K de Kant ou de Kelsen?
K de Kant ou de Kelsen?
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"Uma teoria deste tipo não tem nada a ver com a ciência"
E. B. Pasukanis [01]
É voz comum entre juristas menos exigentes em matéria epistemológica que a teoria kelseniana do Direito está arrimada em Kant. Contudo, mesmo com muita compreensão, parece difícil sintonizar pontualmente o idealismo transcendental de Kant com o positivismo empírico de Kelsen, sem embargo dos pontos de contato evidentes na primeira fase deste.
Ciente de que uma teoria empírica do Direito significaria a insuficiência da razão como fonte e a necessidade de se buscar subsídios em dados sociais e históricos, Immanuel Kant sustenta que "uma teoria do Direito meramente empírica é uma cabeça que pode ser bela mas que, desgraçadamente não tem cérebro". [02]
De outra parte, Hans Kelsen concebe a dogmática legal como uma ciência social empírica, cujo objeto é, entretanto, inteiramente independente dos fatos e não pode ser reivindicado pelas ciências sociais. Esta aproximação paradoxal irá produzir a ambígua concepção de normação jurídica assentada sobre uma hipótese/ficção e uma Ciência do Direito auto-referencial desprovida de lógica própria.
Como se consuma essa dubiedade engendrada por Kelsen, em teimoso desprezo pela advertência de Kant – é o assunto deste artigo, onde Kelsen e Kant se aproximam e, depois, se distanciam definitivamente.
O estado da arte da epistemologia jurídica
Às vésperas da globalização econômica, aumentam as interrogações de sociólogos do Direito e de juristas sobre o "novo Direito" necessário para dar conta das demandas de soluções para os conflitos intersubjetivos e internacionais adventícios. Uma nova configuração do mundo ocidental reclama uma nova configuração do Estado e do Direito.
Esse é um dos motivos que insuflam os pensadores na direção de preocupações epistemológicas. Fica claro porque perguntas habitualmente evitadas sobre o objeto do Direito voltam à tona, trazendo consigo um cipoal de respostas ofertadas no século XX e, bem por isso, na mesma proporção, um emaranhado de argumentos de variada etiologia contra ou a favor desta ou daquela concepção. O segmento da epistemologia jurídica parece condenado à condição de singela reprodução ideológica do poder, à míngua de uma teoria do conhecimento jurídico senão consistente, no mínimo coerente.
Visto o Direito por dentro, sob a perspectiva do jurista, qualquer concepção de seu objeto é, pelo menos, parcial. Encarada de fora, acaba se reduzindo à apreensão sociológica.
A questão que emerge é a de se saber se, agora, premidos pela inafastável obrigação de encontrar saídas para o labirinto de dúvidas sobre a viabilidade de uma Ciência do Direito que ultrapasse a humilde técnica do direito positivo, os cientistas ousarão trilhar veredas diferentes das usualmente palmilhadas e vencidas, quando não sucessiva e confessadamente derrotadas.
Aqui não se trata mais de trânsito paradigmático, mas de compulsoriedade definitória, sob a permanente ameaça da espada de Damocles resumida na indagação secular: o Direito é mera prática social?
Daí a primeira questão: existe alguma concordância quanto à configuração do Direito?
Não adianta esconder a resposta: é claro que não. Há propostas, refutações e contínua permuta de posições. Gustav Radbruch abandonou o positivismo puro para aderir ao semi-positivismo aberto à axiologia. Miguel Reale arquiteta uma tridimensionalidade que aloca o valor na edição da norma e na incidência isolada sobre determinado fato, oscilando entre uma base kantiana e as propostas de Nicolai Hartmann. Norberto Bobbio, kelseniano entusiasta, sempre hesita entre o positivismo normativista e o positivismo moderado, da mesma forma que, politicamente, nunca se define entre o socialismo marxista e a democracia social. Ronald Dworkin critica o positivismo hartiano, mas preconiza um individualismo jusnaturalista palatável ao realismo jurisprudencial da tradição norte-americana, sob os aplausos do "american way of life". Theodor Viehweg revolve a terra da filosofia de Aristóteles, em busca de fundamentos tópicos para uma teoria da argumentação que corrija a edição normativa por meio da edição jurisdicional do Direito.
O que se tem senão o Bobbio da 1ª fase e o Bobbio da 2ª fase; o Kelsen jovem e o Kelsen tardio; o Radbruch de antes e o Radbruch de depois; o Habermas frankfurtiano e o Habermas weberiano; a Agnes Heller lukácsiana e a Agnes Heller kantiana? O planeta filosófico-científico dos arrependidos tem considerável densidade demográfica e não oferece perspectiva de uma reversão migratória.
André-Jean Arnaud adere de vez à Análise Sociológica lastreada em Max Weber, buscando na teoria interdisciplinar do conhecimento algum socorro para as interrogações oriundas do processo globalizatório, ao perguntar "o que é que ocorre com o requestionamento dos fundamentos de um direito sobre o qual nós vivemos até agora..?"(os grifos são do original). [03]
Nos anos 70 do século passado, Michel Miaille [04], adepto do chamado marxismo estruturalista de Louis Althusser, resignado pela impossibilidade de propor uma práxis marxista, aceita transitar nos limites impostos pelo sistema capitalista, tentando partilhar a totalidade social em instâncias (dimensões?) e contemplar no Direito um sistema de comunicação, sem explicitar em que consiste o conteúdo da comunicação, mesmo ciente de que um sistema de comunicação somente pode estar constituído por discursos. Trilhando o mesmo equívoco de Pasukanis, não diferencia entre a forma e o conteúdo do Direito, tentando mesclá-los numa proposta de funcionamento do Direito.
Habermas aditou à racionalidade instrumental dos frankfurtianos a racionalidade comunicativa só possível no mundo ideal da igualdade. Luhmann, à frente do funcionalismo sistêmico, transformou o Direito em subsistema social de segundo grau, autopoiético, produtor de si mesmo; o ser humano tornou-se mero ambiente operacional.
De uma forma geral, as teorias críticas estão preocupadas em justificar-se como tais ou em ajustar-se epistemologicamente, ora como abordagens externas à juridicidade, ora como singelas condenações dos excessos formais. Dessas somente o uso alternativo do Direito encetado pela crítica latino-americana tem obtido pequenos resultados palpáveis e consonantes com uma hermenêutica emancipatória. Assim mesmo, não logram imunizar-se integralmente contra a síndrome do irreal produzida pelo duplo K (Kant e Kelsen), implantado na consciência jurídica desde os positivistas bancos acadêmicos. As demais teorias críticas, geralmente, só servem para o solo em que foram semeadas, já que são despudoradamente eurocêntricas. Enquanto críticas positivas, não negam o que Dussel chama "a negatividade material do homem".
E o positivismo jurídico?
Não é segredo, salvo para os positivistas remidos, neo-positivistas e pós-positivistas que o positivismo "fez água" no âmbito do Direito. Quem, descendendo do dualismo kantiano (ser/dever-ser) aposta em Cohen, Stammler e Kelsen sossobra no assustador mundo do irracionalismo, cujo apocalipse é confessado pelo autor da Teoria Pura do Direito, quando admite peremptoriamente que o Direito é irracional, que a lógica não se aplica às normas jurídicas e que, afinal de contas, seu "sistema" está plantado não sobre uma "norma hipotética fundamental", mas simplesmente sobre uma "vontade fictícia".
A epistemologia positivista nunca teve em mira a construção de certezas científicas. Entrosada com o universo sócio-econômico dominado pela burguesia ocidental, é criada justamente para, sem prejuízo de exercer a polícia científica e o controle do conhecimento, assegurar o desenvolvimento exitoso do projeto capitalista mediante a justificação filosófica e científica, direta ou indireta, de seus postulados mais caros.
Thomas Kuhn não deixa ilusões quanto a essas circunstâncias, o que demonstra ao vincular o êxito das rupturas paradigmáticas ao consenso da comunidade científica. Deixa nas entrelinhas de suas revoluções científicas o egoísmo, a vaidade e a presunção dos homens de ciência de prontidão, e os indícios de sua transformação em instrutores da tecnologia financiada pela elite burguesa na assessoria da "ciência para o fim de".
Deixando de lado (e no ar) a dúvida sobre a verdadeira natureza da epistemologia do século XX, como filosofia da ciência ou como controle da produção do conhecimento pela comunidade científica patrocinada pelo poder político, o fato é que o positivismo, pelo menos no plano do Direito, acaba situado na dimensão do acredite se quiser ou, na melhor das hipóteses, do faz de conta, pela simbiose do idealismo transcendental com o empirismo positivista.
E isso leva ao K de Kelsen.
O positivismo de Kelsen
Atualmente, as proposições de Ralf Dreier, Jürgen Habermas e Robert Alexy ingressam no seleto universo das concepções filosóficas que tentam explicar a juridicidade, por meio da teoria do reconhecimento, segundo a qual o caráter jurídico de uma norma depende da opinião da comunidade, ou de um processo discursivo racional ou argumentativo não institucionalizado. É a linha filosófica alicerçada na confluência entre Kant e Weber, que vai se opor às teorias positivistas do mandato e sanção de John Austin, com nuances diversas (na Europa continental e América Latina) e do positivismo hartiano (Inglaterra e Estados Unidos).
Por isso, os estudos sobre o neo-positivismo de Hans Kelsen rareiam fora dos cursos de bacharelado. Não fosse por sua extensão modificada pelo positivismo moderado de Norberto Bobbio e a teoria do checo-vienense seria singela nostalgia. O fato é que em nenhum sistema jurídico ocidental prevalecem integralmente as posturas kelsenianas. E isso não é de hoje, pois com a morte de Kelsen, há mais de trinta anos, sua teoria pura, diversas vezes modificada, não tem abrigo confortável em nenhum ordenamento. Até mesmo nos Estados Unidos, onde vive por mais de três décadas, lecionando Direito Internacional, na Universidade de Berkeley, suas obras sequer integram as bibliografias das obras jurídicas mais requisitadas. No Brasil, perde para o tridimensionalismo de Miguel Reale.
Não é intenção deste artigo subestimar a importância da contribuição kelseniana ao Direito moderno. Seria um propósito injusto, senão uma tolice, porque seu ideário formalista ainda encontra simpatizantes que o conhecem por resumos, manuais, notas de rodapé e aulas de positivistas inconscientes. Serve ao nazismo, ao fascismo, ao franquismo, à social-democracia e, mais produtivamente, à democracia liberal. É uma forma aberta e receptiva a qualquer conteúdo suscetível de ancoragem estatal. Mas sua obra é, sobretudo, uma tentativa honesta de produzir epistemologia jurídica e de investigar analiticamente a juridicidade; um marco científico indesmentível que consegue angariar notórios discípulos como Merkl, cujas palavras não permitem qualquer dúvida:
"Perhaps I may.. . hope that their rivals will show understanding of their efforts to philosophically deepen the problems of the theory of state and law and to link thoseproblems to analogue problems of other sciencies, for the purpose of freeing our science from its unhealthy isolation and its including, as a worthy member, into the system of sciencies."
Neo-kantismo
Bafejado pelo neo-kantismo, Kelsen insiste na objetividade e na pureza de sua resistência científica anunciando a desvinculação Direito-Política e a liberação do Direito das algemas da Moral. Quer fazer do Direito uma ciência, cuja epistemologia positivista privilegia o empírico e o método normativo substitui a causalidade das ciências naturais pela noção de imputabilidade. Agarra-se à distinção kantiana entre ser e dever-ser, diferenciação que, nos anos seguintes, extremamente aprofundada e até desmerecida, o conduzirá ao porto do irracionalismo. Anti-psicologista propõe uma análise das relações necessárias entre os sentidos das normas, assemelhando-se à concepção da linguagem não-empírica de Gottlob Frege, para quem também os significados são objetos abstratos.
Na micrologia kantiana reside a melhor explicação para o significado do neo-kantismo jurídico, corrente de pensamento que se desenvolve, na segunda metade do século XIX, paralela ao positivismo em moda. Anote-se que Kelsen freqüentou as duas linhas.
Enquanto o positivismo vê nas sensações o dado primário da consciência e contempla em sua associação, sob a forma conceitual, o objeto de toda ciência, o neo-kantismo percebe que o método positivista não fundamenta a verdade, de modo absoluto. Daí, intenta conhecer o conhecimento, validar suas proposições e alcançar a objetividade absoluta dos juízos científicos. Quer dizer, abeberar-se em Kant. [06]
Todavia, isso precisa ser entendido com muito tempero. Reconstruir a teoria do conhecimento de Kant não significa repetir a analítica transcendental, mas elaborar um sistema, uma antimetafísica, a partir da gnosiologia praticada na Crítica da Razão Pura. Isso pode ser resumido como a extensão dos juízos sintéticos a priori às ciências humanas, como fundamento absoluto de validade de todos os objetivos culturais do homem-ser histórico. Em última análise, trata-se de uma nova proposta de regulação das configurações sociais.
A meta do neo-kantismo em geral é o enfoque dos pressupostos da ciência, a ampliação para a totalidade dos saberes do princípio, segundo o qual, os objetos é que se guiam pelos conceitos.
O platônico Hermann Cohen, grande influência neo-kantista de Hans Kelsen, enfrenta a tarefa de sistematizar Kant, pretendendo desfazer o que considera a grande contradição do kantismo, ou seja, a substituição da dedução transcendental objetiva dos conceitos puros pelo pressuposto metafísico da lei moral no homem.
Só para rememorar, Kant opera a divisão "mundo do ser (realidade) e mundo do dever-ser (normatividade)", reservando ao primeiro o campo próprio das ciências naturais, em particular, da matemática. Cohen aventura-se na aplicação ao campo das ciências do espírito (Ética e Direito) do método transcendental kantiano criado para as ciências exatas. Opera um Direito que significa a Ética em conceitos ou, para ser mais preciso, a Matemática da Ética. É que a crítica da razão prática não observa o mesmo método da crítica da razão pura, em Kant.
Rudolf Stammler, por outro lado, tenta o encadeamento formal dos dados jurídicos sob um método empírico. Desloca para a Ciência do Direito a distinção seminal entre forma e matéria, que Kant situa na base da experiência das ciências naturais. Enuncia o Direito como um sistema de formas puras pelas quais pensamos juridicamente. Quer dizer, a forma pura é um a priori lógico do conhecimento jurídico. O Direito é "um querer" formal, para Stammler.
Cohen e Stammler, cada qual a seu modo, partem de Kant com a pretensão de ampliá-lo e completá-lo. Essas duas incursões no planeta kantiano serão os grandes referenciais que, ao lado da concepção política de Jellinek, povoarão o universo metodológico de Hans Kelsen.
Síntese contextual
Talvez Viena seja o melhor exemplo da transição cultural que assinala o ingresso da Europa no século XX. Causa uma certa inveja imaginar um cenário em que as valsas de Richard Strauss convivem com a música dodecafônica de Arnold Schönberg e a análise lógica da linguagem de Wittgenstein corre paralela à psicanálise de Freud.
Essa descrição serve para emoldurar o ambiente intelectual em que se produz a obra jurídica inicial do magistrado Hans Kelsen, que virá colecionar mais de 400 trabalhos metodologicamente impecáveis sobre Teoria do Direito, Direito Público, Direito Internacional, Direito Constitucional, Teoria do Estado, Filosofia e, até mesmo, Sociologia.
Isso não é suficiente para Kelsen se impor no universo jurídico dos Estados Unidos, onde passa a viver desde 1940 após fugir da perseguição nazista. Professor de Direito Internacional em Harvard e, depois, em Berkeley, passa desapercebido, na common law norte-americana, reconhecidamente voltada ao pragmatismo e à tradição realista de cunho judicial, presente em Roscoe Pound, O. Wendell Holmes e B. Cardozo.
O certo é que o cientificismo jurídico kelseniano povoa o horizonte jurídico da Europa continental e da América Latina em meados do século XX, conquanto não predomine nas legislações.
Ao traçar o perfil de Kelsen como positivista e social-democrata, forçosamente deve ser dito que critica o jusnaturalismo (do qual nunca consegue se esquivar completamente) porque não-científico, mas não deixa de agredir o próprio positivismo da época, pela ausência de objetividade e rigor metodológico. Kelsen é o cientista jurídico do método.
O dualismo de Kant em Kelsen
Em Kelsen como em Kant, a realidade é dividida em mundo do ser e mundo do dever-ser. Não há liame entre ambos. São mundos absolutamente estranhos, como categorias originárias insuscetíveis de aproximação.
O mundo do ser é o dos fatos e, como tal, uma interligação causal. O mundo do dever-ser é o das exigências de conduta, das pretensões de conformar a atividade humana. Aqui mora o Direito, cuja gramática não diz o que acontece, mas o que deve acontecer. O universo jurídico é o das normas que exigem determinados comportamentos. Daí que a Ciência do Direito é normativa (não causal) o que equivale a dizer, é o conhecimento dos conceitos e realidades normativas.
Esta é a raiz do enfoque kelseniano. O mundo do ser é exterior; seus processos vitais (sociológicos e psicológicos) embora constituam o conteúdo das normas ficam fora do Direito, já que este é só forma. As considerações de ordem teleológica, também, posto que processos psicológicos.
De fato, o conhecimento jurídico kelseniano tem por objeto normas que emprestam a certos fatos o caráter de atos jurídicos. As normas expressam o sentido de atos de vontade, o que deve ser.
Não é lícito ignorar que, na primeira fase de sua produção, a principal fonte filosófica é a teoria do conhecimento de Immanuel Kant, notabilizada pela inversão da centralidade gnosiológica do objeto para o sujeito cognoscente. Gera uma teoria pura (como teorias puras foram denominadas as de Cohen e Stammler), empurrada pela preocupação obsessiva de conferir caráter científico ao Direito, mediante a rígida cesura em relação à Psicologia, Sociologia, Política e Moral. Concentrado na clássica divisão de mundos (de Kant), arremete contra os jusnaturalistas incapazes de diferenciar o direito que é e o direito que deve ser. [07] Normatividade, objetividade e recusa de qualquer sincretismo metodológico – essa é a tríade essencial do pensamento kelseniano.
Na edificação de uma ciência descritiva do Direito, Kelsen abraça a estruturação formal do direito legislado e suas categorias básicas como se fossem constitutivas de uma unidade autônoma.
Por isso, não é todo Kant que interessa a Kelsen, mas apenas a metodologia da crítica da razão pura. Trocando a causalidade pela imputabilidade, como critério metodológico delimitador, define uma Ciência do Direito que repousa sobre uma categoria lógico-transcendental: a norma fundamental hipotética. Rigorosamente, trata-se da Ciência do Direito produzindo seu próprio objeto.
Kelsen não ambiciona prescrever, mas simplesmente descrever; não submerge materialmente, resta na superfície da estruturação formal. Não se ocupa de fatos, mas de normas hipotéticas. Nada mais que o dever-ser como nexo entre o ato ilícito e a sanção. O normativo pressupõe a inserção da vontade e não sobrevive sem a sanção. O Direito se caracteriza pelo seu tipo específico de sanção: imanente, externa e institucional. Pode ser conceituado como a organização da coação que acompanha um sistema de normas de condutas hipotéticas. Afinal Direito e Estado são faces da mesma ficção.
A explicação da normatividade prática do Direito não se insere entre os objetivos da teoria pura de Kelsen. Seu fito é o instrumental teórico-descritivo do Direito. [08]
A tragédia da teoria pura
À medida em que vai se afastando de suas matrizes kantianas, a teoria pura de Kelsen também vai submergindo no invisível, no incognoscível, até atingir o fantástico. Afinal, embora Kant não seja suficientemente abstrato para se prestar a otimizações vizinhas do irracionalismo, o que move Kelsen é a obsessão pela coerência.
A teoria pura do direito, argutamente criticada nos Fundamentos do Direito, por Miguel Reale, não logra concreticidade no direito brasileiro, remanescendo nas aulas de Introdução ao Estudo do Direito, no início do curso de graduação e nos estudos de pós-graduação das universidades atadas ao positivismo. E nem poderia ser diferente, pelas mesmas razões que determinaram seu abandono no primeiro mundo.
Primo, quando se indaga sobre a obra Teoria Pura do Direito, é inevitável que se esclareça a qual das versões se refere. Da primeira edição, de 1934, nascem diversas versões modificadas, cada uma acrescentando ou substituindo postulados. Sua Teoria Geral do Direito e do Estado também promove correções na opera mater. Enfim, após seu falecimento, vem à luz seu último trabalho, editado pelo Instituto Kelsen, de Viena, a Teoria Geral das Normas, que assinala uma transformação radical da construção teórica kelseniana, como se verá adiante.
O próprio Kelsen, na Suíça, em 1934, ao prefaciar a primeira edição da Teoria Pura do Direito consome muitas linhas comentando as oposições argüidas contra seu feito:
"Na verdade, a teoria combatida não é de forma alguma algo assim de tão completamente novo e em contradição com tudo o que até aqui surgiu. Ela pode ser entendida como um desenvolvimento ou desimplicação de pontos de vista que já se anunciavam na ciência jurídica positivista do séc. XIX"
Kelsen está aludindo ao neo-kantismo como filosofia pura e abstrata, subtraída à toda historicidade, como manifesta cesura em relação à Moral e à Sociologia, esboçada nos trabalhos da Escola de Marburgo, sobretudo pelas penas de Rudolf Stammler e Hermann Cohen. O Direito como sistema é uma aplicação do método transcendental de Kant: os juízos sintéticos a priori como fundamento absoluto da verdade das proposições não apenas das ciências naturais-matemáticas (Kant), mas agora, também às conformações sociais, às criações estéticas e até à teologia (neo-kantismo). O jurídico resulta numa verdadeira matemática das ciências do espírito, numa reação frontal contra a dialética hegeliana.
Continua Kelsen dizendo que "a luta não se trava na verdade – como as aparências sugerem – pela posição de Jurisprudência dentro da ciência e pelas conseqüências que daí resultam, mas pela relação entre a ciência jurídica e a política, pela rigorosa separação entre uma e outra, pela renúncia ao enraizado costume de, em nome da ciência do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instância objetiva, advogar postulados políticos que apenas podem ter um caráter altamente subjetivo, mesmo que surjam, com a melhor das boas-fés, como ideal de uma religião, de uma nação ou de uma classe".
De fato, enquanto os fascistas declaram a teoria pura uma concessão ao liberalismo democrático, os democratas liberais e os sociais-democratas a contemplam como uma trincheira fascista. Vista pelo comunismo como ideologia do capitalismo, ao mesmo tempo, é contemplada com o rótulo de anarquismo e bolchevismo judeu, pelo nacional-socialismo. A ortodoxia científica custa a Kelsen até mesmo uma assemelhação à metafísica de cunho religioso (protestante ou católico).
O exemplo mais flagrante consiste no fato de que o Kelsen tardio repele a existência de uma lógica jurídica (antes afirmada), negando a incidência do princípio da não-contradição e as regras de inferência. Sua última versão da teoria pura estão centralizadas na noção de vontade e na exclusão da aplicação da lógica às normas jurídicas. Seu sistema teórico baseado na cisão ser/dever-ser torna-se mais aprimorado e coerente, mas beira o irracionalismo.
Nosso conhecimento, diz Mario G. Losano, está ligado ao mundo do ser e às regras da lógica: o Direito, depurado no último Kelsen chega a ser, agora, incognoscível. Com efeito, se por conhecimento entendemos o conhecimento racional que se serve das regras lógicas, a atual teoria kelseniana deve ser incluída entre as teorias não-cognoscitivistas do Direito. [09]
Por causa de sua orientação irracionalista frente à lógica das normas, a nova concepção kelseniana exposta na Teoria Geral das Normas, embora se constitua numa autêntica enciclopédia das normas, fecha as portas ao desenvolvimento da filosofia analítica do Direito, circunstância sublinhada por Kalinowski, Klenner e Ota Weinberger.
A hipótese/norma/ficção fundamental
Se o Direito é um conjunto de conexões dinâmicas em que as normas inferiores recebem o sopro de validade de outras normas mais elevadas e mais gerais, Kelsen chega, necessariamente, a uma norma suprema, a mais geral, que proporciona validade a toda ordem jurídica. É a norma das normas que fundamenta a própria Constituição.
A grundnorm é o elemento mais controvertido da construção kelseniana e, bem por isso, o que mais mudou sua qualificação epistêmica, transformando-se num "perpetuum mobile". [10] Criada como razão de validade, fundamento de validez da ordem jurídica, não é uma norma positiva do sistema, senão que lhe é exterior. Trata-se de uma pressuposição cuja validade é inquestionável. [11]
Já, ao formular sua teoria do Estado, Kelsen alude à norma fundamental como uma hipótese jurídica, ou seja, um pressuposto lógico-transcendental de índole formal que enseja o conhecimento e a interpretação da ordem jurídica como objetivamente válida. [12] Trata-se, pois, de um pressuposto condicionado que obriga "algo determinado y concreto, a saber: un orden jurídico eficaz, es decir, un conjunto de relaciones fácticas de poder". [13]
Aqui Kelsen assume o transcendentalismo kantiano:
"Assim como Kant pergunta: como é possível uma interpretação, alheia a toda metafísica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela ciência da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como é possível uma interpretação, não reconduzível a autoridades metajurídicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurídicas objetivamente válidas descritíveis em proposições jurídicas? A resposta gnosiológica da Teoria Pura do Direito é: sob a condição de pressupormos a norma fundamental (...) A função desta norma fundamental é: fundamentar a validade objetiva da ordem jurídica positiva...". [13]
Contudo, em sua obra póstuma, Kelsen despreza a configuração da "norma fundamental" como evocação do idealismo transcendental kantiano. Adota a teoria ficcionalista de Vaihinger e assume o caráter ficcional do pressuposto fundamental:
"A norma fundamental de uma ordem jurídica ou moral positivas – como evidente do que precedeu – não é positiva, mas meramente pensada, e isto significa uma norma fictícia, não o sentido de um real ato de vontade, mas sim de um ato meramente pensado. Como tal, ela é uma pura ou verdadeira ficção no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-se, que é caracterizada pelo fato de que ela não somente contradiz a realidade, como também é contraditória em si mesma." [14]
A resposta da Ciência do Direito ao problema do fundamento de validade da ordem jurídica é uma ficção contraposta à realidade e que é auto-contraditória.
Fracassa o intento descritivo de Kelsen porque não explica nem descreve como é realmente o direito positivo. Seu sistema acaba se transformando num discurso político sobre como deve ser concebido o Direito, como sistema jurídico-estatal unificado, hierarquizado, pleno e coerente de normas jurídicas e de autoridades normativas, dotados de validade objetiva e de obrigatoriedade intrínseca, sobre a base de uma ficção. Como enfatiza Fariñas Dulce, o que Kelsen edifica é um conceito mítico do que é o direito positivo, enquanto reconstrução sistêmica e discursiva de um único tipo de direito, a saber: o direito moderno ocidental de caráter burguês. [15]
O próprio objeto do Direito, isto é, a hipótese fundamental normativa, transforma-se em vontade ficta, revivescimento da fictio veritatis da Escolástica medieval.
Para Alf Ross, a grundnorm revela sua verdadeira face: instrumento de uma ideologia sustentadora do Estado. [16]
Quando Hans Kelsen, já octogenário, assume literalmente o ficcionalismo de Die philosophie des Als Ob, de H.Vaihinger [17], proclamando que o fundamento de validade da Ciência do Direito é um "como se", aparta-se definitivamente de Kant (aliás, também expressamente) e lança todos os pensadores kelsenianos ao beco das perplexidades. Tudo não passa de um "faz de conta": o sistema normativo é uma construção fictícia, portanto ficção da ficção (uma vez que toda Ciência é construída); o empírico é ficto (!!!), o sujeito da ficção é a ficção do sujeito (quer dizer, o sujeito do conhecimento é só objeto do sujeito-ficção) e o Estado, da mesma forma que Deus, só existe porque acreditamos que assim seja.
Inconclusão
Uma aproximação descompromissada de uma questão até aqui insolúvel não pode pretender o status de proferir conclusões. Deve cingir-se à síntese do deduzido, ou seja, inconcluir.
Como um clássico muito comentado e pouco lido, Kelsen é apresentado como uma extensão kantiana, quando, de fato, Kant só lhe fornece o mote: Kelsen parte dele para depois aprofundá-lo (seu maior pecado?) quase platonicamente, e rejeitá-lo expressamente, na obra póstuma.
Da depuração à saturação, Hans Kelsen lapida o diamante até pulverizá-lo. O positivismo e Kant, que se encontram mesclados no primeiro Kelsen, se divorciam. Saem de cena, substituídos pelo ficcionalismo.
Se o rigor e a ortodoxia kantiana constituem as sementes do formalismo kelseniano, esse binômio é alimentado a tal grau de aplicação que compele Kelsen a condenar a Crítica da Razão Prática, pelo fato de não se ocupar da razão, e de inserir na ética e na jurisprudência o elemento irracional da vontade. Em 1959, Kelsen ataca a Metafísica dos Costumes e culmina por rotular Kant como jusnaturalista.
Na Teoria Geral das Normas, Kelsen combate veementemente o purismo kantiano, justificador do direito natural, na medida em que, tanto na Crítica da Razão Prática como na Metafísica dos Costumes, Kant insere Deus como supremo legislador e a legislação humana como mera delegação do legislador divino ou a legisladora razão divina no homem. É o jusnaturalismo em sua mais pura essência religiosa.
Sobre a dualidade ser/dever-ser, Kelsen diz que "não pode ser encontrado na Filosofia de Kant, porque segundo esta norma moral, o dever-ser moral, a lei da moral, parte da razão como razão prática, que é a mesma razão, cuja função é conhecimento do ser; pois que a razão prática, o legislador moral e a razão teórica são no fundo uma, diz Kant...". Termina afirmando a contraditoriedade do conceito de razão prática (simultaneamente querer e conhecer, vontade e razão) e a supressão do dualismo essencial pelo próprio Kant. Afirma que o conceito kantiano nada mais é do que a enteléquia aristotélica ou a ratio practica de Tomás de Aquino, ou seja, a razão divina no homem. [18]
Hoje, não é possível deixar passar o fato de que a teoria pura de Kelsen olvida-se da singela circunstância de que a lógica não pode ascender à pureza absoluta, sob pena de alcançar o irracionalismo de sua própria negação. Se a vontade é irracional, uma vontade fictícia pode ter paralelo mais irracional?
A infidelidade manifesta ao Kant da primeira teoria pura custa a Kelsen o preço de injustificáveis contradições. Não se pode aceitar parcialmente o transcendentalismo kantiano porque, uma vez assumido, revela-se um caminho sem volta. Também não se pode pretender sua extensão para campos em que, prudente e conscientemente, a natureza burguesa e religiosa de Kant impede-o de freqüentar. Certamente, não é possível transcendê-lo. Outros neo-kantianos o tentaram e, também, não foram bem sucedidos.
Kant não perdoa a infidelidade ou o título do opúsculo de Von Kirchmann (A jurisprudência não é ciência) está correto?
NOTAS
01
A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 40.02
Metafísica dos costumes. São Paulo: Ícone, 1993, p. 336.03
O direito entre a modernidade e a globalização. Lições de filosofia do direito e do Estado. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 35.04
Introdução crítica ao direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa., 1994.05
. Cfme JELIC, Zoran (An observation on the theory of law of Hans Kelsen. In: Facta Universitaris Series: Law and Politics. Nis: Nis University, 2001,v. 1, pp. 551 - 570). Além de Adolf Julius Merkl (teoria dos graus normativos) cumpre destacas Alfred Verdross-Dosberg (a norma fundamental no Direito Internacional).In contrast to Merkl who has been next to obssessed by the image of Hans Kelsen,
even apt to a kind of glorification of his teacher, Verdross has often been critical of
certain theses of pure theory of law,
06
Ao dizer que "é preciso voltar a Kant", Otto Liebmann reproduz esse ideário comum aos cientistas da Escola de Marburgo, dos quais são bons modelos o físico Helmholtz e os historiadores E. Zeller e Kuno Fischer.07
STEVEN GREEN, Michel, professor da George Mason University, (Alabama: Alabama Law Review, 2003 v. 54, n. 2, p. 366) expõe uma síntese forte do pensamento kelseniano, combatendo o empiricismo e o jusnaturalismo: "Unlike empiricists,for whom the law is reducible to social facts, Kelsen argues that legal interpretation concerns non-empirical norms. These norms have a necessary structure that restricts legal interpretation. On the other hand, unlike natural law theorists, Kelsen argues that the law is not restricted by moral considerations. Any act, no matter how morally repugnant, can be legally required. Kelsen’s restrictions on legal interpretation are formal, not material."08
É bom que se enfatize o enorme percentual de injustiça contido nas críticas dirigidas a Kelsen por juristas pragmáticos, sobre o aspecto prescritivo das normas jurídicas. O jurista vienense jamais se ocupa disso. Seu enfoque é meramente descritivo e, metodologicamente asséptico.09
La teoria pura del derecho del logicismo al irracionalismo. Estudo preliminar à tradução italiana da obra póstuma de Hans Kelsen, Teoria generale delle norme. Trad. Mirella Torre, Torino: Einaudi, 1985.10
A primeira edição (1934) é uma síntese da teoria de Kelsen. A segunda edição é de 1960, completamente diferente da anterior, na medida em que foram incorporadas as investigações feitas pelo autor no longo interstício. A tradução francesa da primeira edição saiu em 1953, contendo alguns acréscimos. A edição mais completa é a alemã de 1960. Assim também a tradução italiana de Renato Treves, publicada em 1966.11
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Op. cit, p. 5.17
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Apud Teoria geral das normas, p. 325.19
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. K de Kant ou de Kelsen?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 849, 30 out. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7479. Acesso em: 3 maio 2024.