Provocando a discussão

            Durante uma palestra havida em São Paulo, uma saudável discussão foi por nós suscitada, na ocasião em que o palestrante comentava o artigo 13 ^[01] da Lei nº 10.826/03 (ESTATUDO DO DESARMAMENTO). Dizia ele, sustentado por ninguém menos que o jovem e culto doutrinador Fernando Capez ^[02], que o tipo penal ali inserido seria culposo e dependente de um resultado naturalístico, a saber, o apoderamento de arma de fogo por ininputável.

            Sustentávamos, no sadio debate, que o delito seria omissivo puro, doloso e formal, prescindindo-se de resultado naturalístico – o apoderamento da arma por ininputável – para sua consumação, pois, se exigido este, sua natureza passaria a crime material, o que viabilizaria a forma tentada, para nós inadmissível.

            A intranqüilidade nos levou à pesquisa e dela obtivemos comentários ^[03] que se afinavam com o palestrante - no entanto, meramente apontavam que o crime seria culposo, mas não se aprofundavam na teoria do tipo, o que nos aguçava ainda mais a curiosidade científica. Franco, inclusive, nega que o delito seja omissivo, mas comissivo.

            Pois bem, por dias a questão foi gerando um delicioso tormento científico, não somente pelo enfoque acadêmico, mas também pelas conseqüências práticas advindas de uma ou outra tese, especialmente no que toca ao momento consumativo do delito e à admissibilidade da forma tentada e, por conseqüente, da redução de pena prevista no parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, além da eventual confusão gerada pela exigência de um resultado naturalístico, que poderia aos incautos intérpretes levar ao pensamento de que, ocorrido evento mais gravoso que o apoderamento da arma pelo inimputável, este resultado seria atribuído ao proprietário da arma como se garante fosse.

            Vejamos, para pôr em ordem os raciocínios, que o delito em comento é omissivo, até porque o tipo penal pouco se alterou da redação original da anterior lei de armas (LEI Nº 9437/97), pela qual o artigo 10, em seu inciso I, falava na conduta daquele que "omite as cautelas necessárias" ^[04]. Ora, são elementos do tipo a conduta, a tipicidade, o resultado e o nexo causal, determinando-se a natureza omissiva ou comissiva pela conduta; a omissão é o não fazer, a inação contrária ao dever jurídico de agir enquanto a comissão é, contrario sensu, o agir de maneira diversa ao que a lei permite ou obriga. Aqui nos deparamos com um delito de perigo concreto em que, claramente, pretendeu o legislador evitar a progressão criminosa a um resultado mais gravoso: a lesão corporal ou morte de outrem, tal qual o fez no caso de punir o porte ilegal de armas.

            Aqui talvez o ponto fulcral: o delito omissivo puro, especialmente quando de perigo, porque neste o bem jurídico não é atingido, mas acha-se na iminência de o ser pela conduta, cogita-se de dois resultados, um imediato, fruto de uma relação meramente normativa (o descumprimento da norma posta) e um segundo, mediato, possível quando se trate de delito formal, de caráter naturalístico. Todavia, tanto num quanto noutro caso, seja inconcebível um resultado naturalístico no caso dos crimes de mera conduta, a ligação causal somente pode ter elo com o resultado imediato (normativo), até porque, pela leitura destes tipos penais, nota-se que seus elementos constitutivos ver-se-ão todos subsumidos pelo fato em concreto, independentemente de um resultado naturalístico. Assim, a consumação de um delito omissivo puro, de perigo (concreto ou abstrato), seja formal ou de mera conduta dar-se-á com a realização da conduta.

            Ainda que o "dever ser" imposto tenha, teleologicamente, o escopo de evitar o mal maior, a ligação normativa se dá entre a conduta omissiva e um mero resultado normativo. No caso em comento, bastaria à consumação do artigo 13 do Estatuto do Desarmamento a conduta omissiva do agente que conduzisse ao perigo real – não abstrato – de ver-se um inimputável apoderando-se de uma arma de fogo.

            Neste sentido:

            Nos crimes omissivos puros, a própria norma penal contém uma ordem. (HUNGRIA, Nélson e FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal, Rio de janeiro: Forense, 1978. Vol. I, tomo II, n. 14, p. 515.).

            Há que se distinguir neste ponto delitos omissivos puros daqueles doutrinariamente chamados de comissivos por omissão, já que nestes há um resultado naturalístico querido pelo agente que, simplesmente labora entre o agir para atingir o resultado (facere) e o deixar de fazer algo que impediria o resultado pretendido (nihl facere), optando por este último método.

            Outra forma de omissão também é descabida no caso em comento: aquela operada por um garante ou garantidor, aquele indivíduo que tenha o dever de agir para evitar o resultado, na forma do que dispõe o parágrafo 2^o. do artigo 13 do Código Penal. Nestes casos, ao invés de ter sua conduta (omissiva) subsumida a um tipo omissivo, o agente responde diretamente pelo resultado que, tendo dever de evitar, ocorreu.

            Para facilitar a compreensão, tracemos alguns exemplos.

            Ocorreria crime comissivo por omissão, na situação em que, suponha-se, o agente A, desejando a morte da vítima B, e sabendo que esta, portadora de bronquite asmática, é suscetível a crises em momentos de alteração emocional, provoca-a à cólera. B, assim, é acometido de grave bronco-espasmo, suplicando que A lhe ministre um bronco-dilatador. O agente A simplesmente dá de costas e assiste sadicamente a agonia e morte de B. Observe-se que A não é uma das pessoas que tem o dever legal de evitar o resultado (garante) morte de B, tampouco causou por ação sua morte, como quem tivesse disparado fatalmente uma arma de fogo ou golpe de instrumento perfuro-cortante, nem, ainda, simplesmente teria praticado o delito de omissão de socorro, deixando de prestar socorro ou de solicitar o concurso da autoridade pública para salvar B da morte. No caso, há um elo perfeito entre a inação de A e o resultado morte de B, marcado pelo dolo do primeiro. Tinha ele, aqui, o domínio do fato, podendo evitar o resultado, não o fazendo deliberadamente, responderá por homicídio qualificado.

            No caso dos garantes, imagine-se que C, enfermeiro particular, por absoluta negligência, cai em sono profundo e deixa de ministrar o medicamento que mantém D em sobrevida, resultando na morte do moribundo. Aqui, diversamente do caso anterior, há uma relação de dever legal que obriga C a cuidados assistenciais sobre D, fato que não se verificava entre A e B. Também aqui, nota-se que C não operou com desejo do resultado morte de D, coisa que se observou entre A e B. Como garante a omissão de C é penalmente relevante, de sorte que o resultado morte lhe é imputado como agente causador, seja a título de dolo ou, como neste caso, de culpa, e assim responderá por homicídio culposo.

            Neste sentido trazemos à colação:

            Os crimes omissivos próprios são obrigatoriamente previstos em tipos penais específicos, em obediência ao princípio da reserva legal, dos quais são exemplos típicos os previstos nos arts. 135, 244, 269, etc. Os crimes omissivos impróprios, por sua vez, como crimes de resultados, não têm uma tipologia própria, inserindo-se na tipificação comum dos crimes de resultado, como o homicídio, a lesão corporal, etc. Na verdade, nesses crimes não há uma causalidade fática mas jurídica. Neles o omitente, devendo e podendo, não impede o resultado. Convém destacar, desde logo, que o dever de evitar o resultado é sempre um dever decorrente de uma norma jurídica, não o configurando deveres puramente éticos, morais ou religiosos (Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán. Derecho Penal, Parte General, 3ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 253).

            Por fim, suponha-se que o transeunte E note desfalecendo em via pública a vítima F e passe ao largo, descurando do dever moral humanitário, incorporado pela ordem jurídica positiva (artigo 135 do Código Penal – Omissão de Socorro), nem tampouco solicite o socorro à autoridade pública, do que resulte a morte de F. O transeunte E não é uma pessoa que tenha o dever de evitar o resultado, não sendo assim um garante; nem também se cogita que tivesse ele o dolo de ver a morte de F. Assim, E responderá por omissão de socorro, qualificada pelo evento morte.

            Trazendo tais exemplos ao delito de omissão na guarda de arma de fogo, é razoável o entendimento que se o agente, proprietário de um arma, descura do dever de guardá-la longe do alcance de inimputáveis (menores ou psicopatas) nem por isto, necessariamente, responderá pelo suicídio ou homicídio que um destes venha a praticar, salvo se for proprietário e garante, pois, se assim o fosse o delito omissivo não teria razão de ser tipificado, pois sempre o proprietário seria responsabilizado pelo evento mais danoso e não pelo seu simples ato omissivo.

            Neste sentido buscamos socorro na doutrina de Wessels:

            "Da situação de tipicidade de um delito omissivo próprio não pode derivar qualquer dever de garantidor, pois, no caso, se trata de um dever jurídico interiramente geral, que atinge qualquer pessoa." (Wessels, Direito Penal, P. Geral, Sérgio Fabris editor, P. Alegre, 1976).

            Aquele que infringe o artigo 13 da Lei nº 10.826/03 age com dolo, não do resultado mediato naturalístico (suicídio ou homicídio praticados por inimputável que se apoderou da arma de fogo), mas com dolo de se omitir em providenciar a cautelosa guarda da arma que possui, tal qual ocorre no caso do que delinqüe em omissão de socorro, este que não também não pretende, com sua omissão, o resultado morte do moribundo, mas certamente quis evadir-se de seu dever de prestar socorro ou solicitar o auxílio da autoridade pública. Em ambos casos a conduta (omissiva) se liga volitivamente ao resultado normativo (violação da norma posta) e, havida tal subsunção, independentemente de qualquer outro resultado naturalístico, o delito se consuma.

            De uma análise mais atenta do artigo 13 do Estatuto do Desarmamento (Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade), percebe-se que o delito é formal, ou seja, a conduta recriminada é da omissão, posto que por si só gera o perigo de apoderamento por inimputável. A tomada da arma pelo inimputável não é conditio sine quae non à consumação do delito, mas um resultado possível, ainda que não exigível pela leitura acurada do tipo. Este apoderamento possível, contudo inexigível à consumação do delito, no entanto, deve ser factível, e não presumido jure et de jure, o que faz o delito classificar-se como de perigo concreto.

            Sob o risco de atentar contra a judiciosa doutrina de notáveis juristas, lançamos ao debate a tese de que o artigo 13 do Estatuto do Desarmamento traz um delito doloso, formal, de perigo concreto e permanente.

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Notas

            01 LEI No 10.826, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003.

            Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.

            02 CAPEZ, Fernando. Estatuto do desarmamento, comentários à Lei nº 10826. São Paulo: Saraiva, 2005.

            03 cf. SILVA, César Dario Mariano. Estatuto do desarmamento. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 74; e também FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do desarmamento. Campinas: Servanda, 71-2.

            04 Lei nº 9.437, de 20.02.97, Art. 10. [...] § 1º. Nas mesmas penas incorre quem: I - omitir as cautelas necessárias para impedir que menor de dezoito anos ou deficiente mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade, exceto para a prática do desporto quando o menor estiver acompanhado do responsável ou instrutor;