Violação do direito à privacidade pelos bancos de dados informatizados

RESUMO

Esta monografia consiste na análise da violação do direito à privacidade pelos bancos de dados informatizados. Para isso, parte da evolução do conceito do direito a estar só e seu conteúdo nas esferas da teoria dos círculos concêntricos. Em uma perspectiva civil-constitucionalista, enquadra esse direito como humano e fundamental, destacando a legislação civil e constitucional aplicável, dentro da caracterização como direito da personalidade. Com o propósito de demonstrar a ameaça que os bancos de dados representam à vida privada, descreve os avanços tecnológicos e o uso nocivo que os cadastros fazem da informação pessoal, ao cruzar dados, cuja classificação é mostrada. Examina um dos problemas nucleares da dogmática constitucional, qual seja, o conflito de direitos fundamentais, notadamente à informação e à privacidade. Pelo encaminhamento dado à pesquisa realizada, diante do crescimento das redes de comunicação, troca de dados e dos meios de armazenamento de informações, aponta o cabimento de atualizar o conceito de privacidade para "o direito de controlar o uso que outros fazem das informações que digam respeito a determinada pessoa". Pela ausência de mecanismos eficazes de controle, busca demonstrar a necessidade de uma tutela legal específica ao assunto, apresentando modelos internacionais e princípios orientadores ao regulamento proposto.

Palavras-chave: privacidade, banco de dados, direitos da personalidade, tecnologia.

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INTRODUÇÃO

Este trabalho analisará um tema do chamado novo Direito Civil-Constitucional: a violação do direito à privacidade pelos bancos de dados informatizados.

O impulso inicial motivador para a escolha do assunto foi a inclusão pioneira da matéria - direitos da personalidade - no novo Código Civil, diploma legal que é objeto de estudo do curso de pós-graduação a que essa monografia se destina.

A relevância política-social da pesquisa advém do fato do ser humano ter uma esfera de valores próprios que são postos em sua conduta não apenas em relação ao Estado mas, também, na convivência com as demais pessoas. Alguns desses direitos têm cunho patrimonial, outros são insuscetíveis de aferição econômica. Respeitam-se, por isso mesmo, não somente aqueles direitos que repercutem materialmente, mas, também, os relativos aos seus valores pessoais, que refletem em seus sentimentos. Não é mais possível ignorar esse cenário em uma sociedade que se tornou invasora porque reduziu distâncias, tornando-se pequena e, por isso, poderosa nas trocas que proporciona.

Essa troca de informações opera, dentre outras formas, nos bancos de dados informatizados que, quando usados de forma nociva são ameaças à vida privada, pois sua expansão e desenvolvimento apresentam vantagens de acesso e cruzamento de dados até pouco tempo inexistentes.

Há uma lacuna criada pela rapidez dos progressos tecnológicos em contraste com a lentidão dos processos sociais que acompanham o Direito; em razão disso torna-se fundamental a discussão da problemática.

A investigação do problema justifica-se igualmente pelo cunho teórico-científico: o reconhecimento dos direitos da personalidade como categoria de direito subjetivo é relativamente recente; no âmbito do direito privado seu avanço é lento, embora contemplado constitucionalmente.

Inicialmente, cabe considerar alguns aspectos da privacidade.

Com a publicação do livro "1984", o escritor britânico George Orwell criou um clássico sobre privacidade e autonomia. Ali foi cunhado o termo big brother, tão presente na mídia atual. Na estória, um Estado autoritário usa espiões, captação e controle de imagens, revisionismo histórico e controle sobre os meios de comunicação para manter o seu poder. Os tempos de Estados controladores e monolíticos, entretanto, acabaram. Orwell pensava que o comunismo representava a grande ameaça à liberdade individual.

O futuro que se aproxima não tem um grande irmão que observa e "protege" a todos. Ao invés disso, tem centenas de pequenos irmãos, diminutos intrusos do dia-a-dia, que nos vigiam e monitoram. As novas ameaças à privacidade não têm suas raízes no comunismo, mas no capitalismo, com sua economia liberal de mercado, tecnologia avançada e troca eletrônica de informações ^[01].

É necessário, de antemão, afastar-se do senso comum, que entende a palavra privacidade como aquilo que deve ser escondido, o que é secreto; aquilo que os demais não podem saber. Privacidade, pelo contrário, é um dos mais importantes direitos civis; demonstra nossa autonomia, integridade e liberdade. Não se trata, portanto, de fechar a porta das casas para ali dentro vender drogas ou cometer outras ilicitudes, mas sim no direito que as pessoas têm de controlar quais detalhes de suas vidas devem ficar dentro de suas moradas e quais devem ser levados para fora delas.

Privacidade engloba diferentes aspectos: há a privacidade nas informações, que envolve o estabelecimento de regras para a circulação de dados; a corporal, que diz respeito à proteção física dos corpos contra técnicas invasivas como testes genéticos e de novos medicamentos; nas comunicações, abrangendo a intimidade nas cartas, telefonemas e outros meios e a territorial, que limita a intrusão no ambiente doméstico ou de trabalho ^[02]. O presente estudo limitar-se-á à primeira, também conhecida como "privacidade na proteção de dados".

O que fazer ao descobrir que alguém, em uma página pessoal na Internet, publicou assuntos particulares de outra pessoa? Ou que alguém enviou um email com fotos embaraçosas de uma outra pessoa com seus amigos? Ou que, ao pesquisar em sites de busca como o Google um nome próprio qualquer, de uma pessoa desconhecida, vários dados seus estão disponíveis ao alcance de um clique? Esses cenários são hoje mais realidade do que ficção e representam uma pequena amostra dos desafios à manutenção da privacidade no início do século XXI. Além da promessa de crescimento econômico e tecnologia de ponta, os cidadãos dessa geração igualmente trazem consigo preocupações com sua privacidade.

Ao mesmo tempo em que a informática e suas inovações são um verdadeiro milagre para a troca de informações, por outro lado são pesadelos para a privacidade individual. As novas tecnologias mudaram valores e sepultaram a linha entre vida pública e privada; nos trouxeram inúmeros benefícios, mas pagamos um preço tendo nossos hábitos, gostos e atividades vigiados e arquivados.

Alguns dizem que esse é o preço a se pagar e sustentam que se alguém deseja gozar dos confortos da modernidade, deve abdicar em algum grau de sua privacidade. Assim, por exemplo, se quer pagar a conta do restaurante com o cartão de crédito, deve aceitar o fato de que seus hábitos de consumo alimentar estão sendo monitorados e arquivados em um banco de dados sobre o qual não se tem acesso ou controle. Será esse um fundamento legítimo?

A monografia é divida em três capítulos: primeiramente analisa a privacidade, sua evolução histórica, conceitos, conteúdo e seu enquadramento como direito humano e fundamental, dentro do enfoque civil-constitucionalista. No segundo capítulo os objetos são os bancos de dados e as informações: avanços tecnológicos, classificação e uso das informações e, dentro do marco do Direito Constitucional, a colisão dos direitos fundamentais à privacidade e à liberdade de informação. A terceira parte apresenta o controle da circulação de informações pessoais, apontando a necessidade dessa tutela e apresentando princípios e paradigmas legislativos nacionais e internacionais.

Ao termo da exposição, espera-se ter contribuído para a pesquisa e a reflexão científica deste atual e relevante tema.

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1 DIREITO À PRIVACIDADE

1.1 Evolução

A privacidade é uma preocupação que faz parte da História. A Bíblia faz-lhe várias referências. Havia a ela uma consistente proteção nos primórdios das culturas hebraica e grega e na China antiga. Essa proteção, quase sempre, era focalizada no "direito a estar só". ^[03]

Os antigos tinham uma menor ou quase nula necessidade de proteger sua intimidade, pois sua vida transcorria em espaços públicos. ^[04] No Império Romano, a vida privada era delimitada de forma "negativa", ou seja, era um resíduo daquilo que uma pessoa poderia fazer sem atentar contra seus deveres e funções públicas. Até o fim da Idade Média não havia uma clara noção de indivíduo e as atitudes e relações tinham caráter coletivista.

O fim dos Estados absolutistas gerou um espaço a ser preenchido por novos agentes sociais, causando um aumento na distinção entre a área de influência estatal e a área de atuação dos indivíduos que vivenciavam o emergente liberalismo. Ressurge assim o antigo dualismo romano entre direito público e privado. ^[05]

As características do que conhecemos como sociedade civil surgiram com o Estado Moderno. O indivíduo passa a ser um cidadão frente ao Estado e os aspectos de sua personalidade adquirem novo valor. Dentre eles, a privacidade torna-se elemento importante na nascente sociedade industrial moderna.

1.2 Privacidade

Os primeiros contornos jurídicos sobre o assunto ocorreram com a positivação do princípio da inviolabilidade do domicílio, na Inglaterra do século XVII, onde surgiu o princípio man’s house is his castle, delimitando o espaço físico privado do cidadão frente ao Estado. ^[06] Assim, ainda na Idade Média, a habitação das pessoas era reconhecida como lugar de sossego e recato.

Entretanto, foi o surgimento da burguesia e sua necessidade de garantir a propriedade privada que trouxe o tema de volta ao lume jurídico. O aparecimento das classes sociais e dos novos castelos – a casa do burguês – exigia respeito no que tange as ingerências alheias e aos interesses pessoais. Havia agora o desejo do isolamento.

Não por acaso, certos aspectos enrubescedores da festa de casamento de sua filha, divulgados nos jornais de Boston da época, levaram o advogado Samuel Warren ^[07] a escrever um novo e fundamental capítulo à matéria. Juntamente com Louis Brandeis ^[08], os dois causídicos sustentaram, em 1890, na Harvard Law Review, que a privacidade estava sendo atacada por inovações recentes e métodos do comércio. Segundo eles, as pressões da sociedade moderna deveriam levar a um "right to privacy" (direito à privacidade) que protegeria o que eles chamaram de "direito de estar só" (right to be alone). Os autores se recusaram a acreditar que a privacidade deveria morrer para que a tecnologia florescesse. Essa sua formulação doutrinária transcendeu o tempo e ainda hoje esse artigo é considerado uma das mais influentes contribuições científicas legais já publicadas. ^[09]

O marco internacional da legislação moderna é a Declaração de Direitos Humanos da ONU ^[10], de 1948, que reconhece a privacidade como um direito fundamental. Prescreve em seu artigo 12 que ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, família, domicílio ou correspondência, nem ataques a sua honra e reputação, tendo contra tais intromissões ou ataques direito à proteção da lei.

1.3 Conceituação e conteúdo

Dentre os direitos humanos, o direito à privacidade é um dos de mais difícil definição conceitual e abrangência. "Direito a estar só", "direito a ser deixado em paz", "direito de escolher o que é exposto aos outros", várias foram as tentativas de conceituá-lo.

Celso Lafer o define como

[...] o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere, e que diz respeito ao se modo de ser no âmbito da vida privada. ^[11]

Já Bastos o tem como

[...] a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. ^[12]

O indivíduo tem, perante todos os demais e também perante o Estado, a prerrogativa de ser mantido em paz no seu recanto. É o mecanismo de defesa da personalidade humana contra ingerências ou injunções alheias ilegítimas ^[13], preservando partes dessa personalidade que deseja estarem excluídas do conhecimento dos outros. O dinamismo da vida moderna, contudo, torna difícil a tarefa de limitar física e psicologicamente a privacidade, que varia de acordo com o contexto.

Quanto ao conteúdo, o limite entre o público e o privado é conferido pelo campo do compartilhado e do não-compartilhado. Certos aspectos da vida são mostrados ao conhecimento alheio, enquanto outros requerem resguardo. Cabe ao indivíduo, e somente a ele, decidir aquilo que será compartilhado com todos, com quem bem entender, ou, em sua esfera mais íntima, com nenhuma outra pessoa.

A doutrina elaborou então a teoria dos círculos concêntricos ^[14], que estabelece três esferas. O círculo mais externo, de maior diâmetro, representa a esfera da vida privada, com as matérias relacionadas às notícias e atitudes que o sujeito deseja excluir do conhecimento alheio, e.g imagem física, hábitos, costumes e manias.

Dentro desta esfera está outro círculo, o denominado confidencial, onde a confiança é o elemento que leva o individuo a dividir seu conteúdo com outra pessoa, excluindo terceiros em geral e aqueles pertencentes ao ciclo da vida privada e familiar, e. g. situação financeira, vida conjugal, etc.

A última e mais interna esfera é a do secreto, onde se encontra a reserva, o sigilo, as manifestações da pessoa que não devem chegar ao conhecimento alheio, haja vista a sua intimidade no sentido mais restrito.

Sobre todas as três esferas, todavia, o indivíduo quer manter um controle exclusivo e essa tutela se dá pelo que se chama de direito à privacidade.

Privacidade não significa solidão ou isolamento, e esse é o conteúdo predominante da doutrina de Brandeis e Warrren, assim como do seu tempo. O rigth to be alone – direito a estar só – é o direito de isolar-se, afastar-se dos demais e afastá-los, representando o necessário isolamento mental para a paz de espírito. Ainda que seja um elemento de saúde mental, o isolamento é apenas uma das facetas da vida privada, assim como a reserva, o recato e o segredo, entre outras.

A psique seria o círculo ainda mais concêntrico de proteção à intimidade. Nesse círculo não se pode penetrar, pois ele é o campo próprio da inviolabilidade e o Direito protege esses bens impedindo a tortura psicológica e física, a "lavagem mental" e a confissão forçada. ^[15]

Parte da doutrina sustenta que há uma distinção entre privacidade (ou vida privada) e intimidade, sendo esta uma esfera mais reservada daquela. O tratamento legal das duas, contudo, é o mesmo, recebendo a mesma proteção, razão pela qual tal separação parece desprovida de propósito jurídico.

1.4.Enquadramento legislativo da matéria na perspectiva civil-constitucionalista

O novo Código Civil (lei nº 10.406, de 10-01-2002) inovou ao disciplinar a privacidade no diploma privado. Contudo, a matéria não se esgota nessa esfera jurídica, pois constitui igualmente um direito humano e fundamental, protegido pela Constituição, assim como faz parte dos direitos da personalidade. Ademais, a legislação penal e administrativa tem dispositivos sobre o assunto.

1.4.1.Direito humano e fundamental e as disposições constitucionais

Conforme mencionado, a privacidade consta no rol da Declaração dos Direitos Humanos da ONU. Tais direitos são hoje entendidos como a concreção histórica do princípio da dignidade humana.

Ao assegurar um mínimo de respeito ao homem só pelo fato de ser homem, o princípio coadunou-se com a valorização da pessoa humana, portadora de valores éticos insuprimíveis, tais como a dignidade, a autonomia e a liberdade. A pessoa é uma categoria histórica, ou seja, sua valorização, como ser humano, independente da comunidade, grupo ou classe social a que pertença e é fruto do desenvolvimento da civilização humana. ^[16]

Na Antiguidade, a categorização filosófica da pessoa não permitia essa axiologia. Em Roma, as leis das XII Tábuas e o Corpus Iuris Civilis já faziam menção à noção de pessoa, porém de forma institucionalizada. Com o advento do Cristianismo, contudo, a situação se alterou. As premissas cristãs de amar ao próximo e fazer o bem a todos alteraram o panorama mundial como nunca visto antes. O ser humano deixou de ser considerado apenas uma porção de matéria, sendo alçado ao vértice dos valores normativos. A mudança dessa perspectiva permitiu ao homem agir de forma autônoma nas relações com seu semelhante e ao mesmo tempo partir em direção ao aprofundamento e conhecimento de sua própria subjetividade. ^[17] Assim, o homem passa a ser a imagem e semelhança de Deus, sujeito dotado de valores intrínsecos a sua própria humanidade. A idéia de fraternidade universal incorpora-se à História e, na Idade Média, a noção de pessoa ganha unicidade e individualidade. Mas foi no Renascimento que o pensamento crítico desvinculou-se de Deus e centrou-se na racionalidade humana. O ser humano passa a ser o centro de todo o saber e também a sua fonte. ^[18] O Existencialismo e o Socialismo, compreendendo a pessoa não como um objeto, mas como um ser que está e que se afirma no mundo, firmaram a noção atual de personalismo.

Em sua gênese, os direitos humanos foram concebidos como liberdades individuais oponíveis ao Estado (direitos de defesa). Num segundo momento, com o crescente aumento do conceito de cidadania e da participação dos indivíduos nas decisões políticas do Estado, surgem novos direitos (os direitos sociais), exigindo uma ação positiva do Estado. Hodiernamente, indivíduos e empresas privadas, em decorrência do poder econômico que eventualmente possuem, muitas vezes violam os direitos humanos, fazendo com que esses direitos sejam oponíveis àquelas pessoas. ^[19] Procura-se proporcionar a cada homem legitimidade para a defesa de seus próprios direitos essenciais contra qualquer arbitrariedade, um conjunto mínimo de prerrogativas perante o Estado e prover-lhe condições para uma vida digna.

Peres Luño define os direitos humanos como

[...] um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional. ^[20]

Vale dizer, portanto, que esses direitos são variáveis no tempo e relativos, pois alguns inclusive colidem entre si. Tamanha é a sua aceitação universal, contudo, que a Declaração Universal dos Direitos do Homem foi promulgada pela ONU em 1948 sem nenhum voto contrário, explicitando dessa forma que sua abrangência independe de ideologias ou credos.

Ao deixarem de ser apenas reivindicações políticas para se transformarem em normas jurídicas, os direitos humanos passam pela "constitucionalização", tornando-se, então, direitos fundamentais. ^[21]

A Constituição Brasileira dedica a totalidade do "Título II" aos direitos e garantias fundamentais, do artigo 5º ao 17º.

Edilsom Farias leciona que

[...] o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: ele constitui a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princípio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. ^[22]

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 acompanhou a tendência internacional de incluir na relação dos direitos fundamentais a proteção à intimidade e à vida privada. Anteriormente a ela não havia disposição constitucional no Brasil acerca da matéria, mencionada apenas de modo implícito. O seu reconhecimento existia apenas em documentos internacionais, como na já mencionada Declaração dos Direitos Humanos.

Consta no artigo 5º, inciso X da Carta Magna: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Percebe-se, de imediato, que a Constituição procedeu a uma diferenciação entre intimidade e vida privada. Pode-se presumir que o constituinte utilizou a expressão vida privada em sentido estrito, ou seja, como uma das esferas da intimidade. Tércio Sampaio Ferraz Júnior considera a intimidade como um âmbito mais exclusivo da vida privada. ^[23]

Vários outros dispositivos constitucionais tratam separadamente de aspectos que, filosófica ou sociologicamente, estariam situados no âmbito da privacidade como, por exemplo: a proibição de penas cruéis ou invasivas do corpo e da dignidade (inc. III e XLIII); a proteção da imagem (inc. V); a liberdade de pensamento, de consciência e de crença (inc. IV e VI); a inviolabilidade da casa (inc. XI); o sigilo das correspondências e das comunicações (inc. XII); o direito de autor (inc. XXVII); o respeito à integridade física e moral do preso (inc. XLIX); o direito de conhecer e retificar informações pessoais (inc. XXXIII e LXXII); a escusa de consciência (inc. VIII).

Observa-se que a inviolabilidade prevista no inciso X exclui os aspectos que têm tratamento específico no texto constitucional. Aplicando-se a regra da especialidade, os assuntos relativos à privacidade que são expressamente regulados ficam excluídos do âmbito do inciso X, que permanece como um repositório geral e subsidiário. Portanto, são os aspectos da privacidade que não estão expressamente regulados que se submetem à inviolabilidade prevista no inciso X. ^[24]

Explicitamente prescrito na Constituição como direito fundamental, os direitos à intimidade e à vida privada passam a gozar de regime jurídico especial, tendo a garantia de "cláusulas pétreas" (CF, art. 60, par. 4º, IV); aplicação imediata (CF, art. 5º, par. 1º) e a proibição de violar o núcleo essencial.

1.4.2 Caracterização como direito da personalidade

O direito à privacidade possui duplo caráter: além de ser um direito fundamental (com sua especial proteção pelo ordenamento jurídico), é, ao mesmo tempo, um dos direito da personalidade.

A summa divisio do Direito, surgida ainda em Roma, divide essa ciência entre direito público e privado. Edilsom Farias leciona que:

[...] verificaremos que os direitos da personalidade se encontram subsumidos ao âmbito do direito privado. A divisão mencionada põe claramente de manifesto que, embora a categoria dos direitos fundamentais mantenha uma estreita relação com a categoria dos direitos da personalidade, ambas pertencem a planos distintos do direito. É dizer: os direitos da personalidade reportam-se ao âmbito específico do direito civil, "que implica tensão entre particulares. Sua esfera de operatividade se estende tão só às relações ‘inter privatos’". Só quando esses direitos da personalidade são recepcionados pela Lex Superior, como direitos fundamentais, é que "a primeira conseqüência de sua constitucionalização como direitos fundamentais radica, pois, em sua exigibilidade frente aos poderes públicos". ^[25]

Os direitos personalíssimos são componentes indissociáveis da personalidade, sem os quais a pessoa não existiria em sua plenitude. Trata-se de defender bens inerentes à própria existência, elementos constitutivos da personalidade do sujeito. São direitos subjetivos excludendi alios, ou seja, a pessoa defende sua personalidade, e não seu patrimônio, exigindo um comportamento negativo dos demais.

Esse direitos são indisponíveis (insuscetíveis de alienação), via de regra, pois essa sua característica é relativa. São igualmente inatos (originários da pessoa e dela não podem ser retirados, sem eles não se configura a personalidade), absolutos (oponíveis erga omnes, eficazes contra todos), extrapatrimoniais (não avaliáveis economicamente), intransmissíveis (não podem ser transferidos a esfera jurídica de outrem), imprescritíveis (não se extinguem pelo uso, nem pela inércia), impenhoráveis, vitalícios (terminam com óbito do autor, pois são indispensáveis enquanto ele viver), irrenunciáveis e ilimitados (pois não se pode imaginar um número fechado de direitos inerentes à pessoa).

Maria Helena Diniz reconhece nesses direitos

[...] uma dupla dimensão: a axiológica, pela qual se materializam os valores fundamentais da pessoa, individual ou socialmente considerada, e a objetiva, pela qual consistem em direitos assegurados legal e constitucionalmente, vindo a restringir a atividade dos três poderes, que deverão protegê-los contra quaisquer abusos, solucionando problemas graves que possam advir com o progresso tecnológico, p. ex., conciliando a liberdade individual com a social. ^[26]

Na classificação doutrinária dos direitos da personalidade, na qual se considera o aspecto fundamental da personalidade que é objeto de tutela jurídica, a privacidade, juntamente com a liberdade civil, política e religiosa, a honra, o recato e outros, enquadra-se na defesa da integridade moral. A integridade física abrange, por sua vez, a vida, o próprio corpo vivo ou morto, as partes separadas do corpo, etc. Por derradeiro, estão incluídas na defesa da integridade intelectual a liberdade de pensamento, a autoria científica, artística e literária, entre outros.

A doutrina dos direitos da personalidade é moderna e ainda não está estruturada em definitivo. Caberá a ela traçar-lhes contornos mais precisos, aprimorando a construção teórica do tema.

1.4.3.Inclusão da privacidade no Código Civil e a constitucionalização do direito privado

O Código Napoleão não trazia dispositivos específicos aos direitos da personalidade. Foi ele o paradigma para o antigo "Código Beviláqua", de 1916, que fez jus a sua fonte e igualmente não regulava a matéria.

O crescimento da importância doutrinária dos direitos da personalidade (tema típico do direito privado, conforme visto) e a evolução legislativa (estão disciplinados nos Códigos da Itália, Portugal e Peru, entre outros) trouxeram a inovação ao Código Civil de 2002, atualmente em vigor. A disciplina da matéria, entretanto, deu-se de forma tímida, aproveitando, parcialmente, o anteprojeto de 1963 de Orlando Gomes, que a inseriu em dois capítulos do seu trabalho.

Apesar da relevância do assunto, seu desenvolvimento no diploma legal não foi extenso, talvez com a intenção de respeitar os direitos protegidos constitucionalmente e evitar uma listagem taxativa dos direitos da personalidade.

Em sua parte geral, no Título destinado às pessoas naturais, a novel norma civilista trata em seu Capítulo II dos direitos da personalidade, nos artigos 11 a 21. No que tange especificamente à privacidade, o artigo 21 prevê que "A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma".

A nova codificação civil ressalta o caráter de necessidade e essencialidade dos direitos da personalidade, na medida em que não podem faltar à vida humana em sociedade. Por isso, não permite limitações em seu exercício nem mesmo por parte do titular, excetuados os casos em que a própria lei assim o permitir.

Ademais, a dignidade humana é resguardada mediante sanções. A lei prevê mecanismos efetivos de tutela, legitimando o ofendido ou lesado indireto em requerer medida de proteção (através de medidas cautelares que suspendam os atos de desrespeito ou ameaça), permitindo assim sua invocação tanto na prevenção como na cessação de lesão. Dispôs também sobre a reparação dos possíveis danos causados, pela qual deverá ser movida uma ação que declarará ou negará a existência de lesão, podendo ser cumulada com ação de perdas e danos a fim de indenizar, patrimonial e moralmente, o lesado.

Os estreitos limites em que o direito privado operava (direito à propriedade e liberdade de contratar) encontram na doutrina moderna uma redefinição. O individualismo mostrou-se inoperante em muitas situações e as mudanças sociais das últimas décadas sugerem até mesmo uma certa superposição do direito público sobre o privado.

A publicização atinge o direito privado e, ao direito civil cabe, no dizer de Danilo Doneda

[...] desempenhar uma tarefa fundamental nesta nova estrutura, que é a de garantir os direitos do homem quando cotejados em suas relações privadas diante do perigo de inviabilizar sua tutela em todo o universo de atuação de sua realidade jurídica [...]. ^[27]

A Constituição é a norma substancial e, tendo o sistema a intenção de ser unitário (hierarquicamente sistematizado), os princípios e valores ali expressos devem espraiar-se por todo o tecido jurídico.

É em torno da pessoa, com toda sua dimensão ontológica, que se funda a concepção do novo paradigma, na sua tutela, em si mesma e nas suas relações. A tendência é de repersonalização e priorização dos valores essenciais.

Deve o direito civil assegurar ao homem os seus direitos personalíssimos, prestando, na expressão de Luiz Edson Fachin, o seu "serviço da vida". ^[28] Os direitos da personalidade, dentre eles a privacidade, são o "terreno de encontro privilegiado entre o direito privado, as liberdades públicas e o direito constitucional". ^[29]

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2.INFORMAÇÕES PESSOAIS EM BANCOS DE DADOS: BENEFÍCIOS x ATENTADOS À PRIVACIDADE

2.1 Avanços tecnológicos – do ábaco ao processador digital

Desde a antiguidade o homem tenta desenvolver meios e máquinas que tornem seu trabalho menos árduo, com o mínimo dispêndio temporal e o máximo de eficiência.

Os primeiros cálculos eram realizados com os dedos, pedras, nós em tecidos e marcas. O primeiro ábaco, composto de varetas de madeira e bolas, surgiu por volta de 1.500 a.C. e foi o primeiro instrumento capaz de calcular com rapidez e eficiência. Simples de usar, nada melhor que ele surgiu até o século XVII.

A máquina de Pascal, criada em 1642 e chamada de Pasqualina, é conhecida como a primeira calculadora mecânica e somava ou diminuía números com rapidez. Foi um fracasso comercial, em razão de seu preço excessivamente alto e foram vendidas cerca de 50 unidades.

Em 1822, é concebida pelo matemático inglês Charles Babbage a Máquina das Diferenças, que calculava e imprimia longas tabelas científicas. Mas a idéia ficou no papel.

No ano de 1890 (coincidentemente o mesmo ano em que o artigo The right to privacy era publicado) o norte americano Herman Hollterith venceu um concurso entre várias outras máquinas e sua criação tornou-se responsável pelo censo daquele ano. O equipamento usava cartões que eram perfurados com o dado correspondente (idade, moradia, sexo...); em seguida, o cartão era levado até a máquina propriamente dita, que o lia. O invento foi um sucesso e trabalhou de forma tão veloz que os resultados do censo foram divulgados em um terço do tempo dos anteriores. ^[30]

Há tempos o cérebro humano não tinha exclusividade no processamento de dados. O engenho de Hollerith deu o primeiro passo para o processamento mecânico das informações.

Os primeiros computadores foram desenvolvidos nos Estados Unidos durante a Segunda Guerra Mundial. Da primeira geração, com milhares de válvulas e com cerca de cinco toneladas, surgiu em 1945 o ENIAC, conhecido como o "avô dos computadores digitais". Em 1949, o seu sucessor, o EDVC, tinha cem vezes mais memória interna.

Em 1952, os computadores evoluíram para o uso de transistores no lugar das válvulas, seguidos dos circuitos integrados - os chips (1965-1980).

Os circuitos de larga escala surgidos por volta de 1980 popularizaram as máquinas, cunhando-se o conceito de PC (personal computer, computador pessoal). Desse momento em diante a informática evolui em períodos cada vez mais curtos, dobrando a velocidade de processamento em questão de meses.

2.2 O computador

Cérebro eletrônico, ordenador, máquina eletrônica para processar dados. Foram várias as idéias para a nomenclatura dos computadores, que são o instrumento principal da informática. O computador é dotado de duas das principais faculdades dos cérebros: a organização de esquemas lógicos de raciocínio e a memória, realizando as operações dessas duas faculdades com incrível rapidez.

A unidade de informação na linguagem de máquina é o bit (de binary digit, digito binário). Os computadores comunicam apenas "sim" e "não" e numericamente: acesso representa 1 ou sim, e apagado representa 0 ou não. As combinações diferentes desses dois algarismos podem representar todos os sinais existentes. É o sistema binário. Após percorrer a rede de circuitos eletrônicos, os dados codificados no sistema binário chegam a unidade de saída, onde são decodificados, tornando-se legíveis em alguma linguagem usual. ^[31]

O computador desempenha três funções essenciais: a entrada das informações (comerciais, estatísticas...), o tratamento (operações com os dados) e a saída de resultados. Sua utilidade é ampla, podendo ser definido como uma máquina processadora de dados.

Informática é o tratamento da informação, ou seja, o conjunto de técnicas que possibilitam a manipulação ou processamento (registro, elaboração, distribuição, etc.) de quaisquer dados que possam ser úteis ao homem. ^[32]

A informática revolucionou o mundo. A forma como as pessoas se relacionam, compram, se divertem. Sua repercussão é intensa em todo o âmbito da vivência humana, logo, também no Direito.

2.3 Bancos de dados e informações pessoais

A criação de bancos de dados é bem anterior a "era da informática". A Igreja por vários séculos organizou nas paróquias o registro de nascimentos e óbitos. O Estado, posteriormente, passou a desempenhar essa função.

A coleta de dados do indivíduo permeia sua existência. Ao nascer, tem sua filiação e outras informações armazenadas no Registro Civil. Ao ingressar na vida escolar, a entidade de ensino solicita informações acerca de sua família, endereço, doenças, capacidade de raciocínio etc. A cada consulta médica ou internação, são elaborados relatórios de sua condição física, amparados por exames que vasculham o corpo. Ao trabalhar, o empregador requer uma série de informações a respeito do empregado. Ao participar de clubes, associações, sociedade, sindicados, partidos políticos e instituições religiosas, manifesta parte de suas crenças, ideologias e convicções. Ao pagar seus tributos, o contribuinte informa acerca de seu patrimônio e relação empregatícia. Ao morrer, assenta-se a informação no Registro Civil, informando-se ao Estado, entre outras coisas, sobre o patrimônio que deixou.

Esses arquivos de dados beneficiam o cidadão: ele pode obter certidões e documentos da administração pública com maior presteza, assim como o Estado pode ter uma noção mais exata das necessidades da população, definindo suas estratégias de desenvolvimento. ^[33]

As informações sobre os registros das atividades humanas vão sendo organizadas de diversas formas e toda informação, por mais singela que pareça, tem seu valor. Talvez essa informação, singular e isolada, careça de maior valia. Entretanto, um conjunto de informações acerca de uma determinada pessoa, trabalhada com o resultado de diversas variáveis, tem diversas utilidades.

Esse é o terreno de ação dos bancos de dados informatizados, que conforme Demócrito Reinaldo Filho

[...] permitem que os registros neles contidos possam ser classificados segundo diferentes critérios e, desse modo, combinados entre si, num cruzamento que resulta na multiplicação e depuração da informação. Nisso se baseia o conceito de inferential relational retrieval, técnica que permite o recolhimento de dados dispersos e desconexos, sistematizando-os de forma a criar um perfil de comportamento de indivíduo qualquer. O cruzamento dos registros torna possível que os bancos de dados, formados geralmente por muitas bases e por inúmeros dados, multipliquem-se, o mesmo acontecendo em relação aos critérios de classificação da informação.

A formação dos bancos de dados está altamente facilitada. A antiga idéia de pessoas remexendo em fichas num escritório é a imagem de uma técnica há tempos abandonada. Com o auxílio da informática hoje é possível organizar sistematicamente qualquer dado, de forma simples e rápida. Ferramentas possibilitam aos usuários pesquisar quantias enormes de textos em busca de padrões e estruturas específicas. O texto é então convertido num banco de dados, cada arquivo em uma listagem de palavras, e para cada uma delas é criada uma lista de documentos onde cada palavra pode ser encontrada. ^[34]

Por exemplo, para obter informações sobre "vereadores drogados ou embriagados" utiliza-se a ferramenta de busca de texto, executando uma análise estatística sobre todas as palavras e frases no banco de dados, para então descobrir quantos documentos têm essa frase, quando esses documentos foram disponibilizados e outras opções de refino da pesquisa.

A ameaça dos bancos de dados torna-se maior pelo fato que, atualmente, computadores com sistema de processamento avançado, interligados em rede de alta velocidade, podem criar extensos dossiers a respeito de qualquer pessoa, sem que para isso seja necessária uma única central de computadores. É impressionante a experiência de se buscar, online, informações sobre estranhos na internet. A quantidade de dados obtida pode ser assustadora. Há os dados colocados ali propositalmente pelas pessoas (a página pessoal é um dos mais conhecidos usos da rede mundial), mas há também muitos residentes em bancos de dados, sendo que, na maioria das vezes, o sujeito sequer tinha conhecimento que aquela informação estava disponível.

2.3.1 Classificação das informações

As informações existentes nos bancos de dados podem ser classificadas ^[35] em:

a)Dados nominativos: referem-se a alguma pessoa, física ou jurídica.

Subdividem-se em:

-Dados não-sensíveis: pertencem ao domínio público e são suscetíveis de apropriação por qualquer pessoa; em princípio podem ser armazenados e utilizados sem gerar danos ou riscos de danos. E.g.: nome, estado civil, domicílio, profissão, educação, filiação a grupos associativos, etc. Sua existência e veracidade devem ser controladas, pois representam informações circunstanciais da vida das pessoas em momentos determinados. O transcurso do tempo pode afetar a relação entre a informação registrada e a situação atual, tornando-o irreal e desconexo. Neste caso, potencialmente os dados não-sensíveis podem causar danos, devendo-se reconhecer a pessoa a quem os dados estão relacionados o direito de retificá-los, atualizá-los ou aclará-los.

-Dados sensíveis: ligados à esfera da privacidade. São dados que informam, por exemplo, o histórico clínico da pessoa e suas características genéticas, adesão à ideologias políticas, crenças religiosas, manias, traços da personalidade, vida sexual, histórico trabalhista, assuntos familiares, etc.

b) Dados não-nominativos: informações não relacionadas e não identificadas diretamente a algum individuo em particular e que podem ser objeto de apropriação sem qualquer tipo de restrição, salvo limitações decorrentes de leis específicas, como as normas protetivas de direito intelectual. E.g.: dados estatísticos, bibliográficos, eleitorais.

No que tange à privacidade, a apropriação, difusão ou utilização indevida dos dados não nominativos não atinge, via de regra, a órbita dos direitos da personalidade. Os dados nominativos não-sensíveis, com a exceção mencionada, raramente causam violações à vida privada. O problema maior reside nos dados nominativos sensíveis, por tratarem da esfera íntima das pessoas. São, por isso, os que merecem maior proteção.

2.4 O uso das informações

A facilidade de buscar o valor estratégico das informações pessoais nos bancos de dados informatizados beneficia enormemente a sociedade.

Danilo Doneda exemplifica:

[...] a utilização de cadastros de consumidores hoje em dia é parte indissociável da atividade comercial, seja, por exemplo, na pesquisa de consumidores inadimplentes, seja no relacionamento com antigos e novos clientes, entre outras situações. A administração pública, por sua vez, necessita de informações pessoais para o melhor planejamento e implementação das políticas públicas. O Estado, no desempenho do poder de polícia, tem muito a ganhar com um serviço de inteligência que disponha de informações sobre indivíduos que tenham atentado contra a ordem pública. O elenco de situações nas quais a implementação de bancos de dados informatizados implica no melhor desempenho de um serviço estende-se pelas mais diferenciadas atividades. ^[36]

Por outro lado, há o uso nocivo da informação, que ocorria antes mesmo da utilização maciça dos computadores. Na Itália, em 1954, o Conselho Ministerial decidiu iniciar uma política de discriminação contra os comunistas e seus aliados, com base em informações colhidas sobre as inclinações políticas dos italianos. Outro exemplo é o da FIAT (empresa automotiva multinacional), que entre 1948 e 1971, selecionou 350 mil de seus empregados utilizando dados sigilosos do SIFAR (antigo serviço secreto militar italiano), evitando a contratação de pessoas com tendências políticas de esquerda. ^[37]

A quantidade de informação virtual hoje existente é praticamente imensurável. Boa parte da informação está em redes, ainda desorganizadas. No futuro, essa imensa fonte de dados poderá, através de ferramentas especializadas na busca de padrões textuais, ser mapeada e organizada em bancos de dados, de forma que responda ou subsidie qualquer tipo de indagação acerca de comportamentos ou hábitos.

O profético artigo de Warren e Brandeis previa o inevitável conflito entre o avanço tecnológico e a invasão à vida privada. Vive-se no século XXI na "sociedade da informação" cuja inter-relação de seus indivíduos é altamente complexa e o conhecimento humano é um dos seus principais capitais - "informação é poder".

O conhecimento que se tem sobre pessoas, fatos, situações ou coisas é determinante para a inserção social e econômica dos indivíduos, e a posse desses dados, como era de se esperar, constitui um bem objeto de desejo. No atual panorama mundial, a criação, guarda, manutenção e manejo desse bem é, também, objeto de preocupação.

Celso Bastos assevera que "a evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas insuspeitada por ocasião das primeiras declarações de direitos". ^[38]

Há exemplos bem recentes. O Jornal da Globo noticiou, em 30 de agosto de 2004, que CD-roms, contendo cópias das declarações de renda de milhares de brasileiros, estavam sendo vendidos por camelôs, nas ruas de algumas cidades por R$ 10,00. A Receita Federal, órgão responsável pelo banco de dados tributário, confirmou que houve um "vazamento" no sistema, permitindo que as informações saíssem de seu controle. Em razão disso, a renda, o patrimônio, a relação empregatícia e de dependência familiar, endereços e outros dados dos contribuintes estão a disposição de quem comprar os CD’s. Ainda que não sejam dados sensíveis, a apropriação de tais informações é um claro atentado à intimidade.

Grandes empresas como a Microsoft, America Online e Yahoo, entre outras, já foram questionadas judicialmente quanto à política de privacidade por elas adotadas. ^[39]

O indivíduo, em razão da evolução tecnológica, parece atualmente mais transparente aos demais.

Omar Kaminski, em seu artigo "Privacidade e Internet", desmistifica a neutralidade da tecnologia, afirmando que, sendo ela uma junção entre ciência, mercado e sociedade, pode ser usada tanto para invadir a privacidade quanto para protegê-la. Segundo ele, "[...] a tecnologia por si só, não viola a privacidade – e sim as pessoas que utilizam essa tecnologia, criada para suprir necessidades, e a política por detrás da tecnologia". ^[40]

Torna-se necessário, então, o controle de informações, criando-se normas que administrem a captação e manuseio de dados pessoais.

2.5 Conflito do direito à informação com o direito à privacidade

Ambos os direitos em epígrafe, face a sua importância na sociedade, foram alçados à categoria de direitos fundamentais, tendo uma posição hierarquicamente superior dentro da ordem normativa. Cabe analisar a eventual colisão existente entre eles, ou seja, se a tutela sobre os bancos de dados estaria violando a garantia constitucional de acesso às informações.

Quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular conflita com o exercício de direito fundamental por outro titular ocorre o choque de direitos, cuja resolução dar-se-á no marco do Direito Constitucional.

A liberdade de expressão e informação é uma das mais estimadas características dos regimes democráticos. O artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem proclama que toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão e que esse direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Na Constituição brasileira essa garantia está prevista no artigo 5º, incisos IV, IX, XIV e no artigo 220.

Na atualidade essa liberdade é entendida como um direito subjetivo fundamental assegurado a todo cidadão, consistindo na faculdade de manifestar livremente o próprio pensamento, idéias e opiniões através da palavra, escrito, imagem ou qualquer outro meio de difusão, bem como no direito de comunicar ou receber informação verdadeira, sem impedimentos nem discriminações. ^[41]

A solução do conflito não se trata, contudo, de avaliar as duas garantias, para determinar qual teria maior valor. O juízo de ponderação ou harmonização deve voltar-se à forma como aqueles direitos estão sendo exercidos, não atribuindo primazia absoluta a qualquer um dos dois.

Direitos, ainda que fundamentais, não são absolutos. Isso significa que a liberdade de informação tem limites, não pode dar-se de maneira abusiva, seu exercício não pode ferir outros direitos.

A privacidade, por sua vez, não é a mesma para todos indivíduos. Homens públicos ou pessoas célebres, que por ofício ou voluntariamente expõem sua vida ao público em geral, abdicam em parte sua intimidade, como preço da fama ou prestígio granjeados. ^[42]

A colisão de direitos fundamentais é, hoje, um dos problemas nucleares da dogmática constitucional. As circunstâncias que envolvem cada caso e suas particularidades devem ser analisadas. Deve-se ponderar os bens envolvidos, com o sacrifício mínimo dos direitos em jogo. O método de interpretação chamado de Princípio da Proporcionalidade tem se mostrado eficiente, ao fazer um balizamento entre princípios e direitos fundamentais: a ponderação dos bens orienta-se pela proporcionalidade.

Essa ponderação ocorrerá no caso concreto, onde será declarada a ordem de primazia, pois não existe uma ordem hierárquica de direitos fundamentais in abstrato.

Edilsom Farias, em sua dissertação de Mestrado sobre o assunto, conclui com propriedade:

Na solução da colisão entre direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, de um lado, e a liberdade de expressão e informação, de outro, os tribunais constitucionais têm partido da preferred position em abstrato dessa liberdade em razão de sua valoração como condição indispensável para o funcionamento de uma sociedade aberta [estabelecendo-se certos requisitos em sua aplicação]: [...] (a) o público (assuntos ou sujeitos públicos) deve ser separado do privado (assuntos ou sujeitos privados), pois não se justifica a valoração preferente da liberdade de expressão e informação quando essa liberdade se referir ao âmbito inter privato dos assuntos ou sujeitos; (b) o cumprimento do limite interno da veracidade (atitude diligente do comunicador no sentido de produzir uma notícia correta e honesta), pois a informação que revele manifesto desprezo pela verdade ou seja falsa perde a presunção de preferência que tem a seu favor. ^[43]

A dignidade humana é o valor unificador de todo o sistema, o epicentro da ordem jurídica. Dela o julgador não deve afastar-se quando a tutela do direito à informação e à privacidade colidirem.

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3.CONTROLE DA CIRCULAÇÃO DE INFORMAÇÕES PESSOAIS

3.1 Tutela da privacidade dos bancos de dados

A privacidade é um elemento da personalidade fundamental para a saúde mental do indivíduo. Merece ser tutelada integralmente pelo Estado, de maneira que a vida privada de seus cidadãos seja protegida e amparada.

Os bancos de dados, em muitos casos, violam esse direito.

A tutela repressiva, baseada na reparação (geralmente pecuniária) do dano causado não é a melhor forma de amparar os direitos da personalidade, pois essa forma de proteção não se adapta completamente ao direito que visa a proteger. O seu conteúdo não é patrimonial.

O caráter peculiar desse direito faz com que a tutela mais indicada seja a preventiva, impedindo que a ofensa à privacidade se consume, pois, uma vez atacada, dificilmente essa parte da personalidade do individuo será restituída ao seu status quo ante. Doutrinadores afirmam que, sem proteção preventiva, não há direitos da personalidade.

A proteção deve impedir a prática de violações, prevenindo o ilícito (a conduta anti-social de uma pessoa natural ou jurídica, que viola a privacidade).

Danilo Doneda assevera que a personalidade não corresponde a um direito, mas a um valor. Por isso deve ser tutelada integralmente, nas diversas situações existenciais. E continua:

A proteção da privacidade, elemento indissolúvel da personalidade, merece esta tutela integrada, sendo provavelmente um dos casos em que ela é mais necessária. A cotidiana redefinição de forças e meios que possibilitam a intromissão na esfera privada dos indivíduos demanda uma tutela de caráter incessantemente mutável. Face a miríade de possibilidades de manipulação de informações pessoais em bancos de dados informatizados, muitas delas originando alguma espécie de desnudamento de assuntos privados, sequer se pode pretender possuir a noção exata de seus efeitos quanto à privacidade. A única tutela eficaz é a dinâmica e integral. ^[44]

O direito à privacidade, atualmente, difere muito daquele conteúdo formulado no direito a estar só de Wareen e Brandeis. Os avanços tecnológicos mudaram a sociedade e o caráter de isolamento de sua teoria não encontra mais projeção na realidade.

Importantes inovações contribuem com a invasão à intimidade. Dentre elas, destacam-se a globalização, que remove limitações geográficas na troca de dados, sendo a Internet o mais conhecido exemplo de tecnologia global; a convergência, que elimina barreiras tecnológicas entre os sistemas de informação, que cada vez mais interagem uns com os outros, mesmo utilizando linguagens diferentes; e a utilização de multimídias, que fundem diferentes formas de transmissão e expressão de dados e imagens, de modo que a informação obtida de uma forma pode ser facilmente traduzida em outra. ^[45]

A tutela da vida privada deverá ser orientada por um novo marco, baseado em um novo "direito à autodeterminação informativa", para que apresente uma eficaz proteção a esse direito da personalidade.

Alessandro Bellavista propõe que há de se considerar uma transformação na definição do direito à privacidade, do "direito a ser deixado em paz" para o "direito a controlar o uso que outros fazem das informações que me digam respeito". ^[46]

3.2 Da necessidade de legislação específica

Além das disposições acerca da privacidade na Constituição Federal e no Código Civil, há também no ordenamento jurídico brasileiro regramento específico sobre os bancos de dados e cadastro de consumidores no Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), nos artigos 43 e 44.

O CDC inovou ao estabelecer que o consumidor tem livre acesso às informações existentes nos cadastros e poderá exigir a imediata correção de dados incorretos.

Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores passaram a ser considerados entidades de caráter público, o que possibilita a utilização do habeas data caso ocorra recusa no fornecimento de informações por parte do seu mantenedor.

Previsto no artigo 5º, inciso LXXII da Constituição, o habeas data pode ser enquadrado nos meios subjetivos de controle de dados pessoais, por iniciativa do interessado. Será concedido para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, assim como para retificar dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

As medidas do CDC e do habeas data mostram-se limitadas ao controle de informações pessoais. O primeiro por estar restrito à área do consumo e, o segundo, por excluir da sua aplicação os bancos de dados privados e exigir prova da recusa da administração (ou outro entre) em fornecer a informação.

O exame da legislação pertinente demonstra que, até o momento, não há limites concretos estabelecidos a priori ao tratamento das informações pessoais pelos bancos de dados.

Todavia, há divergência de opiniões no que tange à necessidade de lei nova e específica no Brasil para a matéria, uma vez que, para alguns, o sistema jurídico em vigor seria suficiente para regular os conflitos emergentes neste campo.

A utilização do sistema atual é a atitude normal que o operador do direito toma diante das novas situações da vida. Patrícia Peck, analisando a privacidade na Internet, diz que

[...] não há lacuna jurídica no tocante à solução da privacidade na Internet. Há, sim, falta de entendimento quanto à aplicação de leis em vigor para questões relativamente novas, que exigem interpretação da norma e sua adequação ao caso concreto. Este é um princípio fundamental para aplicação do Direito, e, conseqüentemente, deve ser adotado também no Direito Digital. ^[47]

Parece razoável aplicar a receita que a autora preconiza para a privacidade na Internet para os bancos de dados informatizados, no sentido de que deve se aplicar o saber construído e a lei já existente. Tal argumento, entretanto, parece não ser o mais correto.

Neste sentido contrário, William Smith Kaku sustenta que

[...] tais situações e as soluções criadas foram desenvolvidas para um mundo que não poderia imaginar o que o ser humano tem agora à disposição com a tecnologia da informática. O seu uso aliado às telecomunicações ampliou o espaço e modificou o tempo de ação dos seus usuários tanto para conseqüências prejudiciais como benéficas para a sociedade e a individualidade de cada um [...]. O sistema jurídico, ao lidar com tal realidade, que é virtual como efeito da tecnologia, mas concreto em seus efeitos no mundo da vida, há que considerar todos esses fatores, observando que um agente pode praticar atos nessa esfera e produzir efeitos jurídicos em qualquer parte do planeta. O desconhecimento técnico do funcionamento do mundo virtual e do grande desenvolvimento da tecnologia desse meio também obstaculiza a perfeita visão dos perigos que se quer evitar através do sistema jurídico. ^[48]

Na mesma corrente, Danilo Doneda conclui com propriedade:

O exame do ordenamento jurídico brasileiro indica a ausência de mecanismos capazes de proporcionar eficaz proteção da privacidade de informações privadas quando processadas por meios informatizados. Assim, a delimitação deste problema e da fixação de parâmetros para uma eficaz regulação jurídica é uma providência fundamental, perfeitamente inserida na rediscussão contemporânea do direito civil. ^[49]

3.3 Modelos legislativos

Há basicamente dois tipos de legislação nessa matéria.

O primeiro, adotado pela União Européia e outros países, é o de uma lei abrangente, regulando a coleta, armazenamento e uso de dados pessoais, tanto para o setor privado como para o público. ^[50] Mantém em alta conta os valores da pessoa humana.

Tal abrangência é regulada pela Diretriz 95/46/CE ^[51] que objetiva harmonizar a legislação dos diferentes países membros garantindo um nível consistente de proteção aos dados pessoais e regulando sua transferência pelos países da Comunidade. Os direitos dos cidadãos são mencionados explicitamente e cada país terá uma agência regulatória independente.

A diretiva obriga os países membros a assegurar que as informações pessoais concernentes a cidadãos europeus deverão ter o mesmo nível de segurança quando exportadas e processadas em outros países que não sejam membros da Comunidade Européia. Essa exigência causou um aumento na pressão internacional para que a privacidade de dados seja regulada nos demais países, pois aqueles que se recusarem a adotar políticas de proteção de dados adequadas poderão ser impedidos de trocar certos tipos de informações com a Europa, principalmente aquelas que envolvam dados sensíveis.

Alguns creditam a importância que o continente dispensa à privacidade eletrônica à experiência nazista alemã nas décadas de 30 e 40. A polícia secreta de Hitler utilizava, nos países invadidos, os cadastros governamentais e de entidades privadas, com o propósito de identificar os indivíduos que apresentavam maior ameaça à ocupação germânica. A Europa do pós-guerra percebeu então o perigo de permitir que informações privadas potencialmente danosas fossem coletadas, mesmo que por governos democráticos.

Países de outras regiões estão criando ou revisando legislações para assegurar que suas relações comerciais internacionais com a Europa não sejam atingidas pelas normas da diretiva

Adotado pelos Estados Unidos e outros países, o segundo modelo legislativo é bastante sensível às necessidades comerciais e econômicas da utilização dos dados pessoais informatizados, partindo do princípio de que o processamento de dados pessoais estaria permitido, salvo quando expressamente disposto o contrário. ^[52] Evita uma legislação geral, preferindo um regramento específico para cada setor como, por exemplo, dados de locação de vídeos ou privacidade financeira. Uma das desvantagens desse tipo legislativo é que, como é necessária uma regra para cada fato, uma nova lei deve ser introduzida no sistema para regular cada nova tecnologia, de forma que o sistema está sempre atrás dos avanços tecnológicos. Nos EUA não há, por exemplo, lei sobre a privacidade na internet. Percebe-se igualmente uma tendência de auto-regulamentação, na qual as empresas aderem a um código de conduta e policiam suas atividades. Tal prática tem se mostrado pouco eficaz na proteção dos dados.

3.4 Propostas regulatórias

A preocupação com o trânsito de informações pessoais é mundial e o Brasil precisa coadunar-se com os avanços legislativos internacionais, ainda que esteja excluído do bloco dos países que compõem a vanguarda tecnológica e lideram a produção das tecnologias de informação.

De acordo com o relatório de abril de 2004 da organização independente Privacy International ^[53] o Brasil está classificado entre os países nos quais "pendem esforços para promulgar lei" que proteja os dados pessoais, juntamente com a Rússia, Peru e México, entre outros.

Na América Latina, somente o Chile e a Argentina estão no grupo no qual existe "lei abrangente sobre a proteção de dados promulgada", juntamente, por exemplo, com a União Européia, Canadá e Austrália.

A União Européia reconheceu, em decisão emitida em junho de 2003, que a Argentina fornece um adequado nível de proteção aos dados pessoais de seus cidadãos. Esta medida, tomada em consonância com a referida diretiva sobre proteção de dados, permite que as informações pessoais contidas em bases de dados de empresas e órgãos públicos europeus sejam transferidas para entidades sediadas na Argentina, sem necessidade de outras garantias. Confere maior segurança às empresas da União Européia, além de contribuir para o livre fluxo das informações, o que implica na facilitação das relações comerciais entre eles. A Argentina foi o primeiro país da América Latina a ser considerado um "país adequado" do ponto de vista da proteção de dados. A comissão européia encarregada do reconhecimento, em nota oficial, enfatizou que espera que a decisão sirva de estímulo aos demais países da região, para que dimensionem os direitos individuais relacionados à proteção de dados pessoais.

O Legislativo brasileiro fez várias proposições com relação à privacidade e bancos de dados.

Destaca-se o Projeto de Lei 3660/2000, que regula a privacidade de dados e a relação entre usuários, provedores e portais em redes eletrônicas, que está tramitando na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática.

Outro exemplo é o PL 3494/2000 que dispõe sobre a estruturação e o uso de bancos de dados sobre a pessoa e disciplina o rito processual do habeas data, atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Esta proposta define dado pessoal como

a representação de fatos, juízos ou situações referentes a uma pessoa física ou jurídica, passível de ser captada, armazenada, processada ou transmitida, por meios informatizados ou não.

Também define o que vem a ser banco de dados de caráter público, diferencia os dados de acesso restrito, declara a propriedade dos dados de identificação pessoal a seu titular, confere responsabilidade ao usuário ou gestor pelas modificações que efetuar nas informações mantidas no banco de dados, garante ao titular ou ao representante legal o direito ao acesso e correção dos dados pessoais, além de disciplinar todo o procedimento do habeas data.

O inciso VIII do artigo 2º define dados de acesso restrito como

dados pessoais que se referem à raça, opiniões políticas e religiosas, crenças e ideologia, saúde física e mental, vida sexual, registros policiais, assuntos familiares, profissão e outros que a Lei assim definir, não podendo ser divulgados ou utilizados para finalidade distinta da que motivou a estruturação do banco de dados, salvo por ordem judicial ou com anuência expressa do titular ou seu representante legal.

O projeto passou por todos os trâmites legais no Senado Federal, tendo sido aprovado em caráter terminativo pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, com o argumento de que "com o crescimento quase ilimitado das redes de comunicação de dados e dos meios de armazenamentos de informações, passam a ser passíveis de vigilância e intrusão grande parte dos atos corriqueiros do cidadão". ^[54]

3.4.1 Princípios orientadores

As regras sobre a proteção de informações surgidas a partir da década de 80 refletem a imensa proliferação dos bancos de dados, bem como a necessidade de uma tutela flexível, impossível de ser estabelecida por leis que se pretendam definitivas, dada a dinâmica do avanço tecnológico. Nesta legislação ^[55] é possível identificar alguns princípios comuns, presentes em diversos graus. ^[56]

Pelo princípio da publicidade, a obtenção de informações pessoais deve ser realizada com honestidade; a existência dos bancos deve ser de conhecimento público ou os envolvidos que tenham dados pessoais utilizados devem estar cientes de sua inclusão.

O princípio da finalidade assevera que toda informação deve ser usada somente para o objetivo específico original, assim como deve ser adequada, relevante e não excessiva a esse propósito.

De acordo com o princípio do livre acesso, o banco de dados deve ser acessível ao sujeito a que se refere, que tem a possibilidade de controlá-las: corrigi-las, atualizá-las ou suprimir as impertinentes.

Por derradeiro, o princípio da segurança física e lógica, preconiza que a informação deve ser armazenada com segurança e destruída após seus objetivos terem sido satisfeitos. O administrador do banco de dados é o responsável pela sua proteção contra os riscos de seu extravio, destruição, modificação, transmissão ou acesso não autorizado.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao disciplinar, com ineditismo, a matéria dos direitos da personalidade, o novo Código Civil o fez de maneira tímida, talvez aguardando a posterior colaboração doutrinária e jurisprudencial, assim como a regulamentação de normas especiais.

A doutrina desses direitos desenvolveu-se com mais vigor a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, com a valorização do conceito de dignidade da pessoa humana. Terreno de encontro privilegiado entre o direito privado e público, incluem, dentre eles, a privacidade.

A proteção ao direito da privacidade é um dos campos onde a nova orientação da publicização do direito privado se faz sentir com mais vigor.

A intimidade é uma exigência moral da personalidade, para que, em determinadas situações, o indivíduo seja deixado em paz, no recato e sossego, controlando a ingerência alheia em assuntos que só a ele interessam.

A violação dessa esfera privada pelos bancos de dados informatizados, principalmente quando ocorre o cruzamento de informações, implica em atentado frontal ao direito à privacidade. A ameaça se potencializa pelo fato dos dados serem facilmente disponíveis, pois seu tráfego se dá de forma eletrônica, o que torna seu processamento barato e rápido. Através do esquadrinhamento de informações, devassam a individualidade. Criam-se perfis detalhados das pessoas, relatórios de atividades, preferências e hábitos, até mesmo quando não há permissão para o acesso de dados que o cidadão julga merecedores de proteção ou no repasse de informações voluntariamente fornecidas para outros fins diversos daqueles para o qual foram dadas.

A falta de regulamentação específica permite que as empresas que operam cadastros informatizados pratiquem atos que caracterizam invasão de privacidade, mas que ainda são vistos, na maioria das vezes, como meras práticas comerciais. Os interesses econômicos passaram a dominar os meios eletrônicos de comunicação e os interessados aproveitam a desregulamentação para impor os rumos futuros.

Até onde permitir-se-á a invasão? Pode-se aceitar que a divulgação indiscriminada de informações genéticas exclua alguém do mercado de trabalho? Ou que o fato de comprar rotineiramente bebida alcoólica o faça? Que as preferências, inclinações, fraquezas ou diferenças de temperamento individuais determinem a forma como as pessoas são tratadas?

Toda informação tem seu valor, seja ela fornecida numa pesquisa ou em um cadastro. O uso desses dados, entretanto, não podem afastar a sociedade de seus princípios democráticos, diminuindo a esfera de liberdade pessoal. E não cabe ao imperativo econômico ou aos avanços tecnológicos delimitar direitos humanos e liberdades fundamentais.

A tecnologia em si não é invasiva ou má. Ela trabalha em sintonia com a ciência, o mercado e a sociedade e é criada para preencher necessidades e desejos. É o seu mau uso que está ameaçando uma das mais estimadas liberdades. Essa liberdade pode ser chamada de "direito à auto-determinação digital", "direito à autonomia informacional" ou simplesmente de "direito à privacidade".

O caráter preponderante de garantia ao isolamento, segredo e individualismo do tempo e da doutrina de Brandeis e Warren – o direito a estar só, está superado. A sociedade atual demanda contato, convivência e interatividade. Porém isso não significa que os necessários momentos de solidão sejam aniquilados, pelo contrário, a saúde mental e a paz de espírito requerem, por vezes, o distanciamento.

São os novos desafios que demandam uma nova função para a privacidade. Ela reage contra posturas discriminatórias, sejam de opção religiosa, política, ideológicas ou de qualquer outra origem. Impõem-se contra a intervenção indevida e desnecessária na vida familiar, nos problemas médicos e assuntos internos profissionais. Sua nova posição é controlar a circulação das informações pessoais, prezando a liberdade e a autonomia. Preservar a personalidade de cada um, os aspectos que nos tornam únicos, a idiossincrasia e as manias do dia-a-dia. Somente a cada pessoa, concebida como indivíduo pleno e livre, pertencem esses valores.

A realidade da vida traz novos desafios. E a realidade cria fatos, tais como as ameaças impostas pelo desenvolvimento tecnológico. Cabe ao Direito regulá-los, protegendo a privacidade, que nesse panorama torna-se um dos mais importantes direitos civis. No cenário vislumbrado, normas jurídicas eficazes e abrangentes são fundamentais para a proteção de informações pessoais processadas pelos bancos de dados informatizados.

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NOTAS

⁰¹ Garfinkel, Simson. What They Do Know Can Hurt You. The Nation, New York, Feb. 10 2000. Disponível em: <http://www.thenation.com/doc.mhtml?i=20000228&c=1&s=garfinkel>. Acesso em: 01 set. 2004.

⁰² PRIVACY INTERNATIONAL. Privacy and Human Rights 2003. Disponível em: <http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/>. Acesso em: 29 jul. 2004.

⁰³PRIVACY INTERNATIONAL. Privacy and Human Rights 2003. Disponível em: <http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/>. Acesso em: 29 jul. 2004.

⁰⁴ FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade e a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. atual. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 137

⁰⁵ AGUIAR JR., Ruy Rosado de (Org.). Jornada de Direito Civil. Brasília: CJF, 2003. p. 105

⁰⁶ GONZALES, Douglas Camarinha. O direito a privacidade e à comunicação eletrônica. Disponível em:<http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/civil/douglas_gonzales.htm>. Acesso em: 10 jun. 2004.

⁰⁷ DONEDA, Danilo César Maganhoto – op. cit., p. 113

⁰⁸ Louis Brandeis, posteriormente, tornou-se membro da Suprema Corte norte-americana.

⁰⁹ BRANDEIS, Louis; WAREEN, Samuel. The right to privacy. Harvard Law Review, vol. 4, 1890.

¹⁰ A Declaração dos Direitos Humanos pode ser acessada no site da ONU: www.un.org/overview/rights.htlm

¹¹ LAFER, Celso apud AGUIAR JR., op. cit., p. 108

¹² BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.

¹³ GONZALES, op. cit.

¹⁴ Referências à doutrina, inicialmente elaborada pelo Tribunal Constitucional Alemão, vide as obras já citadas de Edilsom Farias e Aguiar Jr.

¹⁵ AGUIAR JR., op. cit., p. 107

¹⁶ FARIAS, op.cit., p. 56-57

¹⁷ MORIN, Dominique, apud FARIAS, op. cit.

¹⁸ FARIAS, Káthia Lourenço de. Personalidade civil e os direitos personalíssimos. Disponível em: <http://www.universojuridico.com.br/>. Acesso em: 06 jun. 2004.

¹⁹ FARIAS, op. cit. p. 70-71

²⁰ LUÑO, Antonio Enrique Peres. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion apud FARIAS, op.cit.

²¹ FARIAS, op. cit., p. 72

²² Ibid., p. 66

²³ FERRAZ JR., Tércio Sampaio apud FARIAS, op. cit., p. 147

²⁴ AGUIAR JR, op. cit., p. 108-109

²⁵ FARIAS. op. cit., p. 133

²⁶ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 119

²⁷ DONEDA, op cit., p.125.

²⁸ FACHIN, Luiz Edson apud DONEDA, op. cit., p. 125

²⁹ GHESTIN, Jaques e GOUBEAUX, Gilles. Traité de Droit Civil, Introducion General, p. 179 apud AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 254

³⁰ O sucesso da máquina eletromecânica de Hermann Hollerith foi tanto que em 1896 ele fundou a Tabulation Machine Company, empresa especializada em operar e fabricar as máquinas. Posteriormente essa empresa fundiu-se com outras duas, formando a Computing Tabulation Recording Company. A mesma CTRC, anos depois da morte de Hollerith, mudava de nome. Nascia assim a mundialmente famosa IBM - Internacional Business Machine.

³¹ ENCICLOPÉDIA Conhecer Universal. São Paulo: Abril, 1982. v. 5, p. 745

³² Ibid. vol. 10, p. 1941

³³ DONEDA, op. cit., p. 116

³⁴ KAMINSKI, Omar. Bancos de dados na Web anulam o mito da privacidade. Revista Consultor Jurídico, 29 nov. 2001. Disponível em: < http://conjur.uol.com.br/textos/7650/>. Acesso em: 05 maio 2004.

³⁵ Conforme classe de dados referida por REINALDO FILHO, Demócrito. Bancos de dados – responsabilidade derivada de seu controle. Disponível em:www.consultorjuridico.com.br>. Acesso em 21 mar. 2004.

³⁶ DONEDA, op. cit., p. 117-118.

³⁷ BELLASVISTA, Alessandro. Quale legge sulle banche datti? In: Rivista Critica del Diritto Privato, ano IX. 3, set. 1991. p. 691 apud DONEDA, op. cit., p. 116.

³⁸ BASTOS e MARTINS, op. cit., p. 61

³⁹ KAMINSKI, Omar. Privacidade na Internet. In: Direito, Sociedade e Informática – Limites e Perspectivas da Vida Digital. ROVER, Aires José (Org.). Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000. p. 98

⁴⁰ FARIAS, op. cit., p. 100.

⁴¹ FARIAS, op. cit., p. 162-163

⁴² Ibidem, p. 194

⁴³ FARIAS, op. cit., p. 197-198

⁴⁴ DONEDA, op. cit., p. 128

⁴⁵ PRIVACY INTERNATIONAL, op. cit., tradução do autor

⁴⁶ BELLAVISTA, Alessandro apud DONEDA, op. cit., p. 119-120

⁴⁷ PECK, Patrícia. Direito Digital. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 37

⁴⁸ KAKU, WILLIAM SMITH. Internet e comércio eletrônico: pequena abordagem sobre a regulação da privacidade. In: ROVER, Aires José (Org.). Direito, Sociedade e Informática: Limites e Perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000.

⁴⁹ DONEDA, op. cit., p. 134-135

⁵⁰ PRIVACY INTERNATIONAL, op. cit.

⁵¹ Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados - Jornal Oficial nº L 281 de 23/11/1995 p. 0031 – 0050. O conteúdo pode ser acessado no site http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=pt&numdoc=31995L0046&model=guichett

⁵² SAMPAIO, José Adércio apud DONEDA, op. cit., p. 133

⁵³ A Privacy International foi fundada nos anos 90 por mais de 100 peritos no assunto de 43 países; tem escritórios em Londres e Washington e seu objetivo é estabelecer uma proteção efetiva à privacidade em todo o mundo. O site da organização disponibiliza um grande acervo de documentos sobre a matéria: http://www.privacyinternational.org/.

⁵⁴ KAMINSKI, Omar. Comissão do Senado aprova projeto sobre bancos de dados. Revista Consultor Jurídico, 04 dez. 2002. Disponível em: . Acesso em 30 ago. 2004.

⁵⁵ Vide, por exemplo, o artigo 6º da Diretiva 95/46/CE, que estabelece os princípios relativos aos dados:

"1. Os Estados-membros devem estabelecer que os dados pessoais serão:

a) Objecto de um tratamento leal e lícito;

b) Recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas, e que não serão posteriormente tratados de forma incompatível com essas finalidades. O tratamento posterior para fins históricos, estatísticos ou científicos não é considerado incompatível desde que os Estados-membros estabeleçam garantias adequadas;

c) Adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para que são recolhidos e para que são tratados posteriormente;

d) Exactos e, se necessário, actualizados; devem ser tomadas todas as medidas razoáveis para assegurar que os dados inexactos ou incompletos, tendo em conta as finalidades para que foram recolhidos ou para que são tratados posteriormente, sejam apagados ou rectificados;

e) Conservados de forma a permitir a identificação das pessoas em causa apenas durante o período necessário para a prossecução das finalidades para que foram recolhidos ou para que são tratados posteriormente. Os Estados-membros estabelecerão garantias apropriadas para os dados pessoais conservados durante períodos mais longos do que o referido, para fins históricos, estatísticos ou científicos."

⁵⁶ Conforme DONEDA, op. cit., p. 131-132 e PRIVACY INTERNATIONAL, op. cit.