se encaixam na previsão rol do artigo 25 da lei de licitações, são justamente hipóteses remotas, mas que a lei tem previsão, no caso concreto não pode deixar de ocorrer, a Administração pensando no bem da coletividade consegue optar por esta contratação.

2.1.2 Diferença Entre Dispensa De Licitação E Licitação Dispensada

 A diferença é estabelecida nos artigos 17 e 24 da Lei 8.666/93, o Artigo 17 prevê as situações em que a licitação é dispensada pelo próprio legislador. A autorização para que seja realizada, encontra-se elencada no rol do Artigo 24.

Esta que acaba por se tornar facultativa para o administrador, se o mesmo deve ou não executar o processo.

2.1.3 Dispensa De Licitação Artigo - 24 8.666/93

É uma das possibilidades que a Administração Pública tem de celebrar um contrato sem passar por uma licitação.

Mas, suas hipóteses são bastante restritivas: seus requisitos encontram-se elencados no rol do artigo 24 da Lei 8.666/93, da- se- à, apenas, em casos estritamente emergenciais, este que apresenta precisa ter a autorização do administrador, apresentando as regras gerais, conforme estabelecido em lei.

Só poderá ser realizada a contratação direta se ocorrente uma das situações previstas na lei supracitada.

Tem como característica de que o procedimento pode ser realizado, entretanto, pela peculiaridade do caso o gestor resolve optar por dispensar o processo licitatório, e acatar a dispensa se for viável ao seu caso, em obediência ao Princípio da Motivação.

No caso concreto o gestor tem por obrigação analisar se existe tal urgência necessária, para que ocorra o procedimento de dispensa da licitação, apresentando sua justificativa fundamentada, em atendimento aos Princípios da Supremacia Interesse Público e Motivação e Segurança Jurídica, demonstrando de forma indubitável os motivos que levaram o administrador a utilizar do seu juízo de oportunidade e conveniência.

Esta forma de contratação será limitada às aquisições de bens e serviços indispensáveis, somente aplicadas aos casos de emergências que precisam ser sanadas e não qualquer bem ou qualquer prazo.

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3 A DISPENSA DE LICITAÇÃO POR EMERGÊNCIA FABRICADA

Existem situações no qual a Administração recebe da lei a devida autorização necessária para deixar de licitar, porém se esta for para o benefício do interesse coletivo. Nas hipóteses em que a Administração se depara com a prerrogativa fática para licitar nessa hipótese, conforme instituído em lei.

A emergência é caracterizada pela urgência no atendimento da contratação, essa demora pode acarretar grande risco de prejuízo ao interesse público, ou obras, serviços e equipamentos.

Feitas tais considerações iniciais ao tema que tem pretensão de apresentar conforme a Licitações e Contratos Administrativos que prevê em seu artigo 24, inciso IV, o caso de contratação direta em face de prévia existência de motivos caracterizadores de emergência.

Art. 24. É dispensável a licitação:

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

A dispensa na licitação pode ser realizada quando notadamente ocorre um evento ou situações algumas vezes causadas por motivo de força maior, que gera urgência no atendimento, a demora de assistência na situação emergencial, pode acarretar prejuízos ou comprometer a segurança da coletividade, das obras e serviços, equipamentos, bens públicos ou de entes de particulares.           O conceito de emergência é capaz de justificar a dispensa do procedimento licitatório, e deverá ser respaldado em situação real decorrente de fato imprevisível, de forma fundamentada, embora seja previsível que não há nada para impedir esses acontecimentos, estes que a própria lei faz previsão para os casos taxados no rol do artigo 24 da lei 8.666/93.

A dispensa de licitação por emergência tem lugar quando a situação que a justifica exige que a Administração Pública tome providências rápidas e eficazes para debelar ou, ao menos, minorar as consequências lesivas à coletividade.

Referente ao assunto ensina Antônio Carlos Cintra do Amaral (2001, p. 49):

A emergência é, a nosso ver, caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização de licitação não é incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a emergência”. (Amaral, 2001, p.49).

Como requisito para que a contratação direta, com base nos casos de emergência, seja realizada de forma lícita, necessário se faz a plena demonstração do nível do dano e eficácia da contratação para retardar ou até mesmo eliminar o risco·.

Vale frisar que, atualmente, é cabível a dispensa de licitação quanto aos casos de emergência ficta, ou fabricada, em que a Administração Pública deixa de adotar, tempestivamente, as providências necessárias à realização de licitação previsível, para a realização da contratação direta via dispensa.

O atendimento realizado pelo poder público deverá ser imediato, pois o interesse da coletividade encontra-se em risco, sob pena de a procrastinação causar danos ao poder público, tornando a dispensa um procedimento conveniente, nestes casos para o gestor público, observando as vinculações jurídicas aplicáveis. Porém esta deverá ser devidamente justificada, não basta que a Administração mencione a necessidade de celebração de contrato em caráter emergencial.

Realizar uma contratação direta significa cautela redobrada, essas contratações emergenciais representam necessidade no atendimento imediato a certos interesses. A demora em atender, representaria o risco de sacrifício de valores preservados pelo ordenamento jurídico. O procedimento licitatório acaba tornando-se demorado para estas emergências. No caso concreto ato de dispensa de licitação deve ser justificado nos autos, por meio da demonstração da ocorrência dos requisitos previstos em lei.

A Administração Pública tem como obrigação antes de iniciar qualquer forma de contratação pública verificar seu orçamento, ter o despacho de autorização atestando ciência do seu ordenador de despesas e de que há a dotação financeira orçamentária suficiente para o prosseguimento da licitação. Resguardando e obedecendo ao princípio da segurança jurídica.

 Desta forma atendendo os requisitos necessários na conforme a Lei complementar nº 101 de 2000.

O artigo 16 da referida lei é bem específico quanto a isso:

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

(...)

II - Declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:

I - empenho E licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

Vale mencionar que o planejamento é fundamental para todos os tipos de contratações. É importante que na Administração Pública esteja incorporada a capacidade de antecipação de fatos futuros. É preciso que se considere as inúmeras incertezas do futuro, para isso aplica-se o Princípio do Planejamento mencionado no Decreto Lei 200/67, este que tem intuito de prevenção por parte da administração.

Os atos administrativos devem ser elencados em estratégias e não apenas em suposições, pensar em possíveis alternativas de escape caso ocorra algum problema, estes planos que organizam e define o melhor procedimento para alcançá-los, a arrecadação das verbas para ver onde empregar o capital arrecadado, com o planejamento adequado.

O Decreto nº 200/67, faz a ressalva de todos os apontamentos supracitados, esclarecendo a importância do planejamento para a Administração Pública:

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:

I - Planejamento.

(...)

Art. 7º A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados, na forma do Título III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos:

a) plano geral de governo;

b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual;

c) orçamento-programa anual;

d) programação financeira de desembolso.

Desta forma verifica-se a importância do planejamento para o interesse público, conforme o entendimento de Angélica Petian (2015, p. 86) abaixo:

A nosso ver, a imposição do planejamento como instrumento de concretização dos valores constitucionalmente eleitos não está radicada em um dispositivo específico da Constituição, mas permeia todo o seu texto, vez que o impõe como etapa necessária ao alcance do interesse público primário tutelado pelo estado.

O planejamento para contratações, ou para qualquer outro tipo de aquisição, é visto como etapa necessária, para zelar pelo interesse da coletividade.

3.1 A DESÍDIA ADMINISTRATIVA PARA GERAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL

A emergência fabricada acontece quando a Administração tem por

A desídia administrativa é a desatenção, o descuido, a falta de compromisso, a negligência do agente público em cumprir com sua obrigação de atuar conforme os princípios da eficiência e finalidade, com caução. Na prática a desídia ocorre quando o gestor público deveria estar em alerta para o cumprimento dos prazos de contratos administrativos, principalmente o vencimento destes para possível elaboração de termo aditivo. Estes que contribuem para surgimento do risco a bens, pessoas e equipamentos que poderiam ter sido evitados caso o administrador responsável atuasse de acordo com o que dele se espera conforme a sua função.

            Complementando este raciocínio, Angélica Petian (2015, p. 94) ensina:

A referida falta de planejamento enquadra-se como inércia administrativa, a qual resta configurada quando o agente administrativo deixa de observar o preceito legal, situação na qual é possível vislumbrar a omissão ou a ação ineficiente, capaz de resultar numa situação emergencial, e consequentemente, na dispensa de licitação.

3.1.1 O posicionamento do Tribunal de Contas da União vinculado à Advocacia- Geral da União

Antigamente o TCU, conforme o Acórdão Plenário nº 347/94

Nas palavras do Ministro Carlos Átila Álvares da Silva (1994, p. 06), Relator do Acórdão nº 347/1994, os requisitos caracterizados para contratação dispensa causada por desídia do administrador:

1) Que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

3) que o risco, além de concreta e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.

O TCU manifestava-se quanto ao atendimento das contratações diretas de uma forma mais rígida, acerca destes pressupostos supracitados para os casos de dispensa por desídia administrativa.

Em seu atual entendimento no Acórdão n.º 3521/2010, Tribunal de Contas da União, conforme o relator Ministro Benjamin Zymler (2010, p. 04):

Em antiga jurisprudência deste Tribunal, Decisão n.º 347/94 – Plenário, segundo a qual a dispensa de licitação é cabível desde que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis”. No entanto, o relator chamou a atenção para o fato de que “a jurisprudência desta Corte de Contas evoluiu, mediante Acórdão n.º 46/2002 – Plenário”, no sentido de que também é possível a contratação direta quando a situação de emergência decorre da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, devendo-se analisar, para fim de responsabilização, a conduta do agente público que não adotou tempestivamente as providências cabíveis.

A emergência  por falta de planejamento é um ilícito que não impede a contratação, com fundamento no princípio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público. Entretanto deve ser apurada a responsabilidade pela desídia administrativa, até mesmo podendo ocorrer uma ação de improbidade pela- má fé.

Segundo o entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2016, p. 269) sobre a nova atuação do TCU:

Na esfera federal, é conhecido o esforço que o Tribunal de Contas da União desenvolveu para concretizar o comando legal na sua melhor expressão. Tornaram-se mesmo famosas as auditorias para verificar obras inacabadas e a recomendação ao Congresso Nacional para dotá-las de recursos. Em outras oportunidades, destacou em relatórios de contas anuais esse problema.

Essas auditorias servem para fiscalizar os órgãos da administração, verificando como anda a organização, com o intuito de suprimir os fatores que podem levar a ocorrer uma contratação por dispensa na hipótese em que foi fabricada, por conta da desídia administrativa.

A nova posição do TCU aponta que independente da origem que causa a emergência é cabível a contratação direta, e haverá de consequências jurídicas.

A contratação direta, por dispensa de licitação, em emergências decorrentes da falta de planejamento, a desídia ou provocação da situação é ilícita, porém a contratação em si é lícita, por conta dos princípios que resguardam o bem da coletividade.

 Ao tratar do tema na esfera do Poder Executivo Federal, a Orientação Normativa nº 11/2009 da Advocacia- Geral da União, possui o seguinte entendimento:

ON nº 11/2009 da AGU: “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei.

A referida orientação normativa está em conformidade com o atual posicionamento do TCU acerca das emergências fabricadas por desídia administrativa.

3.2 CASO CONCRETO

Conforme o Parecer nº 00172/2018/CJU-AM/CGU/AGU, um dos órgãos vinculados ao Ministério da Saúde, o Distrito Sanitário Especial Indígena do Médio Rio Purus - DSEI/MRP, este que enviou o processo para análise e emissão de parecer jurídico referente às aquisições de materiais para consumo, via dispensa emergencial de licitação, com fundamento no artigo 24,IV da Lei 8.666.

O Advogado da União responsável pelo processo identificou que se tratava de um caso em que o órgão agiu com desídia para obtenção da contratação:

Nos presentes autos, pode-se constatar que a necessidade foi gerada por atos e inércia inerentes a própria Administração (SEI n° 2950826/ 2938631/ 3391253).

(...)

Destarte, como colacionado pelo próprio órgão nas justificativas para a contratação emergencial, tal situação fática demonstra que a falta de planejamento prévio, em vistas ao projeto de ação intrínseco às atividades do órgão assessorado, desencadeou a eventualidade concreta.

                                      (...)

Em face do exposto, restrito ao exame dos aspectos jurídico-formais do processo, em atenção ao Artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela existência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo, os quais restarão superados desde que observada todas as recomendações emitidas ao longo do parecer, quando será possível dar-se o prosseguimento ao processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU ’’. (Reis, 2018, p.13).

Após minucioso estudo do caso o parecerista responsável optou por fazer um parecer condicionado com uma série de ressalvas para prosseguimento, desde que apurada a responsabilidade. Desta forma o órgão consulente deverá fazer os ajustes necessários para continuação do processo.

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CONCLUSÃO

Em caráter introdutório, traçamos a distinção entre o que é Direito Administrativo e Administração Pública, e a forma como funcionam dentro do nosso ordenamento jurídico, abrangendo os princípios.

Em seguida, passamos para os processos licitatórios, explicando como ocorrem e seus princípios basilaresm que são totalmente interligados, incluindo a distinção das formas de contratação direta seja por Dispensa ou Inexigibilidade, como as duas funcionam para a Administração Pública e sob quais hipóteses podem ser contratadas.

 Chegando ao ponto principal deste artigo, tratamos da dispensa de licitação em casos de emergência fabricada para obtenção de contratação por dispensa de licitação. A desídia administrativa com a falta de planejamento. Abordamos sobre a importância do planejamento, conforme previsto no Decreto nº 200/67, concomitantemente com a Lei orçamentária, na qual prevê claramente, a relevância de ter recursos para uma possível obra ou serviço que necessitará de licitação.

Por fim chegando ao entendimento do Tribunal de Conta da União vinculado à Advocacia- Geral da União, aquele que antes possuía um entendimento mais ‘’rígido’’ e atualmente permite esse tipo de contratação por respeito do princípio do interesse público, este que é sempre o ponto principal do Direito Público, visar sempre o bem da coletividade.

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DISMISSAL FROM BIDDING: THE SIGNINGS IN EMERGENCY CHARACTER, FOR DISMISSAL MANUFACTURED

ABSTRACT The present work intends to analyze the aspects related with the direct act of contract carried through by the Public Administration in result of the dismissal of supported bidding procedure in Art. 24, interpolated proposition IV of the Federal Law nº 8,666, of 21 of June of 1993. The cases of dismissal of public licitation express are foreseen in taxative roll in alluded art. 24 of the Law of Licitations and Administrative Contracts, being in this analyzed the hypothesis of dismissal for emergency of actual situation that apeared. We discourse concerning the conceptual terms of emergency situation, as well as the configuration of its estimated to basing possible direct act of contract with the Public Power. Thus, despite of innumerable divergences judicial precedents concerning the subject, the article aims  to contribute for evolution of ideas and concepts, with sights to the formation of better understanding agreement and to the practical improvement of the Adminstration. We will bring up the current notes of the Court of Auditors linked to the Union General Law Office, for a better understanding of the subject.

WORD-KEYS: Administrative contract. Direct act of contract. Dismissal.Emergency.

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REFERÊNCIAS

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______. Lei de Licitações de 21 de junho de 1993, Planalto, 1993.

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