Pluralismo (ativismo) jurídico e o processo enquanto resultado do neoconstitucionalismo

RESUMO: O presente artigo traz uma perspectiva histórica da construção do direito e suas influências, além de abordar a relação intrínseca do neoconstitucionalismo com o pluralismo jurídico. O direito traz em sua etimologia tanto a ideia de "mandar" quanto de buscar a justiça. O Direito não é uma ciência acabada, não possui somente uma fonte da qual emana, mas sim um fenômeno em construção constante que busca na cultura, na religião, na sociedade as bases para sua formação. Trata-se de um estudo de cunho bibliográfico-descritivo, já que trata de uma perspectiva de conhecer a realidade histórica através de observá-la frente à atual conjuntura legal do país. Além da analise do processo como sendo a manifestação do monopólio jurisdicional do Estado através da lide e da pretensão resistida frente a uma sociedade liquida e conflituosa. Os resultados possibilitaram constatar a necessidade do Poder Judiciário na sociedade, tal como o seu desenvolvimento no decorrer do tempo.

Palavras-chave: Direito. Neoconstitucionalismo. Processo. Pluralismo jurídico.

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1 INTRODUÇÃO

O direito, desde sua origem, foi instrumento de dominação. A necessidade de ordenação do grupo social fora justificativa para impor a vontade de um sobre os demais. Os contratualistas trazem uma perspectiva na qual os homens, para não se destruírem, cederiam parte do seu direito natural, através de um contrato, para o Estado. Thomas Hobbes centraliza no soberano todas as expectativas de segurança para a sociedade inglesa; John Locke cria um soberano coletivo (personalizado nos poderes legislativo e judiciário) e Rousseau enaltece a figura do cidadão como detentor do poder soberano.

O Constitucionalismo, ou seja, o movimento que vincula à noção e à importância a Constituição, em sua origem, como explana Karl Loewenstein, remonta à antiguidade clássica, mais precisamente ao povo hebreu. É necessário advertir que a elaboração de Constituições escritas não era pregada na idéia de constitucionalismo haja vista que em qualquer época e lugar, havendo Estado, sempre houve um complexo de normas fundamentais que dizem respeito com sua estrutura, organização e atividade. Portanto existia uma Constituição no sentido institucional.

A Constituição Liberal surge, no século XVIII, como movimento revolucionário burguês o qual pregava a divisão dos poderes e um conjunto de direitos e garantias individuais vinculado à idéia de uma constituição escrita. Desta forma, ocorre uma distinção entre Constitucionalismo antigo e Constitucionalismo moderno, conforme explana Canotilho:

[...] fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona mos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo, desde os fins da Idade Média até o século XVIII.(CANOTILHO, 1997, p.48)

A Constituição, sendo a Lei Fundamental, estando acima de todas as demais, traz um conjunto de direitos e garantias conquistadas ao longo do tempo. Após a Segunda Guerra Mundial, floresce na Ciência do Direito um novo paradigma: o Estado Constitucional do Direito. Consolida-se a Constituição como verdadeira norma jurídica, com força vinculante e obrigatória, dotada de supremacia e de demasiada carga valorativa.

O neoconstitucionalismo, como ficou conhecido esse movimento, traz, em seu bojo, o entendimento da Carta Magna como a interpretação que lhe dá o tribunal competência para discorrer sobre a idéia que distingue o enunciado da norma. Desta forma, podem os juízes, ao submeter o enunciado à conduta praticada, interpretá-la e assim tomar uma decisão consciente do fato. Permite aos magistrados preencherem as lacunas através de recursos como a analogia, costumes e os princípios gerais do direito. Distancia-se da Escola da Exegese, com seus métodos de interpretação gramatical e sistemático, no qual o juiz é visto como funcionário do Estado e mero aplicador do texto legal; para uma abordagem mais crítica e realista.

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2 CONSTITUIÇÃO E DIREITO: A COMPLEMENTARIEDADE

A Constituição, no movimento constitucionalista, tem como parâmetro a sua eficácia juntamente com a sua vigência. Como afirma Konrad Hesse, na sua obra "A força normativa da Constituição", sobre a Carta Magna:

[...] não logra produzir nada que já não esteja assente na natureza singular do presente. (...)Se lhe faltam esses pressupostos, a Constituição não pode emprestar 'forma e modificação' a realidade; onde inexistia força a ser despertada - força esta que decorre da natureza das coisas - não pode a Constituição emprestar-lhe a direção; se as leis culturais, sociais, politicas e econômicas imperantes são ignoradas pela Constituição, carece ela do imprescindível germe de sua força vital. A disciplina normativa contrária a essas leis não logra concretizar-se.(HESSE, 1991, p.18)

Apesar de todos os avanços no campo jurídico, ainda persiste no judiciário a interpretação dogmático-positiva do direito pautada, principalmente, na figura do jurista austríaco Hans Kelsen; que vislumbrou uma teoria pura da ciência jurídica, tendo como objeto a norma. O austríaco expõe em sua obra Teoria Pura do Direito que a constituição é um conjunto de normas que determinam as condutas a serem seguidas pela sociedade, no caso de desrespeito, sanções pré-estabelecidas deveriam ser aplicadas. Kelsen trabalha com o mundo do dever ser, no qual o direito é um sistema fechado que não recebe influência das demais ciências e da sociedade. Enquanto Konrad Hesse trabalha com a idéia da Constituição como sistema aberto em que relacionam-se o mundo do ser e o mundo do dever-ser.

A ciência do Direito, ao contrário do que diz Kelsen, é um processo histórico influenciado por diversos ramos da ciência, tais como a religião, a cultura, a economia, a moral e a ética. O direito tem caráter mediador e almeja a justiça como seu objetivo fundamental, tendo a constituição como o diploma jurídico direcionador. O direito não é uma questão meramente intelectual, criada pelo Estado, em detrimento de interesses próprios, no qual o poder legislativo elabora as leis, o poder judiciário as aplica e o poder executivo administra. O direito emana do povo, das lutas sociais, das necessidades daqueles que estão fora do poder para com o Estado. A construção do direito é tanto conservadora, quanto revolucionária, já que ambas as partes dele utilizam para defender seus interesses.

A classe burguesa do século XVIII, que enriquecia com o comercio, queria mais espaço no cenário político, ou seja, os mesmos privilégios da nobreza detentora de terras;o rei receoso de perder o poder tentava conciliar ambos os grupo, no entanto cada vez mais desagradava-os. A burguesia francesa em 1789 na conhecida Revolução Francesa dissolve o Estado absoluto, instituindo uma nova organização política que os privilegiava, no qual o Estado era de prestação negativa dominado sobre a teoria de liberalismo(laissez-faire) trazendo em seu bojo a divisão do poder e um conjunto de direitos e garantias individuais.

O Estado liberal prevalece até o início do século XX, no qual movimentos revolucionários de cunho socialista/comunista/anarquista propunham uma nova espécie de Estado. As reivindicações queriam a implantação de um Estado que dava garantias tanto individuais quanto de grupos.

Trazendo as idéias de Miikine Gueretzevitck, somente com a revolução de 1917 é que puderam surgir as constituições sociais; já que os burgueses ficaram com medo de perder o poder. Dessa lição podemos tirar que direitos são conquistados somente através da luta; logo que aqueles presentes no poder tem medo da mobilização social e por isso cedem frente a pressão popular organizada.

Assim como nos traz Rudolf Von Ihenring:

A vida do direito é a luta, a luta dos povos, de governos, de classes, de indivíduos.[...]O direito não é mero pensamento , mas sim força ativa. Por isso, a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada , com o qual o defende. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força , com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança. O direito é um labor continuo, não apenas dos governantes, mas de todo o povo.( IHENRING, 2014, p 45)

A mudança real de paradigma referente ao modus operandi do Estado para com a sociedade, já que este tomou para si o Monopólio da Jurisdição, vai se dar com a 2ª Guerra Mundial. No pós guerra, observados a perseguição e o genocídio de povos como os judeus, ciganos, homossexuais e negros, pelo fato de a xenofobia implantada no ideal alemão (nazista para ser mais específico), como também referenciada pelo Direito vigente à época. Devido a tal situação e o novo olhar das nações vitoriosas, ocorrera o denominado Julgamento de Nuremberg, que nada mais fora do que um tribunal de exceção para o julgamento dos criminosos de guerra. Com tal julgamento, e uma profunda mudança no pensar jurídico, as nações foram levadas à a concretização da criação da Organização das Nações Unidas (ONU).

A ONU é uma organização internacional formada por países que se reuniram voluntariamente para trabalhar pela paz e o desenvolvimento mundiais. Através dessa organização, temos um controle mesmo que sucinto das relações entre os países e do próprio país para com seus cidadãos. Surge aqui um olhar não somente para o Direito interno ser soberano, mas da interferência do direito internacional para o aprimoramento deste através de declarações das quais as nações tornam-se signatárias comprometendo-se a positivá-las no ordenamento interno, resguardando em destaque os direitos humanos(fundamentais).

Portanto, no neoconstitucionalismo, que tem seu marco no pós segunda guerra, representa o marco da passagem do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito consolidando a égide da força normativa da Constituição, como bem assevera Dirley da Cunha Jr (2012,p.39).

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3 PROCESSO

Para iniciar o estudo, a respeito da teoria geral do processo devemos entender que esta se encontra dentro da Teoria Geral do Direito. Como preleciona Fredie Didier Jr.(2017, p.41): “a Teoria Geral do Processo é, em relação à Teoria Geral do Direito, uma teoria parcial, pois se ocupa dos conceitos fundamentais relacionais ao processo um dos fatos sociais regulados pelo Direito.”

No entanto, o que se entende por processo?

Processo é uma palavra com origem no latim procedere, que significa método, sistema, maneira de agir ou conjunto de medidas tomadas para atingir algum objetivo.

Para um entendimento a respeito do objeto de estudo da Teoria Geral do Processo, é necessário a compreensão do processo histórico das relações sociais. Lembrando Aristóteles,o homem é por natureza um ser político, ou seja nasce com a tendência em viver em sociedade. Em conjunto com os seus iguais o homem desenvolve sua cultura, religião, economia; no entanto essa convivência não é pacifica, logo que cada um tem suas peculiaridades.

Surgem, em tal cenário, as necessidades do agrupamento a que pertence (ou seja, aquelas consideradas em função do grupo) e as necessidades individuais. Conceito de necessidade corresponde àquilo que é indispensável, que é útil, que não se pode deixar de ter ou ser.

A necessidade decorre do fato de que o homem depende de certos elementos, não somente para sobreviver, mas para seu aperfeiçoamento. Na lição de José Eduardo Carreira Alvin (2015, p.25), ”se o homem é um ser dependente, podemos concluir que a necessidade é uma relação de dependência do homem para com o elemento.[...]Sendo a necessidade satisfeita mediante determinados elementos emerge, em seguida, conceito de bem ou bem da vida.”

Os bens da vida tem com fim a utilização pelo homem, portanto para a sua sobrevivência, ou seu desenvolvimento. Surge então o conceito de interesse como sendo um juízo formulado por um sujeito acerca de uma necessidade sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio para a satisfação dessa necessidade.

Moacyr Amaral Santos(1985, p.3) preleciona que “no interesse individual a razão está entre o bem e o homem, conforme suas necessidades; no interesse coletivo, a razão ainda é entre o bem e o homem, mas apreciadas as suas necessidades em relação as necessidades idênticas ao grupo social.”

A questão do enorme relevância e central neste estudo é o fato de os bens serem limitados (escassos), enquanto os interesses, tanto individuais quanto coletivos serem ilimitados. Daí resulta que duas ou mais pessoas tem interesses pelo menos bem que a um só pode satisfazer. Surge o conflito de interesses.

A pretensão é “a exigência da subordinação de um interesse de outrem ao próprio”, segundo Moacyr Amaral Santos (1985, p.3). Ou seja, um dos sujeitos manifesta sua vontade de exigir a subordinação do interesse do outro ao seu, e essa atitude da vontade é o que constitui a pretensão.

Na relação jurídica existem duas partes, ou seja, o sujeito ativo ou do interesse protegido e o do sujeito passivo, ou do interesse subordinado. Tais sujeitos da relação podem ser pessoas físicas ou pessoas jurídicas.

O litígio, ou lide, na clássica conceituação (Carnelutti), é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Na lição do processualista José Frederico Marques (1983, p.7), define lide como: “conflito intersubjetivo derivado de uma pretensão insatisfeita”. Para o processualista mesmo sem a resistência do sujeito passivo da pretensão, ela permanece insatisfeita gerando o litígio.

Inicialmente, cada indivíduo resolvia as suas pretensões no âmbito particular, ou seja sem a interferência estatal. A forma pela qual as partes solucionavam seus litígios dava-se através da autotutela, ou seja, da “justiça deita pelas próprias mãos”(THEODORO JUNIOR, 1978, p.3).

Na visão de Antônio Carlos Cintra, Ada Pelegrini e Cândido Rangel Dinamarco (2002, p.27) : “a autotutela caracteriza-se pela ausência de juiz distinto das partes e da imposição da decisão por uma das partes a outra.”

Outra forma possível nos sistemas primitivos é a autocomposição, na qual umas das partes em conflito ou ambas abrem mão do interesse ou de parte dele. São três as formas de autocomposição: desistência (renuncia a pretensão); submissão (renuncia a resistência oferecida a pretensão) e a transação (concessões recíprocas).

Pouco a pouco, os indivíduos foram se apercebendo dos males desse sistema (autotutela) e começaram a preferir a solução parcial dos seus conflitos, sendo essa uma solução amigável e imparcial através de árbitros (inicialmente os sacerdotes e posterior o Estado).

Com o tempo, o Estado vai tomando para si essa figura arbitral de resolução de conflitos. Inicialmente, através da arbitragem facultativa; posteriormente, à arbitragem obrigatória e, só então, a jurisdição como conhecemos hoje.

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Neoconstitucionalismo (enquanto estudo da teoria da constituição e do direito constitucional), relaciona-se com a Teoria Geral do Processo, logo que dar-se a abertura do Direito para a população em geral não somente pelo direito material, mas também pelo direito processual. Enquanto o Direito Material consiste na Legislação (normas do ordenamento jurídico), o Direito Processual consiste na Jurisdição (Estado como figura resolutória dos conflitos).

Jurisdição, segundo Liebman, consubstancia-se no poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica.

Portanto, temos como sistema de direitos e garantias no direito material a Constituição Federal como sendo a norma máxima do ordenamento jurídico a qual arrola no seu artigo 5º os direitos de caráter fundamentais que não podem ser limitadas por emenda constitucional (conforme artigo 60 da CF). Já no âmbito processual, temos no processo o meio ou instrumento da composição da lide, ou seja, o procedimento (seqüência de atos) com o objetivo de proferir sentença com julgamento de mérito (teoria do processo como procedimento em contraditório).

Tal julgamento dar-se-á através da subsunção da norma abstrata (direito material) ao caso concreto, tal como a observância do exposto pelas partes litigantes, lembrando sempre dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa,da paridade de armas, dentre outros expressos nos pactos internacionais dos quais o Brasil é signatário (exemplo o Pacto de São José da Costa Rica, no seu artigo 8º) e, principalmente, na Constituição Federal.

Em vista disso, a garantia de direitos no Direito foi conquistada com avanços e retrocessos, o qual se observa tanto no caráter dos poderes judiciário, legislativo e executivo. O Judiciário como sendo o poder responsável por pacificar os conflitos e trazer justiça e paz social, abarca o fardo da resolução dos litígios de particulares para com particulares, como do particular para com o coletivo e vice-versa.

O pluralismo jurídico consiste no fenômeno decorrente da complexidade humana, saindo da visão dogmática e centralizadora do direito e adentrando aos conflitos humanos conforme uma visão humanista e de caráter exegético.

Lembrando sempre a relevância da abertura constitucional do entendimento do enunciado normativo, pois equiparamos princípios à normas possibilitando o pluralismo jurídico. Queremos aqui destacar o fenômeno do pluralismo jurídico realizado pelo próprio Estado. O Estado – Juiz personificado no poder Judiciário mantém o equilíbrio da sociedade que tende ao conflito, principalmente frente ao fenômeno econômico denominado sistema capitalista. Parafraseando Hobbes “o homem é o lobo do homem”, seria somente o Estado este ente capaz de controlá-lo. Diante a nova concepção de Direito, Justiça e de como realizar esse controle em uma sociedade cada vez mais liquida surge nesse cenário uma atuação cada vez maior do Judiciário (ativismo judicial), logo que o Poder Legislativo enquanto poder responsável por legislar não consegue abarcar totalmente essas mudanças.

No Brasil, observamos, nos últimos 20 (vinte) anos, esse papel do ativismo do Poder Judiciário, essa construção do direito pelo próprio magistrado que busca a “justiça” através das ferramentas a ele disponibilizada.

O ativismo judicial surge no sistema jurídico norte-americano, diante da abertura dada pelo sistema do common law sob o qual o sistema de precedentes constituem a principal fonte de direito. Neste sistema jurídico observamos um maior espaço criativo dos órgãos jurisdicionais influindo diretamente na criação do direito. Enquanto, o método brasileiro engessado no sistema civil Law, o qual destacamos a maior estabilidade (segurança jurídica) por seguir, na maioria das vezes, o método de interpretação gramatical juntamente com o teleológico; restringindo o magistrado no seu caráter criativo diante o processo.

No entanto, mudanças recentes, destarte, na composição dos tribunais superiores do país, alteram, significativamente, a jurisprudência através de decisões que inovam sobre matérias consideradas complexas; estimulando decisões da mesma monta por juízos e tribunais inferiores.

Como está expresso no seu artigo 4º da Lei de introdução as Normas do Direito Brasileiro, in verbis: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Destarte, o artigo citado acima traz a questão dos princípios gerais do direito. Na moderna dogmática jurídica, o enunciado normativo é composto de princípios, ou seja, na sua formulação clássica, a Separação dos Poderes corresponde à forma tripartite, que vem a ser o Poder Legislativo, o Poder Executivo, e o Poder Judiciário. Ao primeiro, corresponderia à função legislativa, que compreende a edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, sendo, portanto, as leis. Ao segundo Poder, pois, cumpre a função jurisdicional; tem como escopo aplicar o direito nos casos concretos, dirimindo conflitos de interesse é vago para ampla interpretação.

Destaca-se que a Constituição arrola, em toda a sua extensão, princípios que tratam dos direitos e deveres dos cidadãos e das instituições estatais e privadas. Desta forma, a categoria dos princípios acaba por estar acima da norma, possibilitando ao juiz julgar com base no ordenamento jurídico, portanto, realizando a subsunção da norma ao caso concreto, de forma que observe todo o contexto da questão da lide ali expressa e possa qualificar o mérito no intuito de restabelecer a paz social.

A questão que divide a doutrina é o fato de o Judiciário acabar por tomar para si essa resolução de conflitos (que realmente é o seu papel), mesmo sem a presença de uma normatização que deveria ter sido realizada pelo Legislativo. Da mesma forma ocorre com o Executivo, que não consegue garantir aos brasileiros a efetividade das políticas públicas da maneira determinada na Carta Constitucional.

Portanto, parte da doutrina aborda o ativismo judicial como sendo uma afronta ao princípio da separação dos poderes. Apesar dessa parcela dos juristas se oporem ao ativismo judicial, o Judiciário continua a exercer o monopólio da jurisdição e a resolver as pendências deixadas pelos demais poderes fazendo valer o que se encontra na Constituição como o papel estatal para com os cidadãos.

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