O princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos.

Sumário: 1. Introdução, 2. Problematização, 3. Princípio da Ampla Acessibilidade aos Cargos, Empregos e Funções Públicas, 4. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade e a acepção da expressão "atividade jurídica", 5. A Lei nº 8.906/94 e a situação dos incompatibilizados com a advocacia, 6. Competência para regulamentar a EC nº 45/04, 7. "Sexto constitucional" ou inconstitucional?, 8. Conclusão, Bibliografia

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1. INTRODUÇÃO

Dada a relevância das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, no ordenamento jurídico brasileiro, e a amplitude de suas repercussões, ainda uma vez sentimo-nos instados a deitar quaisquer considerações acerca de matérias tratadas pela mesma.

Desta feita, far-se-ão apontamentos acerca do requisito de três anos de atividade jurídica para o ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público.

Quanto à magistratura, referida Emenda passou a exigir tal requisito, alterando a redação do inciso I do art 93 da Constituição da República:

"Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;" (Redação conferida pela EC n. 45, de 08.12.2004) [sem destaques no original]

Quanto ao Ministério Público, as alterações foram procedidas no § 3º do art. 129 da Carta Magna:

"Art. 129. ...omissis...

[...]

3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação." (Redação conferida pela EC n. 45, de 08.12.2004). [destaques ausentes do original]

Por fim, cabe sublinhar que a mesma Emenda Constitucional, em seu art. 7º, determinou a imediata instalação, no âmbito do Congresso Nacional, de comissão especial mista, com a incumbência de elaborar, no prazo de 180 dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria por ela tratada, inclusas, portanto, as alterações ora em comento.

A regulamentação das inovações da Emenda, portanto, deverá ser realizada através do devido processo legislativo, devendo ser observado, ainda, quanto ao Estatuto da Magistratura e do Ministério Público, a necessidade de edição de Lei complementar (CF, art. 93, caput, e art. 128, § 5º).

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2. PROBLEMATIZAÇÃO

A Emenda Constitucional nº 45/04, com a inclusão expressa da exigência de três anos de atividade jurídica como requisito ao ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público, visou assegurar que os candidatos às mesmas encontrem-se imbuídos de um mínimo de experiência e maturidade profissional para o ingresso nelas, com evidente intuito de segurança jurídica, haja vista a relevância das funções exercidas pelos integrantes daquelas.

Com efeito, em princípio, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na Emenda Constitucional em comento, no particular ^[01], vez que assim como a lei pode exigir qualificações para o exercício, em princípio livre, de qualquer emprego, ofício ou profissão ^[02], tanto mais pode a Carta Política estabelecer requisitos à investidura em cargos, empregos ou funções públicas, especialmente de grande relevo e responsabilidade, e de caráter político, como os das mencionadas carreiras.

Pode-se traçar, até mesmo, um paralelo, afirmando-se que, assim como o estabelecimento de requisitos, pelo legislador, para o exercício profissional não fere, à primeira vista, o Princípio do Livre Exercício Profissional, o estabelecimento de requisitos, pelo legislador constituinte, para a investidura em cargos públicos não fere, a priori, o Princípio da ampla acessibilidade dos cargos, empregos e funções públicas ^[03], inserto no art. 37, inciso I, da Carta Magna.

Não obstante, a Constituição, na redação conferida pela retro-mencionada Emenda, não esclareceu – tampouco deveria tê-lo feito, eis que tal atribuição é do legislador infraconstitucional - o que deve ser considerado como "atividade jurídica", para tais fins.

Sobre o particular, ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO tece considerações no sentido de

"criticar a generalidade da locução ‘atividade jurídica’, porque, na verdade, a melhor, para não dizer a única, preparação do bom magistrado está indubitavelmente no exercício da advocacia; nenhuma outra atividade jurídica, por mais rica que seja, se equipara a ela. E, finalmente, a terceira, no sentido de reconhecer que a exigência de ‘três anos’ de experiência profissional prévia parece razoável e adequada ao momento socioeconômico porque passa o País: com vinte e cinco anos (a idade mais baixa com a qual um homem ou uma mulher conseguirá, após o bacharelado, concluir sua preparação de três anos) a pessoa está mais madura para o cargo do que com vinte e dois ou vinte e três ^[04]." ^[05]

Como se percebe, o doutrinador critica a generalidade da expressão, e conclui que, em seu entendimento, deverá ser considerada atividade jurídica o exercício da advocacia. Mas tal entendimento encontra-se longe da unanimidade.

Muitos têm sido os questionamentos levantados, após o advento da Emenda nº 45, sobre qual seria a atividade jurídica referida pelo novo texto constitucional, apta a proporcionar a experiência técnica colimada ao candidato às carreiras mencionadas.

Posicionamentos doutrinários bem mais liberais do que o retro-exposto têm sido adotados, bem como entendimentos jurisprudenciais – ainda que precedentes ao advento da EC em comento, face a inserção de requisitos semelhantes nos editais de concursos públicos ^[06] -, têm mitigado o rigor da exigência de prática forense ou prática jurídica, para compreender em tal expressão uma vasta gama de atividades que, de uma forma ou de outra, mostrem-se aptas a fornecer ao candidato o mínimo de condições e conhecimentos para iniciar no exercício do cargo.

Os pretórios chegaram mesmo a reconhecer a prática forense anterior à graduação, através de estágios, como apta ao preenchimento do dito requisito. ^[07] Nesta esteira, convém citar HUGO NIGRO MAZZILI, em recente estudo sobre o tema:

"O que interessa discutir é se alguma experiência jurídica anterior à obtenção do bacharelado poderia ser computada em seu favor. Durante o curso jurídico, muitas vezes, o acadêmico já se inscreve profissionalmente na OAB e faz o estágio profissional, em razão do qual pratica licitamente atos limitados de advocacia, nos termos do Estatuto da OAB. A nosso ver, isso será exercício de atividade jurídica de caráter profissional.
Da mesma forma, entendemos que o estagiário do Ministério Público ou o estagiário da Magistratura deverá poder contar esse tempo de experiência profissional jurídica, que não se confunde com a mera formação cultural acadêmica dos bancos escolares.Além dos casos óbvios dos advogados militantes, dos promotores e juizes em exercício, que, sem dúvida, exercem ‘atividade jurídica’, ainda há outras hipóteses, menos óbvias, porém. O estagiário profissional, assim reconhecido pela OAB, exerce atividade jurídica? Segundo cremos, e já o antecipamos, a resposta deve ser positiva. E o estagiário acadêmico ou do Ministério Público? Por que não também? E o delegado de Polícia? Estamos certos de que sim. E o escrivão de Polícia? E o escrevente judiciário ou o oficial de Promotoria do Ministério Público, por que não?" ^[08]

Como se vê, há doutrinadores de peso que esposam tese bem mais liberal, de modo a conciliar as exigências de segurança jurídica com o Princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, constitucionalmente consagrado.

Tal antagonismo nos posicionamentos, sejam doutrinários, sejam jurisprudenciais, acerca do tema, deve-se a um conflito entre bens jurídicos protegidos pelo ordenamento, a saber, de um lado, a segurança jurídica do jurisdicionado, de outro, a universalidade de acesso aos cargos públicos ^[09], inscrita no art. 37, I, da CF.

É sabido que se deve evitar o perecimento de um bem jurídico em detrimento de outro, sendo tarefa do intérprete e do aplicador do direito buscar a solução que melhor concilie os bens, interesses ou direitos em conflito (Princípio da concordância prática ou da harmonização). ^[10]

Assim sendo, resta-nos indagar sobre como conciliar tais valores de forma razoável e proporcional, de modo a evitar o ferimento de quaisquer dos princípios aludidos.

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3. PRINCÍPIO DA AMPLA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

O pluricitado Princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas encontra guarida constitucional no art. 37, inciso I, da Constituição de 1988, tendo sido reforçado ainda pela Emenda Constitucional nº 19/98, que o estendeu até mesmo para estrangeiros:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação conferida pela EC n. 19, de 04.06.1998).

Com efeito, é princípio da Constituição que os cargos, empregos e funções públicas sejam acessíveis, aos brasileiros, assim como aos estrangeiros. Deste modo, é inconstitucional qualquer obstrução infundada ao acesso a cargo público.

Ressalva a Carta Política aqueles requisitos regularmente exigidos pela lei e, a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é dominante no sentido de que, mesmo tais requisitos, devem guardar razoabilidade e proporcionalidade.

É neste sentido também a doutrina, conforme está apto a demonstrar o seguinte excerto, da lavra de ALEXANDRE DE MORAES:

"Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizados, e aos portugueses equiparados que preencham os requisitos estabelecidos em lei e, desde a promulgação da EC nº 19, em 4-6-1998, aos estrangeiros, na forma da lei, sendo vedada qualquer possibilidade de discriminação abusiva, que desrespeite o princípio da igualdade, por flagrante inconstitucionalidade." ^[11]

Sublinha-se a ressalva feita pelo doutrinador quanto a discriminações abusivas – leia-se, irrazoáveis ou desproporcionais -, a ferirem a ampla acessibilidade referida e, por conseguinte, a regra-mestra da isonomia.

Neste sentido, confira-se excerto da lavra de JOSÉ AFONSO DA SILVA:

"A Constituição estatui que os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I). Esta está limitada pela própria regra constitucional, de sorte que os requisitos nela fixados não poderão importar em discriminação de qualquer espécie ou impedir a correta observância do princípio da acessibilidade de todos ao exercício de função administrativa." (destaques constantes do original). ^[12]

O direito de acesso aos cargos públicos é direito público subjetivo, e até mesmo corolário do sistema político e do modelo de Estado preconizados pela Carta Magna. "Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentidos de ampla possibilidade de participação da administração pública" (MORAES, p. 826) ^[13]. É uma faceta da democracia.

Evidentemente pode a lei, e, com mais razão, a Constituição, estabelecer requisitos e condições a tal acesso e ao exercício. No entanto, exigências desproporcionais, despropositadas, arbitrárias ou discriminatórias e, notadamente, aquelas cuja razão do discrímen não seja agasalhada pelo ordenamento, devem ser rechaçadas, por inconstitucionais.

Em princípio, como já deixamos entrever nas primeiras linhas deste texto, a Emenda Constitucional nº 45/04 não extrapolou as regras da razoabilidade e da proporcionalidade sendo, no particular, perfeitamente constitucional, a nosso juízo.

Explica-se: o prazo inicial, previsto pelo Projeto de Emenda Constitucional, era de cinco anos, tendo sido reduzido, posteriormente, por alteração procedida no Congresso Nacional, para os atuais três anos. Neste passo, nos parece que, no que diz respeito ao lapso temporal exigido, este acabou por ser fixado em um período perfeitamente razoável, nem excessivamente longo – como nos pareciam os iniciais 5 anos do projeto -, nem muito curto – o que acabaria por afetar a própria finalidade da exigência -.

Outrossim, no que respeita ao aspecto do requisito em si, utilizou o legislador Constituinte de elogiável comedimento, utilizando-se da expressão atividade jurídica em lugar de outras, muito mais restritivas, como, por exemplo, prática forense ou atividade privativa de bacharel em direito.

Quis o legislador constituinte deixar a regulamentação mais minuciosa a cargo do legislador ordinário, o que é perfeitamente adequado. Quis ainda, parece-nos, evitar restringir exageradamente a gama de atividades abrangidas pela exigência, com vistas, exatamente, a evitar o ferimento ao Princípio da ampla acessibilidade.

Assim sendo, entendemos que a expressão atividade jurídica resulta de opção consciente do legislador constituinte, e não de equívoco ou imprecisão terminológica, de modo que a EC nº 45/04 contém um comando implícito ao legislador ordinário, qual seja, o de não restringir demasiadamente o rol de atividades aptas a capacitarem o candidato às carreiras da magistratura e do Ministério Público.

Caso o legislador incorra em tal erro, a Lei Complementar exigida pelo art. 7º da Emenda estará, irremediavelmente, inquinada de inconstitucionalidade, não por ferimento a tal comando implícito, mas por ferimento ao disposto no inciso I do art. 37.

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4. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE E A ACEPÇÃO DA EXPRESSÃO "ATIVIDADE JURÍDICA".

O critério para a restrição de direitos, dentre os quais inserem-se os requisitos exigidos para acesso aos cargos públicos, será sempre o da razoabilidade, conforme ALEXANDRE DE MORAES:

"Note que, na regulamentação desse direito de acesso, há possibilidade e fixação de requisitos razoáveis, desde que compatíveis com o princípio da igualdade, para o provimento de cargos, empregos e funções públicas." ^[14]

Assim sendo, inobservada a regra da razoabilidade por parte do legislador infraconstitucional, ao regulamentar a Emenda 45, restará invariavelmente inquinada do vício da inconstitucionalidade, tanto em razão de ferimento ao princípio da ampla acessibilidade, já visto, quanto por violação à regra-mater da isonomia. ^[15]

Com tal assertiva se pretende defender que a atividade jurídica, expressão que entendemos adotada conscientemente pelo constituinte derivado, conforme já visto, deve abranger um rol relativamente amplo de atividades, de modo a permitir o acesso às carreiras do Ministério Público e da magistratura por indivíduos integrantes das mais diversas carreiras, profissões e atividades, desde que os cargos, empregos ou funções exercidos sejam aptos a proporcionar aquele mínimo de experiência jurídica pretendido pelo comando constitucional ^[16].

Isto significa que não será admissível, por exemplo, que o legislador infraconstitucional reconheça como atividade jurídica tão-somente o exercício de cargos privativos de bacharel em Direito, por exemplo, hipótese na qual incorrerá em inegável inconstitucionalidade, por ofensa aos princípios já referenciados, bem como à proporcionalidade e razoabilidade.

Entende-se que, se o legislador constituinte pretendesse que somente aqueles ocupantes de cargos privativos de bacharel em direito pudessem concorrer nos certames com vistas ao provimento de cargos na magistratura e no Ministério Público, o teria exigido expressamente. E não o fez, adotando, ao contrário, expressão ampla, que permite vislumbrar que o rol de tais atividades deverá ser relativamente amplo.

Ademais, mesmo em tempos anteriores à EC 45/04, já era dominante a jurisprudência no sentido de conferir amplitude à "prática forense" exigida por alguns editais de concursos públicos – ao largo de qualquer autorização legal ou constitucional, recordamos -, expressão aquela de amplitude equivalente à de "atividade jurídica". ^[17]

Convém recordar, inclusive, que dispositivo constante de Lei Complementar já foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade, tendo inclusive havido voto de quatro Ministros, no sentido de sua inconstitucionalidade, em sede de pedido de medida cautelar.

Referimo-nos ao art. 187 da Lei Complementar nº 75/93 ^[18], Lei Orgânica do Ministério Público da União, que exige do candidato 2 anos de formado, o que foi rechaçado, em sede de cautelar, pelo voto, embora vencido, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, FRANCISCO REZEK, ILMAR GALVÃO, MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE, com fundamento na isonomia e no Princípio da Razoabilidade, eis que o simples lapso temporal de 2 anos entre a graduação e o certame não se encontrava fundado em motivo razoável e proporcionado. (ADI MC nº 1.040).

Não obstante a medida cautelar e, posteriormente, o julgamento de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade tenham sido julgados improcedentes, por maioria, convém reportar-nos ao teor das razões dos votos dos quatro Ministros dissidentes, por pertinentes ao tema em comento.

Quando da fundamentação de seu voto, por ocasião do julgamento da medida cautelar no bojo da ADI retro-referenciada, o Ministro FRANCISCO REZEK assim se pronunciou:

"Nesse caso, a norma é exemplarmente desastrada, porque ela não diz aquilo que deveria dizer, e quer que o intérprete presuma em seu favor. Tudo que transparece aqui é um reclamo, que nem sequer ostenta a plausibilidade mínima do requisito etário. O que se pede é um intervalo entre a graduação e a inscrição, e não se diz como esse tempo há de ter sido preenchido de modo útil ao futuro exercício da função pública. Peço vênia para, com este sumário argumento, acolher o pedido de liminar e provisoriamente desativar a norma."

Entendimento ratificado, em todos os seus termos, pelo Ministro ILMAR GALVÃO. O Ministro MARCO AURÉLIO, sobre o particular, assim se pronunciou:

"Como lançada, penso que a norma tem extensão que conflita com a Carta, no que possibilita ao legislador criar condições, mas condições socialmente aceitáveis, para participação em um certame público. Acompanho S. Exª. e defiro a liminar."

As condições socialmente aceitáveis, referidas por Sua Excelência, nada mais são do que critérios racionais, baseados na razoabilidade e proporcionalidade. Vale conferir, ainda, as considerações do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, quando do julgamento:

"Senhor Presidente, como o eminente Relator, entendo que restrições legais se submetem a um controle de sua razoabilidade, e, para tanto, nem é preciso importar o princípio da proporcionalidade de diversas Constituições modernas. Sobretudo, em se tratando de concurso público, que é um corolário do princípio maior da isonomia, basta-me este princípio para repelir restrições do acesso ao concurso público, quando desarrazoada, sem conexão com o objetivo do certame."

Portanto, a regulamentação da disposição constitucional em análise, pelo legislador ordinário, deverá ser pautada de comedimento e razoabilidade, sob pena de inconstitucionalidade, pelas diversas razões já referidas, que já demonstraram encontrar resposta em parcela considerável dos Ministros do Pretório Excelso, vez que não se pode restringir exageradamente o acesso aos certames públicos, e que tais restrições não podem deixar de basear-se em critérios razoáveis, sem afronta a princípios constitucionais de magnitude, como os mencionados.

Ainda uma vez, citamos o magistério de ALEXANDRE DE MORAES:

"Portanto, se a limitação ao acesso aos cargos, funções ou empregos públicos for baseada em critério razoável e legítimo, relacionado com as condições necessárias ao desempenho profissional, e existir expressa previsão legal, não haverá violação à Constituição. Ressaltamos, porém, novamente, que não existindo razoabilidade na fixação do limite etário ou de quaisquer outros requisitos, a norma deverá ser proclamada inconstitucional." ^[19]

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5. A LEI Nº 8.906/94 E A SITUAÇÃO DOS INCOMPATIBILIZADOS COM A ADVOCACIA

Dispõe o Capítulo VII da Lei nº 8.906/94, Estatuto da Advocacia de da Ordem dos Advogados do Brasil, sobre as incompatibilidades e impedimentos para o exercício da advocacia. O artigo 27 da citada lei conceitua incompatibilidade como a proibição total, e o impedimento como a proibição parcial do exercício da advocacia.

O art. 28 do referido diploma legal cuida das incompatibilidades, que impedem o exercício da advocacia, inclusive em causa própria, abrangendo: a) chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo, bem como seus substitutos legais (inciso I); b) membros de órgãos do Poder Judiciário, Ministério Público, tribunais e conselhos de contas, juizados especiais, justiça de paz, juízes classistas, assim como todos os exercentes de função de julgamento em órgão de deliberação coletiva da administração pública, direta ou indireta (inciso II); c) ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, compreendidas suas fundações, empresas controladas e concessionárias de serviço público (inciso III); d) ocupantes da cargos ou funções vinculados, direta ou indiretamente, a qualquer órgão do Poder Judiciário, bem como os notários e registradores (inciso IV); e) ocupantes de cargos ou funções vinculados, direta ou indiretamente, a atividade policial de qualquer natureza, militares de qualquer natureza, enquanto na ativa (incisos V e VI); f) ocupantes de cargos ou funções com competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais (inciso VII) e, por fim, g) os ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas (inciso VIII).

As hipóteses de impedimento encontram-se previstas no art. 30 e circunscrevem-se, basicamente, a servidores da administração direta ou indireta contra a Fazenda Pública respectiva (inciso I) e membros do Legislativo, contra ou a favor de pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público (inciso II).

No que se refere às hipóteses de incompatibilidade, contempladas no art. 28 do Estatuto, é preciso atentar que as pessoas que se enquadrem nas mesmas encontram-se absolutamente inabilitadas para o exercício da advocacia, tendo inclusive sua inscrição cancelada, de ofício, pela respectiva Seccional, quando da posse, caso já inscritas anteriormente na Ordem dos Advogados do Brasil.

Em tais hipóteses, resta impossibilitada de praticar atos postulatórios, na condição de advogado, inclusive em causa própria, por norma de ordem pública, incorrendo até mesmo em sanção penal, na hipótese de descumprimento da norma proibitiva.

Portanto, adverte-se, neste ponto, ainda uma vez, a necessidade de comedimento, por parte do legislador ordinário, não só no que se refere a não limitar demasiadamente o rol de funções ou cargos a serem considerados "atividade jurídica" para os fins do art. 93, I e do art. 129, § 3º, ambos da CF, mas também a prever ressalva expressa para as hipóteses de pessoas incompatibilizadas, nos termos da Lei nº 8.906/94, art. 28.

Não se pode condicionar o acesso a cargo, emprego ou função pública a um requisito o qual o candidato esteja legalmente impedido de suprir. Não há que se exigir que funcionários do Poder Judiciário, da polícia ou da administração tributária, por exemplo, peçam exoneração de seus cargos e advoguem, pelo prazo de três anos, para terem acesso ao certame admissional às carreiras da Magistratura e do Ministério Público.

Esta é uma das razões pela qual a tendência em reconhecer quase que tão somente a advocacia como "atividade jurídica" para fins do preconizado pela Emenda Constitucional nº 45, é essencialmente equivocada ^[20], devendo ser ampliado o rol das atividades aptas ao suprimento do requisito e, inclusive, fazendo ressalva expressa em relação aos incompatibilizados com a advocacia.

Neste ponto, interessante conferir o teor de r. aresto prolatado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, através de sua Primeira Turma, em sede de embargos de declaração, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO EXERCENTE DE CARGO DE TÉCNICO DO TESOURO NACIONAL – CONCURSO PARA PROCURADOR DA FAZENDA – PRÁTICA FORENSE – IMPOSSIBILIDADE LEGAL DE SUPRIR EXIGÊNCIA – I. A exigência de prática forense como condição para inscrição em concurso público para os que possuem cargo público e têm incompatibilidade legal para o exercício da advocacia soa sem razoabilidade, posto que restariam excluídos de todos os concursos cuja exigência fosse imposta, configurando afronta ao direito de igualdade. II. Embargos de declaração improvidos. Decisão unânime. (TRF 2ª R. – EDAC 2000.02.01.041099-1 – RJ – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Ney Fonseca – DJU 07.06.2001)

Vê-se, portanto, que a inobservância de razoabilidade pelo legislador infraconstitucional, neste ponto, fatalmente inquinará a nova lei de inconstitucionalidade, seja por afronta à isonomia, seja por ferimento à universalidade de acesso aos cargos públicos, conforme já visto.

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6. COMPETÊNCIA PARA REGULAMENTAR A EC nº 45/04

Preliminarmente, nos parece bastante evidente caracterizarem-se os dispositivos constitucionais enfocados como norma constitucional de eficácia limitada – até mesmo pela amplitude e equivocidade da expressão atividade jurídica, bem como pela necessidade de interpretação restritiva, em virtude da natureza de norma restritiva de direitos -, razão pela qual abstemo-nos de maiores indagações nesta seara.

Ademais, dispôs a Emenda Constitucional nº 45/04, em seu artigo 7º, sobre a regulamentação da matéria por ela tratada, nos seguintes termos:

Art. 7º O Congresso Nacional instalará, imediatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional, comissão especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional.

Neste passo, de se recordar que o art. 93, caput, exige a edição de Lei Complementar, e não simples lei ordinária, para regulamentar o Estatuto da Magistratura, valendo o mesmo quanto ao Estatuto do Ministério Público, a teor do disposto no art. 128, § 5º. ^[21]

Do exposto, percebe-se que, enquanto não editadas as Leis Complementares aptas a regulamentar as inovações constitucionais em comento, a disposição não poderá gozar de eficácia alguma. A única espécie normativa apta a prover a necessária regulamentação da norma constitucional, e retirar a equivocidade do termo empregado pelo legislador constituinte, é a lei em sentido próprio, e ainda qualificada como complementar, observados todos os parâmetros do processo legislativo exigido a tal espécie normativa pela própria Carta Magna.

Parece-nos evidente que nenhum outro órgão que não o Congresso Nacional, através da edição da espécie normativa apropriada, já declinada, dispõe de atribuições para regulamentar a novel disposição constitucional, pelas razões já declinadas.

Neste ponto, elucidativa a observação de HELY LOPES MEIRELLES:

"A Carta de 1937, no art. 122, outorgou expressamente ao Executivo competência ^[22] para estabelecer requisitos de acessibilidade mediante ato próprio. Essa orientação foi rejeitada na Constituição Federal de 1946. Na vigência da Constituição Federal de 1988 e dando inteira aplicação ao seu art. 37, I, o Colendo STF, Pleno, decidiu, com acerto, que, ‘em linha de princípio, impende entender que a Constituição reserva à lei estipular requisitos e condições de provimento de cargos públicos, por via de concurso, também no que concerne à qualificação profissional e inclusive idade.’ (ADI 10.040-9, RTJ 135/528 e 958 e RDA 189/222)." ^[23]

Portanto, conforme se depreende da lição do retrocitado doutrinador, o próprio Pretório Excelso já reconheceu extrapolar a atribuição administrativa a fixação de requisitos e condições para o ingresso em carreiras públicas – exatamente por serem regulamentações restritivas de direito constitucionalmente assegurado -, tanto mais com relação normas restritivas de direitos para cuja regulamentação a própria Carta Magna exige a edição de lei complementar.

Não é outro o entendimento de HUGO NIGRO MAZZILLI, que se expressa nos seguintes termos:

"Sem regulamentação, cremos que o requisito de prévio exercício de atividade jurídica não é auto-aplicável, de maneira que, se vier a ser exigido em editais de concurso, sem anterior regulamentação, poderá ser questionado por meio de mandado de segurança." ^[24]

Isso sob pena de ferimento dos pluricitados princípios da isonomia e da universalidade de acesso aos cargos públicos, além de evidente usurpação de competência legislativa, reservada, na espécie, ao Parlamento.

Sobre o acerto da tese aqui esposada, confira-se o seguinte decisão liminar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, pelo Supremo:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO – REQUISITOS – IMPOSIÇÃO VIA ATO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – Exsurgindo a relevância jurídica do tema, bem como o risco de serem mantidos com plena eficácia os dispositivos atacados, impõem-se a concessão de Liminar. Isto ocorre no que previstos, em Resolução Administrativa do Tribunal Superior do Trabalho, requisitos para acesso ao cargo de juiz estranhos a ordem jurídica. Apenas a lei em sentido formal (Ato Normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade. (José Celso de Mello Filho em Constituição Federal Anotada). Incompatibilidade da imposição de tempo de prática forense e de graduação no curso de Direito, ao primeiro exame, com a ordem constitucional." (STF – ADIMC 1.188 – DF – TP – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 20.04.1995)

O entendimento referido encontra-se, inclusive, sumulado. A Súmula 14 do E. STF, embora cancelada em regime jurídico-constitucional anterior, readquiriu atualidade, com a promulgação da Constituição de 1988, no entendimento de doutrina respeitável. ^[25]

Embora refira-se à exigência de idade em concurso público, é aplicável ao tema em exame, dado o paralelismo das situações. O teor de seu enunciado é o seguinte:

"Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público."

Comentando referido enunciado, ROBERTO ROSAS ensina:

"A nosso ver, o princípio constitucional da acessibilidade aos cargos não pode ser tolhido pela mera intenção administrativa, que está aquém da conveniência administrativa. De fato, à Administração deve ser dada a oportunidade de discricionariamente recrutar os seus servidores numa faixa de idade, segundo sua conveniência. Mas a lei criadora dos cargos indica esse parâmetro (v. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., Malheiros Editores, 2002, p. 407; RTJ 75/243, 74/878, 72/952)." ^{[26] [27]}

Não obstante todo o exposto, diversos tem sido os Tribunais e Ministérios Públicos que tem, quando da abertura dos certames, regulamentado por conta própria a EC nº 45/04, no particular, o que, conforme já nos manifestamos, é de flagrante inconstitucionalidade.

Não obstante, passando ao largo da legitimidade ou ilegitimidade de tal regulamentação, tem-se podido verificar discrepâncias entre os diversos Órgãos sobre as atividades que estariam compreendidas na expressão atividade jurídica. Vejamos, exemplificativamente, alguns dos requisitos exigidos em diferentes certames.

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em seu edital nº 01/2005, de 31 de agosto de 2005 prevê, relativo ao concurso para o ingresso na magistratura daquele Estado, em seu item 3, intitulado "Dos requisitos básicos para a investidura no cargo", a obrigatoriedade de atividade jurídica por, no mínimo, 3 anos, exigindo, no subitem 3.4., para comprovação de tal requisito, prova de ter o candidato exercido, durante o referido período, exercido as seguintes atividades: a advocacia, o magistério jurídico em nível superior, a assessoria ou consultoria jurídica, ou o exercício de cargo ou função pública privativos de bacharel em direito. ^[28]

Já o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no edital de abertura do XI concurso público para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto, em seu item 3, faz a mesma exigência, reconhecendo como atividade jurídica o exercício de advocacia, sem o cômputo de estágio, ou de cargo ou função pública para os quais se exija diploma de bacharel em direito (inciso VI). ^[29]

Por outro lado, o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, no Edital ESAF nº 57, de 05.09.2005, em seu item 5, intitulado "Do ingresso na magistratura do trabalho da 7ª Região", no subitem 5.1., exige do candidato a comprovação de 3 anos de atividade jurídica, no mínimo, reconhecendo como tal a advocacia, o exercício de cargo, emprego ou função pública privativos de bacharel em direito, ou magistério jurídico, sejam efetivos, permanentes ou de confiança, ou ainda, na condição de bacharel em direito, de cargo, emprego ou função de nível superior, com atividades eminentemente jurídicas (subitem 5.3.). ^[30]

Ainda a título de exemplo, convém informar que o Ministério Público do Estado de Rondônia, em seu edital nº 50/2005-GAB-PG, que regulamenta o XVIII Concurso para ingresso na carreira do Ministério Público daquele Estado, exige, igualmente, os referidos 3 anos (item 3.2.7.), reconhecendo, como tal, o exercício da advocacia (6.1.2.), desempenho de cargo, emprego ou função pública, ou magistério jurídico, privativos de bacharel em direito e, ainda, o exercício de cargo, emprego ou função pública, de nível superior, com atividade eminentemente jurídica, desde que na condição de bacharel em direito (6.1.3.), e até mesmo estágio oficial, com duração semanal não inferior a 20 horas semanais (6.1.4.) ^[31].

Pois bem, já deixamos claro que, em nosso juízo, tal regulamentação carece totalmente de fundamento legal e constitucional, dada a natureza da novel norma inserta na Carta Política pela EC nº 45/04, no que se refere ao tema sub examine.

Mas, analisando os diferentes requisitos exigidos pelos diversos certames, valendo-nos dos sucintos exemplos retro-mencionados, percebemos que alguns se caracterizam como mais restritivos nas atividades que entendem compreendidas na expressão atividade jurídica, ao passo que outros mostram-se mais abrangentes.

Assim, passa-se da exigência de cargo privativo de bacharel em direito, sem o cômputo do período de estágio, em um certame, à admissão de cargo ou emprego de nível superior, desde que na condição de bacharel em direito, e com atividade eminentemente jurídica, admitido o cômputo do estágio.

Com a devida vênia, as últimas posições parecem-nos as mais acertadas, por conciliarem o interesse público com o direito individual, eis que nos parece que certas atividades, a despeito de não serem privativas de bacharéis em direito, possuem carga notável de juridicidade.

A auto-regulamentação das exigências em análise por parte das bancas dos certames acabou por originar um Pedido de Providências ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ - ^[32], que deverá expedir, em breve, uma resolução sobre o assunto.

O relator da matéria no Conselho, MARCOS FAVER, pronunciando-se sobre o assunto adianta entendimento que distingue atividade jurídica de prática forense, destacando a maior amplitude da última:

"Prática forense é o que se exigia anteriormente, mas, agora, mudou. O texto estabeleceu atividade jurídica do bacharel. O Conselho tem que definir em linhas gerais o que é a atividade jurídica. Mas, evidentemente, a prática é uma atividade jurídica. Atividade jurídica é o critério genérico. E a atividade forense é um critério específico" ^[33]

É importante observar que a expressão "exigindo-se do bacharel" deve ser interpretada como exigência de atividade jurídica na posse da condição de bacharel em direito, e não como de atividade privativa de bacharel – até porque, conforme já visto, se esta fosse a pretensão do legislador constituinte derivado, ele teria feito tal exigência expressamente -.

O Conselheiro MARCOS FAVER adiantou entendimento pessoal no sentido de que, por exemplo, o exercício de atividade, por um bacharel em Direito, no âmbito de um cartório, deve ser considerado como atividade jurídica. No mesmo passo, exemplificou com o escrivão de polícia. ^[34]

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7. "SEXTO CONSTITUCIONAL" ou inconstitucional?

Assegura o art. 94 da Carta Magna a participação, nos Tribunais, de parcela de julgadores oriundos da advocacia e do Ministério Público, mediante indicação dos respectivos órgãos de classe.

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

Tal sistema veio a substituir o anterior, com vantagem, eis que naquele a escolha era feita pelo próprio Judiciário, de maneira centralista. Visa a norma constitucional assegurar a representação das categorias profissionais mais intimamente relacionadas ^[35] com a jurisdição nos órgãos judiciários de segundo grau, bem como nos superiores. Seu escopo é arejar ou temperar o judiciário de carreira com a contribuição das referidas classes para com a prestação jurisdicional. Confira-se, neste passo, a doutrina de HUGO NIGRO MAZZILLI:

"Com a novidade da Constituição de 1988, melhor se alcançará, presume-se, o objetivo do legislador constitucional de ‘temperar’ os tribunais, pois cada classe terá como escolher os componentes mais representativos da combatividade e militância da sua carreira, em vez do sistema anterior, quanto em tese os juízes tenderiam a escolher dentre os que mais já se aproximavam de seu próprio modo de ser." ^[36]

Nesses termos, é instituto de feição evidentemente democrática e descentralizadora.

E mais: tal instituto deixa claro que a magistratura não pode nem deve ser confiada a uma única classe, sendo de interesse público que os órgãos do Poder Judiciário sejam compostos por integrantes oriundos de diversas atividades, carreiras e instituições ^[37], com diferentes vivências e experiências, respeitada a formação técnico-jurídica e os demais requisitos legais.

Assim sendo, a interpretação teleológica e sistemática da Carta Política aponta que tendências no sentido de monopolizar o acesso aos cargos e aos órgãos do Poder Judiciário conflitam com o sistema por ela instituído.

A quota reservada, exclusivamente, a advogados e membros do Ministério Público, no Poder Judiciário, já é prevista expressamente na Constituição da República.

O que se pretende demonstrar, neste ponto, é que as tendências em reconhecer somente a advocacia como atividade jurídica são equivocadas e inconstitucionais, merecendo ser rechaçadas. Não há que se admitir um "sexto constitucional" – perdoem-nos a espontaneidade da expressão -, reservando todos os certames para ingresso nas carreiras da magistratura e no Ministério Público a oriundos da advocacia.

O interesse público da experiência profissional – técnico-jurídica – deve caminhar pari passu com o direito subjetivo de acesso aos cargos das mencionadas carreiras. Não pode o cidadão ser constrito a exercer a advocacia para prestar referidos concursos públicos, tanto mais naqueles casos em que exerça cargo, emprego ou função pública que o incompatibilize com a advocacia, e da qual, muitas vezes, depende o sustento próprio e de sua família ^[38].

Por outro lado, é sobejamente sabido que os integrantes das carreiras da magistratura e do Ministério Público são agentes políticos, figura esta que em muito se distingue e se distancia daquela do simples servidor público. Sobre o particular, insta colacionar excerto do magistério de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

"O vínculo que tais agentes entretém com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Excercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e, por isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade."

Como se vê, não obstante o acesso ao cargo de magistrado ou órgão do Ministério Público, que se faz por concurso público de provas e títulos, vale dizer, conforme o critério geral do mérito, prevalecente, de modo geral, em relação aos demais cargos e funções públicas, estas carreiras, dada sua natureza política, tem que ver diretamente e imediatamente com o próprio exercício da cidadania.

Insta dizer, assim como a nenhum cidadão é dado subtrair-se do império da lei ou furtar-se à sujeição aos provimentos judiciais, em nome de um pretenso pacto social, na mesma medida é direito de todo cidadão, preenchidos os requisitos legais, a possibilidade de vir a integrar quer os órgãos do Poder Legislativo ou Executivo – através de eleições -, quer os órgãos do Poder Judiciário – através do concurso público e, no caso do quinto constitucional, por eleição das respectivas classes -.

Traçamos, aqui, um paralelo entre o exercício de direito político consubstanciado na elegibilidade ou capacidade eleitoral passiva, e o direito político consubstanciado no acesso aos cargos da Magistratura e do Ministério Público, através do concurso público.

Isto posto, percebe-se que a questão presente extrapola mesmo o simples direito ao acesso aos cargos, empregos e funções públicas, informado pelo multicitado princípio da universalidade de acesso ou ampla acessibilidade, indo às raias dos direitos políticos do cidadão.

Da mesma forma que as restrições ao acesso aos cargos, empregos e funções comuns da Administração Pública devem pautar-se pela razoabilidade e proporcionalidade, pelos fundamentos declinados nos itens precedentes, assim também o acesso às funções políticas do Estado, consistentes no exercício dos cargos das carreiras do Ministério Público e da magistratura, com maior razão, deve ser restringido comedidamente e moderadamente, sob pena de verdadeira privação de direitos políticos, ainda que por via transversa ou reflexa.

Defendemos, pois, que eventual exacerbação dos requisitos de ingresso em tais carreiras, poderá equivaler a ilegítima cassação de direitos políticos, por via transversa, logo, inconstitucional, a teor do art. 15 da Carta Magna ^[39].

Por fim, resta somente concluir que referido requisito deverá ser exigido tão somente por ocasião da posse, em homenagem ao acertado entendimento consubstanciado no Enunciado da Súmula da Jurisprudência Dominante do Superior Tribunal de Justiça, de nº 266, cujo teor é:

"O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público." ^[40]

Com efeito, ensina ROBERTO ROSAS, a explanar sobre o referido Enunciado:

"A Constituição exige o preenchimento de requisitos legais para o exercício de cargo público (art. 37, I). Extrai-se, então, que tal exigência é para o exercício, e este inicia-se com a posse." ^[41]

Não é outro o entendimento esposado por HUGO NIGRO MAZZILI:

"Outrossim, o requisito deve ser exigido quando da posse e não quando da inscrição no concurso (ROMS 15.221/RR). Segundo o entendimento pretoriano dominante, a prática forense, traduzida no efetivo exercício da advocacia por alguns anos, ou a prática de cargo para o qual se exija diploma de bacharel em Direito, era exigência legítima para ingresso na Magistratura, cuja comprovação devia ser aferida no ato da posse, e não por ocasião das inscrições (nesse sentido, a Súmula 266 do STJ; idem ROMS 15.221/RR; RMS 14.434/MG)." ^[42]

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8. CONCLUSÃO

De todo o exposto, pensamos ser possível concluir:

1.que o art. 93, I, e 129, § 3º, da CR, na nova redação conferida pela EC nº 45/04, não é norma constitucional de eficácia plena – auto-aplicável -, mas norma constitucional de eficácia limitada, de modo que a exigência do requisito de 3 anos de prática forense é ilegítima, ilegal e inconstitucional anteriormente à entrada em vigor das leis complementares reguladoras;

2.que a tentativa de regulamentar os referidos dispositivos por ato administrativo é inviável, em vista do princípio da legalidade, assim como em virtude de invasão de competência reservada a lei complementar;

3.que a legislação a ser editada, com vistas a regulamentar a matéria, deverá pautar-se pela razoabilidade, não restringindo excessivamente o rol de funções que venham a ser consideradas atividade jurídica para os fins de admissão aos certames para ingresso na magistratura e no Ministério Público, tampouco deixando de prever exceções, como no caso dos incompatibilizados com a advocacia, sob pena de inquinar-se do vício da inconstitucionalidade, em virtude de ferimento ao princípio da isonomia, da ampla acessibilidade dos cargos públicos e, em última análise, da razoabilidade;

4.Que o requisito atividade jurídica deverá ser aferido por ocasião da posse, nos termos do entendimento sufragado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 266 daquela Corte.

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BIBLIOGRAFIA:

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Reforma do Poder Judiciário interpretada em seus aspectos processuais civis, São Paulo : Manole, 2005.

MARQUES, Luiz Guilherme. A Justiça da França: um modelo em questão. São Paulo : Editora de Direito, 2001.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. 5ª ed., ampl. e atual. São Paulo : Saraiva, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo : Malheiros, 2005.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2ª ed., São Paulo : Atlas, 2003.

ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 12ª ed., rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. rev. São Paulo : Malheiros, 1998.

TEISHER, José Maria (editor). Concursos públicos: 3 anos de atividade jurídica, disponível em , acesso em 01.10.2005.

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Notas

⁰¹ Em outros trabalhos já apontamos inconstitucionalidades formais e materiais da referida Emenda.

⁰² Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, inciso XIII.

⁰³ Ou Princípio da universalidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas.

⁰⁴ Com a devida vênia e acatamento à opinião do insigne processualista, entendemos que o requisito em comento não tem nada que ver com a idade do candidato e a pressuposta maior maturidade dos mais idosos. Se tal fosse o critério do legislador constituinte, teria fixado, expressamente, o requisito idade, como fez quanto aos cargos de Presidente da República, Senador, Deputado Federal, Vereadores, Prefeitos e outros – ou mesmo, no âmbito do Poder Judiciário, Ministros de Tribunais Superiores-. O requisito atividade jurídica tem que ver, evidentemente, com a experiência prático-profissional e o conhecimento teórico-prático mínimo desejável para o desempenho satisfatório das funções inerentes aos cargos de Juiz e órgão do Ministério Público.

⁰⁵ MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, Reforma do Poder Judiciário interpretada em seus aspectos processuais civis, pp. 09/10.

⁰⁶ Exigências estas feitas ao largo de qualquer disposição constitucional ou legal em tal sentido, diga-se de passagem.

⁷ RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – DEFENSORIA ESTADUAL – PRÁTICA FORENSE – EXIGÊNCIA SOMENTE DAQUELA EXERCIDA JUNTO A DEFENSORIAS E APÓS A CONCLUSÃO DO CURSO DE DIREITO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – CONCEITUAÇÃO AMPLA ACERCA DO QUE COMPREENDE A PRÁTICA FORENSE – Nos termos de farto entendimento jurisprudencial, para fins de comprovação para participação em concurso público, o conceito de prática forense é abrangente, incluindo atuação como advogado, no foro e até mesmo estágio em faculdades. A exigência do edital, quanto a se considerar o estágio somente aquele praticado em defensorias públicas e após a conclusão do curso, não encontra amparo na legislação, nem eco na jurisprudência. Recurso provido. (STJ – RESP 399345 – RS – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 05.08.2002)

⁰⁸ HUGO NIGRO MAZZILI apud TEISHER, José Maria (editor). Concursos públicos: 3 anos de atividade jurídica, disponível em .

⁰⁹ O acesso aos cargos públicos rege-se pelo critério do mérito, consubstanciado no concurso público, de provas ou de provas e títulos, de modo análogo que o acesso ao ensino superior – tendência esta recentemente mitigada pela política de quotas -.

¹⁰ Neste sentido, MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, p. 109.

¹¹ MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, p. 824.

¹² SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 654.

¹³ Neste passo, vislumbra-se que o tema em comento tem relação com o exercício da cidadania, com os direitos políticos, com o Estado Democrático de Direito, conforme se defenderá adiante.

¹⁴ MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 826.

¹⁵ Os pretórios pátrios, por inúmeras vezes, rechaçaram exigências arbitrárias, absurdas, irrazoáveis ou discriminatórias nos certames, fossem elas associadas à idade, altura, sexo, ou outras características dos candidato.

¹⁶ Própria razão de ser da norma e pauta de razoabilidade desta.

¹⁷ Neste sentido: "ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL – EXIGÊNCIA DE PRÁTICA FORENSE – A exigência de prática forense é legal e legítima, porquanto prevista na legislação que rege o concurso e adequada ao cargo a ser exercido. A expressão prática forense deve ser entendida amplamente, sendo compreendidos na referida expressão, além da advocacia e do exercício dos cargos privativos de bacharel em direito, os estágios, o trabalho do cartorário e todas as atividades que possam conferir prática de foro ao profissional candidato. Precedentes desta Corte e do E. STJ. Agravo de instrumento improvido. Agravo regimental prejudicado em razão do julgamento definitivo do recurso." (TRF 5ª R. – AI 17.720 – CE – 1ª T. – (Ac. 98.05.12621-8) – Rel. Juiz José Maria Lucena – DJU 11.12.1998).

¹⁸ Lei complementar 75/93 : "Art. 187. Poderão inscrever-se no concurso, Bacharéis em Direito há pelo menos dois anos, de comprovada idoneidade moral."

¹⁹ MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 826.

²⁰ Tendência esta que tem se verificado, com muita freqüência, em editais de concursos públicos, especialmente após a entrada em vigor da EC nº 45.

²¹ Não obstante o § 5º do art. 128 da CF refira-se, literalmente, apenas ao Ministério Público da União, seguimos o entendimento esposado por HUGO NIGRO MAZZILLI (Regime Jurídico do Ministério Público cit.), no sentido de que também o Estatuto dos Ministérios Públicos dos Estados devem ser regulados por esta espécie legislativa.

²² In recto: atribuição.

²³ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 417, nota de rodapé nº 32.

²⁴ Apud TEISHER, José Maria (editor). Concursos públicos: 3 anos de atividade jurídica, disponível em , acesso em 01.10.2005.

²⁵ "Dessa forma, embora revogada pelo STF (RTJ 68/463), hoje, em face da Constituição de 1988, a Súmula 14 tem plena aplicação." (MEIRELLES, op. cit., p. 417, nota de rodapé nº 32).

²⁶ ROSAS, Roberto, Direito Sumular, p. 31.

²⁷ A postura do Superior Tribunal de Justiça não destoa desta orientação. É ainda de ROBERTO ROSAS o seguinte excerto: "O STJ considerou impossível a limitação de idade de candidatos a concurso (CF, arts. 7º, XXX, e 39, § 2º). As exceções ao acesso aos cargos públicos estão na Constituição (RMS 289, DJU 17.12.1990, p. 15.348, e RMS 607; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., Malheiros Editores, 2002, p. 250; inconstitucionalidade do limite: RMS 21.033, DJU 11.10.1991)". (op. cit., p. 32).

²⁸ Edital disponível em .

²⁹ Edital disponível no site .

³⁰ Edital disponível em .

³¹ Edital disponível em .

³² Pedido de providências nº 50.

³³ Conferir matéria no site da Associação dos Magistrados do Paraná. .

³⁴ Idem.

³⁵ Tanto que a própria Carta Magna a elas se refere como essenciais à função jurisdicional (art. 127) e "instituição à administração da justiça"(art. 133).

³⁶ MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público, p. 462.

³⁷ Em outros países, é possível o ingresso na magistratura até mesmo por pessoas com formação em outras áreas das ciências sociais aplicadas, que não o direito. Sobre o tema, confira o excelente estudo de LUIZ GUILHERME MARQUES, A Justiça na França. V. bibliografia.

³⁸ Lembre-se, neste ponto, que o processo "inflacionário" de bacharéis e advogados no mercado tem tornado, para muitos, impraticável a advocacia.

³⁹ "Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, § 4º."

⁴⁰ DJ 29.05.2002 p. 135, RSTJ vol. 155 p. 487.

⁴¹ Op. cit., p. 429.

⁴² HUGO NIGRO MAZZILI apud TEISHER, José Maria (editor). Concursos públicos: 3 anos de atividade jurídica, disponível em .